Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 048396A

I - Os elementos de prova devem, por regra, acompanhar as peças processuais cujos factos se destinam a comprovar. Todavia, e salvo se essa junção for feita após o encerramento da discussão em 1.ª instância, o desrespeito desta prescrição importará, apenas, o pagamento de uma multa e não o desatendimento desses elementos e a sua entrega à parte.
II - Coexistindo diversos recorridos a contagem do prazo para a resposta de cada um deles obedecerá ao que se dispõe no n.º 2 do art. 486.º do CPC, o que significa que o seu termo ocorrerá no momento em que terminar o prazo do recorrido citado em último lugar ou do que gozar do benefício da dilação.
III - A preocupação com a celeridade processual manifestada pelo legislador do DL 134/98 não o impediu de prever a aplicação de medidas provisórias, preceituando, no entanto, que essa aplicação só poderia ser levada a efeito enquanto o procedimento não tivesse chegado ao seu termo.
IV - A lei estabelece uma separação nítida entre o contencioso do procedimento e o contencioso do contrato, daí resultando que o Juiz do procedimento não tem poderes para proferir decisões que possam, imediatamente, redundar na paralisia da execução do contrato, nomeadamente a da suspensão da sua eficácia.
V - Deste modo, esgotado o procedimento e celebrado o contrato o Juiz do recurso contencioso fica impossibilitado de decretar medidas provisórias que interfiram directa e imediatamente na execução daquele e, porque assim, é inútil o prosseguimento da lide.

A..., vem requerer a suspensão de eficácia do despacho do Sr. Ministro da Defesa Nacional n.º 270/MDN/2001, de 28/11/01, que, no âmbito do concurso público levado a cabo tendo em vista aquisição de dois lotes de helicópteros, um de duas unidades e outro de nove a doze unidades, entre outras determinações, adjudicou o fornecimento daqueles dois lotes de helicópteros à B..., homologou o relatório da Comissão, de 12/9/01, incluindo os respectivos anexos e aprovou as minutas do contrato-quadro, do contrato de aquisição, do contrato de contrapartidas, do contrato de locação e do contrato de manutenção.

Para tanto, e em síntese, alegou que o mesmo estava ferido de diversos vícios de violação de lei e de forma que o invalidavam e que as consequências negativas para o interesse público dessa suspensão não excediam o proveito obtido pela Requerente.

Respondendo, tanto a Autoridade Recorrida como as Recorridas Particulares defenderam que a instância deveria ser julgada extinta com fundamento na inutilidade superveniente da lide, uma vez que o despacho cuja eficácia se pretendia suspender se mostrava inteiramente executado - o contrato correspondente tinha já sido celebrado – mas que, se assim não se entendesse, se devia indeferir ao requerido não só porque o acto impugnado não sofria das ilegalidades que lhe eram imputadas, como também porque as consequência negativas que resultariam dessa suspensão eram graves para o interesse público e em muito superavam os eventuais benefícios obtidos pela Requerente.

O Sr. Ministro da Defesa e a Recorrida C... entendem ainda que os documentos juntos pela Requerente não podem ser atendidos como meio de prova, visto a sua junção ser desatempada, e, por isso defendem o seu desentranhamento e entrega à parte.

Notificada da junção da resposta da Autoridade Recorrida a Requerente veio dizer que esta era extemporânea, pois que fora apresentada para além do prazo legal de sete dias, e que não ocorria a alegada inutilidade superveniente da lide, já que “o que ao final é pedido pela requerente não se circunscreve apenas ao acto de adjudicação, a celebração do contrato deixa intocado o interesse da Requerente em ver provisoriamente suspenso aquele acto de adjudicação e os demais actos subsequentes, concretamente a execução do contrato, cuja celebração não deve, pois, obstar ao conhecimento do mérito do pedido”. Todavia, e para o caso de se assim se não considerar, acrescentou-se que o julgamento de extinção da instância revelava uma interpretação legal violadora dos princípios constitucionais do acesso à justiça e da tutela jurisdicional efectiva.

