Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 0489/16

Não se justifica a admissão de recurso em que estão essencialmente em discussão os requisitos de responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas públicas e seus agentes e a quem compete o ónus da prova, questão que foi decidida no acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.

A acção foi julgada improcedente por sentença do TAC do Porto, confirmada por acórdão do TCA Norte, de 18/12/2015, que negou provimento a recurso interposto pelo Autor.

2. O TCA considerou que, face à factualidade assente, deve ter-se por provada a ilicitude da destruição das amostras, não pela eliminação em si mesma, mas por não ter sido “lograda a prova, que aos Réus competia, de que o Autor havia sido informado do prazo de cinco anos e do associado dever que sobre ele impendia, de reiteração, junto dos Réus, da sua vontade na manutenção da criopreservação das amostras, pois, se tal não fosse feito naquele prazo, estas seriam destruídas”. A ilicitude decorreria, assim, da violação de uma norma procedimental (Protocolo de Actuação), adoptada pelo serviço na ausência de regulamentação geral ao tempo da recolha (1994) - informar o interessado de que a criopreservação era assegurada por um período máximo de 5 anos e do ónus de requerer a sua continuação, sob pena de destruição das amostras – que o acórdão considerou tutelar os direitos do Autor decorrentes dos art.ºs 70.º do Cód. Civil e 36.º, n.º1, da Constituição.
Mas, prosseguindo na apreciação dos demais requisitos gerais da responsabilidade extracontratual, concluiu que não está provada a culpa com base na seguinte argumentação:
“No que toca à culpa, “Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo” - ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, pag. 531).
No caso presente, dois factos fundamentais resultaram não provados, a saber:
Não se provou - e aos Réus competia - que o Autor havia sido informado do prazo de cinco anos e do dever que sobre ele impendia, de reiteração, junto dos Réus, da sua vontade na manutenção da criopreservação das amostras, pois, se tal não fosse feito naquele prazo, estas seriam destruídas.
Mas também não ficou provado - e ao Autor competia - que “O réu B………… informou o autor que o esperma criopreservado poderia ser utilizado quando este quisesse, não havendo limitação de prazo para a criopreservação”.
Ora, os Recorridos, no âmbito do procedimento adrede adoptado e em uso no serviço em causa, eliminaram as referidas amostras, não em 3, nem em 5, mas mais de 10 anos depois da sua recolha e criopreservação e cerca de 9 anos depois da total recuperação do Recorrente da situação de doença que ocasionou a zoospermia, subsequente à quimioterapia.
Afigura-se que o juízo de culpa, neste concreto caso, pressupõe a existência de um comportamento padrão a observar em determinadas circunstâncias, referencial de aferição da conduta do agente, traduzindo-se esse juízo numa censura à desconformidade entre aquele comportamento, que o agente podia e devia ter tido, e aquilo que efectivamente realizou.
Ora, neste caso, numa altura de parca normatividade reguladora do procedimento em crise, o comportamento padrão era ditado pelo referido procedimento implementado no serviço ou “protocolo de actuação”.
O juízo de censura, em sede de culpa, exige que nos coloquemos na posição do agente naquele concreto momento e com os dados que ele tinha à data, segundo a matéria provada e não provada, aferindo-a pela diligência do funcionário zeloso e cumpridor, neste caso, das normas do referido protocolo em vigor no serviço, pelo que limitando-se o Réu Director do serviço a agir em cumprimento desse protocolo que previa a destruição, em cinco anos, mas tendo-o até efectuado mais de 10 anos passados, não resulta demonstrado, neste plano, atendendo ainda aos factos provados e não provados, o juízo de censura, quer a título de dolo, quer de negligência.
Por outro lado, não se mostra alegado e provado que o Réu Director do serviço em causa, no momento da decisão da destruição das amostras, tivesse conhecimento de que, eventualmente, ao Autor poderia não ter sido comunicado que sobre ele impendia o referido dever e respectiva cominação pelo seu incumprimento, pelo que não age com culpa o referido Réu, cuja actuação se situa no âmbito do protocolo procedimental adoptado e implementado.
Tal como se decidiu, entre muitos outros, como acima vimos, no acórdão do STA, de 05-03-2009, processo nº 0939/08, “uma vez que os pressupostos da responsabilidade civil (...) são cumulativos, bastando a falta de um deles para a acção improceder”, também no caso presente soçobra o recurso da matéria de direito e a acção, pela não verificação dos referidos pressupostos, prejudicando o conhecimento do demais.”

