Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 048441

I - Os critérios de adjudicação, nos concursos públicos para aquisição de bens e serviços devem estar definidos previamente à abertura do procedimento concursal e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura, nos termos do artigo 8, n.º 1 do DL 197/99, de 08.06.
II - A Comissão de Análise das propostas pode fixar sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual daqueles factores de adjudicação, os quais terão de ser comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de violação dos princípios da transparência e imparcialidade.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

Relatório

1. A..., com sede na ..., na Pontinha, interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra e ao abrigo do DL 134/98, de 15 de Maio, recurso contencioso da deliberação, de 19 de Junho de 2001, do Conselho de Administração da Associação de Municípios da Cova da Beira, que decidiu pela adjudicação ao consórcio constituído pelas empresas B..., C..., D... e

E... no ‘concurso público internacional para fornecimento de equipamento mecânico para o sistema de tratamento de resíduos sólidos urbanos da Cova da Beira’.

2. Por sentença de 19.10.01, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulada aquela deliberação, com fundamento na existência de vícios de erro nos pressupostos de facto e de violação dos princípios da transparência consagrado nos arts 8, n.º 1 e 12, n.º 1 do DL 197/99, de 08 de Junho.

O Conselho de Administração da Associação de Municípios da Cova da Beira recorreu dessa sentença e apresentou alegação, na qual formula as seguintes conclusões:

a) O acto recorrido não padece de nenhuma das ilegalidades que imputa a Douta Sentença ora impugnada;

b) Bem se pronunciou o Digníssimo Magistrado do Ministério Público, defendendo uma tese contrária à produzida na sentença recorrida;

c) A Douta Sentença recorrida padece de erróneos pressupostos de facto e de direito, geradores de nulidade por força do art.º 668º do CPC, devendo ser revogada por este Alto tribunal;

d) Desde logo, porque o Júri do concurso jamais criou quaisquer subcritérios de adjudicação;

e) O que fez foi adoptar uma metodologia, uma valoração, uma ponderação, e umas percentagens para integral cumprimento dos deveres de análise e apreciação das propostas, de acordo com a ordem decrescente dos critérios de adjudicação estabelecidos no programa do Concurso;

f) A fixação de ponderações, por valias percentuais, de cada critério de adjudicação não tem obrigatoriamente, nos termos da lei, que constar dos documentos patenteados do concurso (Programa do Concurso, Caderno de Encargos);

g) Entre a fase da audiência prévia dos concorrentes e a fase de elaboração e aprovação do Relatório Final do Júri do concurso, este órgão instrutor pode proceder às alterações, correcções, “emendas” que tiver por necessárias ou convenientes para o interesse público (e particulares) envolvidos – é o que resulta conjugadamente dos arts 108º e 109º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99;

h) Os erros que constavam do relatório preliminar do júri, são erros meramente materiais ou de escrita, que, entretanto, no Relatório Final foram sanados do procedimento pelo próprio Júri;

i) Pelo que, o acto recorrido não padece dos vícios que a Douta Sentença lhe imputa.

4. A recorrida A... apresentou alegação, com as seguintes conclusões:

I- Os subfactores de avaliação foram criados pelo Júri após ter acesso às propostas apresentadas pelos candidatos.

II- Só os elementos constantes do programa do concurso podem ser utilizados para aferir a proposta mais conveniente.

III- Os subfactores utilizados são proibidos pela legislação vigente e não podiam ter sido utilizados pelo Júri.

IV- Não existem elementos que demonstrem terem sido corrigidos os erros de facto relativos á cilindrada constantes do relatório de análise.

V- A recorrente não demonstrou que a decisão de adjudicação tenha incidido com base nos elementos correctos da cilindrada.

VI- Não ficou demonstrado que a proposta da recorrida, relativamente à revisão de preços, tenha sido correctamente observada ou que seja irrelevante a sua correcção para a classificação final.

VII-Na sentença recorrida aplicou-se correctamente o direito, pelo que deve manter-se a decisão recorrida.

5. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu douto parecer (fl. 187/190), no sentido de que, embora não padeça de nulidade, a sentença recorrida padece dos erros de julgamento que lhe imputa a recorrente, devendo a mesma ser revogada. Refere que a fixação de critérios quantitativos para a apreciação e valorarão dos factores qualitativos elencados no programa do concurso, tal como fez a Comissão, é permitida, não violando os princípios concursais, designadamente da imparcialidade e transparência. E que as incorrecções constantes no relatório de Análise, sobre a cilindrada do motor de um dos veículos propostos pelo concorrente adjudicatário e sobre revisão do preço por este proposto, não implicam erro nos pressupostos do acto de adjudicação, pois que o que releva é a cilindrada real e a errada menção de que a proposta daquele concorrente não fazia referência á revisão de preços não teve qualquer influencia na respectivo posicionamento. Daí que não se verifiquem os vícios de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e violação do princípio da transparência em que se baseou a sentença.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Fundamentação

OS FACTOS

A sentença deu como provados os seguintes factos:

Publicado no DR III série de 03-11-00, foi lançado concurso público internacional n.º 4/2000, para fornecimento de equipamento mecânico para o sistema de tratamento de resíduos sólidos urbanos, sendo por dono da obra o aqui recorrido, tudo conforme doc. de fls. 10 a 12 que aqui se considera reproduzido.

Consta dos critérios de adjudicação que esta será feita à proposta mais vantajosa, atendendo-se aos factores e subfactores de apreciação que se indicam, por ordem decrescente:

40% - funcionalidade técnica;

30% - garantia e assistência técnica;

20% - preço proposto;

10% - prazo proposto.

A Comissão Técnica de Análise das Propostas e já na fase da respectiva análise, criou um critério de modo a traduzir quantitativamente a apreciação quanto ao critério de análise das propostas, de modo a estabelecer uma classificação ponderada definindo uma equivalência “Qualidade/Quantidade” estabelecendo intervalos de variação em percentagem, do seguinte tipo:

Elevado – 80% a 100%

Bom – 65% a 80%

Médio – 50% a 65%

Reduzido < 50%

Inaceitável ou inexistente – 0%

O Relatório de Análise das propostas, refere quanto á concorrente ... que os preços não são revisíveis durante 60 dias.

O mesmo Relatório refere quanto à recorrente a este respeito: “nada refere”.

A concorrente ora recorrente mencionou na sua proposta quanto a esta matéria: “os preços constantes na n/ proposta anexa são garantidos e fixos até ao fornecimento do equipamento”.

Na proposta da concorrente ... é referido no Relatório de Análise que à viatura 4x2 c/ Grua a cilindrada é de 10.600cc.

Este valor da cilindrada está incorrecto pois que é de 6871cc.

O DIREITO

A recorrente, na conclusão c) da respectiva alegação, afirma que a sentença recorrida «padece de erróneos pressupostos de facto e de direito, geradores de nulidade por força do art.º 668º do CPC, devendo ser revogada».

Todavia, não alega factos que integrem qualquer das causas de nulidade previstas naquele preceito legal, devendo concluir-se dos termos da alegação e perante a forma menos rigorosa de tal afirmação, que a recorrente pretendeu evidenciar os erros de julgamento de que, em seu entender, enferma a sentença, e não arguir nulidade a respectiva nulidade. Para o que, de resto, não se vê que exista qualquer fundamento.

Vejamos, pois, se procede a alegação da recorrente, ao defender a revogação da sentença.

Como se relatou, esta decidiu pela anulação do acto de adjudicação contenciosamente impugnado por julgar violado, pela Comissão Técnica de Análise das Propostas, o princípio da transparência consagrado nos arts 8, n.º 1 e 12, n.º 1 do DL 197/99, de 08.06, e, ainda, por julgar verificado erro nos pressupostos de facto em que assentou aquele acto adjudicatório.

Para concluir pela existência de violação do indicado princípio da transparência, considerou a mesma sentença que, estando a Comissão de Análise vinculada à aplicação dos factores e subfactores de apreciação fixados no Programa do Concurso (ponto 4.1), «incluiu na decisão outros critérios de modo a traduzir quantitativamente a apreciação quanto ao critério de análise das propostas, de modo a estabelecer uma classificação ponderada definindo uma equivalência “Qualidade/Quantidade” estabelecendo intervalos de variação em percentagem não previstos no programa do concurso e que criou na altura da decisão».

Na respectiva alegação, a recorrente contesta este entendimento da sentença, sustentando que o júri do concurso não criou sub-critérios de adjudicação e apenas se limitou a «adoptar uma metodologia, uma valoração, uma ponderação, e umas percentagens para integral cumprimento dos deveres de análise e apreciação das propostas, de acordo com os critérios de apreciação estabelecidos no Programa do Concurso» (Concl. e)). E sustenta, ainda, que a lei não obriga a que constem do programa do concurso ou do respectivo caderno de encargos essa «fixação de ponderações, por valias percentuais, de cada critério de adjudicação», que cabe nas tarefas instrutórias legal e usualmente confiadas aos júris dos concursos.

Vejamos.

A jurisprudência e a doutrina tem entendido que a Comissão de Análise das Propostas pode fixar sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual dos critérios ou factores (vd. ac. de 15.01.97 – Rº 27496/Pleno, ac. de 24.05.01 – Rº 47565, ac. de 16.01.02 – Rº 48358 e M. Esteves de Oliveira/R. Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, 498/99 e 544).

Porém, essa possibilidade só é admitida desde que o momento dessa fixação e sua comunicação aos concorrentes seja anterior ao da abertura das propostas.

Como afirma o citado acórdão de 24.05.01, «sendo os sub-critérios ou micro-critérios ou factores juridicamente permitidos, não são, todavia, livres. Existem limites não só temporais como de conteúdo. De conteúdo, na medida em que devem constituir uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores já fixados no anúncio ou programa do concurso, não podendo ir para além destes. Temporais, na medida em que não sendo fixados no anúncio ou programa do concurso, como seria curial, pelo menos não devem ultrapassar a data da abertura das propostas, atentos os princípios atrás enunciados do direito concursal (transparência, igualdade, justiça e imparcialidade)».

À semelhança do que sucedia com o preceito correspondente do DL 59/99, de 02.03, esta preocupação de transparência resulta claramente da disposição do art. 8, do DL 197/99, aplicável ao concurso em causa e que a sentença sob impugnação julgou violada, que estabelece: «1 - O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura».

Pelo que se reitera, agora, o referido entendimento jurisprudencial e conclui-se, como no sumário do citado acórdão de 24.05.01, devendo os critérios e factores de avaliação das propostas constar do anúncio e do programa do concurso, pode a Comissão de Análise das Propostas «fixar sub- critérios ou micro-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, que servirão para a apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação, os quais terão, no entanto, de ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de serem violados os princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade».

Por outro lado, é irrelevante a alegação da recorrente de que a fixação dos factores de ponderação em causa visou apenas servir e facilitar o integral cumprimento dos deveres de análise e apreciação das propostas.

Com efeito, e tal como se ponderou no também já citado acórdão de 16.01.02, o que importa, na consideração do alcance desses princípios, é a possibilidade de, em abstracto, serem violados. E esse perigo existe a partir do momento em que são abertas as propostas dos concorrentes.

Ora, como consta da matéria de facto apurada, a fixação dos questionados elementos de ponderação ocorreu já na fase de análise das propostas. E tanto basta para se julgar pela existência de violação daqueles princípios, sem necessidade de demonstração de uma qualquer intenção de prejudicar ou beneficiar alguém (vd. M.Esteves de Oliveira/R. Esteves de Oliveira, ob. cit., 500.).

Assim, conclui-se, como na sentença recorrida, que o acto de adjudicação contenciosamente impugnado violou os princípios do direito concursal, designadamente da transparência e da imparcialidade.

Pelo que improcede, nessa parte, a alegação da recorrente, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões nela suscitadas.

Decisão

Por tudo o exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Abril de 2002

Adérito Santos – Relator – Azevedo Moreira – Santos Botelho