3. O Autor interpôs recurso deste acórdão, ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, insistindo no reconhecimento da verificação de todos os pressupostos da responsabilidade extracontratual da Administração, amparado na posição divergente de um dos juízes que integraram a formação de julgamento no TCA. Sustenta que o recurso deve ser admitido dada a relevância social de se tratar de uma acção de responsabilidade civil dos entes públicos no domínio de direitos, liberdades e garantias, pela relevância jurídica da questão da prova dos pressupostos da obrigação de indemnizar em matéria de responsabilidade médica no qual se impõe admitir a presunção de culpa estatuída no art.º 799.º do Cod. Civil, mesmo que se trate de estabelecimentos públicos e pela clara necessidade de melhor aplicação do direito.
Os recorridos opõem-se à admissão da revista excepcional.

4. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Vejamos.

A circunstância de a acção de responsabilidade ser fundada na alegação de violação de “direitos, liberdades e garantias” - mais precisamente de direitos fundamentais, designadamente do direito geral de livre desenvolvimento da personalidade e do direito a constituir família na vertente do “direito a ter filhos”, não estando em discussão se neste direito se compreende ou dele deriva o direito a uma prestação do Estado de criopreservação de gâmetas com vista a posterior fertilização artificial homóloga – não basta para conferir relevância jurídica ou social a todos os litígios que lhes respeitem, para efeito do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA. É sempre necessário que, com pertinência para a decisão do concreto litígio e compreendida no âmbito dos poderes de cognição do tribunal em recurso de revista, se coloque ao Supremo Tribunal Administrativo uma questão susceptível de assumir interesse geral que, pela relevância jurídica ou social ou pela clara necessidade de melhor aplicação do direito, transcenda o caso sujeito.

Ora, no caso, não estão sequer em discussão aspectos relativos à tutela primária de um qualquer direito fundamental, que aqui não cabe definir com rigor qual seja. O que se discutem são aspectos comuns a toda a tutela secundária. Essencialmente saber em que consistem os requisitos de responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas públicas e seus agentes pela sua lesão e a quem compete o respectivo ónus da prova. No acórdão recorrido prevaleceu o entendimento, conforme à jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que a responsabilidade dos estabelecimentos públicos de saúde ou similares assume natureza extracontratual, exigindo a demonstração por parte do lesado dos factos constitutivos dos respectivos pressupostos legais (Cfr. ac. de 16/01/2014, Proc. 445/13 e referências jurisprudenciais e doutrinais aí contidas). Essa jurisprudência afasta a pretensão contrária de aplicação ao caso da presunção geral de culpa do devedor na responsabilidade contratual (art.º 799.º, n.º1, do Cod. Civil), nada havendo, na argumentação do recorrente ou se conhecendo na evolução da jurisprudência ou doutrina, que justifique revisitar a questão. Aliás, nem sequer está em causa um efeito lesivo emergente de um acto médico em sentido estrito, onde as circunstâncias peculiares de domínio do facto e de situação de dependência ou dificuldade de acesso a informação relevante por parte do doente levam parte da doutrina e alguma jurisprudência a procurar vias de inversão ou suavização do ónus da prova. Não se justifica, pois, por esta perspectiva admitir a revista.

E também se não justifica admiti-la pela relevância jurídica ou social da disciplina de recolha, manipulação, armazenamento e conservação de material genético ou quaisquer outros actos exigidos pelas técnicas de procriação medicamente assistida. Com efeito, a disciplina jurídica de tal matéria foi profundamente alterada, como dá suficiente notícia o acórdão recorrido, pelo que a decisão do presente recurso, versando sobre actos ou omissões ocorridos no domínio de um regime jurídico diverso, não teria virtualidade de expansão da controvérsia.

Finalmente, também se não justifica a admissão do recurso para melhor aplicação do direito. Independentemente de concordância com a estratégia justificativa nele seguida, não pode apontar-se ao acórdão recorrido erros lógicos ou jurídicos manifestos ou preterição de princípios processuais fundamentais, de modo a que seja clara a necessidade de intervenção do órgão de cúpula da jurisdição para melhor aplicação do direito.

5. Decisão
Pelo exposto, decide-se não admitir a revista e condenar o recorrente nas custas.

Lisboa, 19 de Maio de 2016. – Vítor Gomes (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.