O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto, no seu parecer, considerou que “as consequências ao nível do contrato, da anulação da sentença, no recurso contencioso, do acto destacável de adjudicação haveriam que retirar-se pela” interposição de acção de invalidade do contrato e não pela via geral da execução de sentença e, porque assim era e porque o contrato decorrente do acto de adjudicação ora em causa já havia sido celebrado, concluiu que “a medida provisória requerida não poderá ter efeito paralisante do contrato já em execução”.

Deste modo, e por tais razões, entende que se verifica a inutilidade superveniente da lide o que exige que se proceda a um julgamento que declare extinta a instância.

Com dispensa de vistos vêm os autos à concurso conferência.

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA DE FACTO

1. Pelo Anúncio n.º 1/DGAED/99, publicado na III série do D.R. de 26/8/99, foi aberto o concurso com selecção de propostas para negociação tendo por objecto o fornecimento de um lote de dois helicópteros destinados ao SIFICAP e de um lote de nove a doze helicópteros destinados à execução das missões SAR/CSAR.

2. A esse concurso foram admitidas três propostas; uma apresentada pela D..., outra (com proposta base e 3 variantes) pela E... e a terceira pela Recorrente.

3. De acordo com o Despacho n.º 40/MND/2001, de22/2, foram seleccionadas para a fase de negociações as propostas n.º 2 e 2 A do concorrente E... . e a proposta da Recorrente.

4. Tendo em conta os amplos poderes que foram atribuídos à Comissão condutora do concurso esta acertou com ambos os concorrentes um esquema de aquisição assente na compra dos bens por um terceiro e na subsequente adopção de um modelo de locação operacional, acordo que, posteriormente, e à luz das disponibilidades financeiras existentes, foi revisto tendo sido acordada a aquisição directa dos dois helicópteros do lote SIFICAP, mantendo-se a opção pela aquisição por terceiro seguida de locação operacional quanto aos helicópteros do lote SAR/CSAR.

5. As propostas finais da E... e da Recorrente - as únicas concorrentes – foram apresentadas no dia 2/7/01.

6. Essas propostas foram avaliadas segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, com base nos factores constantes do n.º 12 do Programa do Concurso : requisitos desejáveis e ensaios de operação e manutenção; custo de aquisição e custos de operação e suporte; e contrapartidas.

7. Em 30/7/01 a Comissão apresentou ao Sr. Ministro da Defesa o Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas, nos termos do qual se concluía que, de acordo com a metodologia de avaliação pré-estabelecida, a proposta economicamente mais vantajosa seria a proposta n.º 2 da E... , seguida, por ordem decrescente, da proposta 2 A do mesmo concorrente e da proposta n.º 3 da Recorrente. – fls. 614 a fls. 694, que se dá por reproduzido.

8. Por Despacho do Sr. Ministro da Defesa n.º 187/MDN/2001, de 2/8, foi o referido Relatório aberto à Audiência Prévia dos concorrentes, tendo aquele delegado na Comissão a competência para realizar as respectivas diligências.

9. A Recorrente solicitou que lhe fossem facultadas “cópias do anexo ao Relatório Preliminar de Avaliação da Comissão Permanente de Contrapartidas referente à apreciação das propostas de contrapartidas da concorrente E..., bem como das tabelas n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da proposta final de contrapartidas da E...., na versão apresentada pela concorrente na sua BAFO e na versão que veio a ser apresentada em resposta à carta da Ex.ma Comissão SME 3.200 .....” – vd. fls. 696 e 697, que se dão por reproduzidas.

10. A Comissão forneceu os dados solicitados. – doc. de fls. 700 a 822 aqui dado por reproduzido.

11. A Recorrente apresentou, em 29/8/01, a sua resposta a esse Relatório Preliminar, nos termos do doc. de fls. 464 a 501 que se dá por integrado.

12. A 10/9/01 a Recorrente foi notificada para, no prazo de 24 horas, prestar àquela resposta o esclarecimento mencionado a fls. 825 .

13. Em 12/9/01 a Recorrente prestou o esclarecimento constante do doc. de fls. 827, que se dá procedimento reproduzido.

14. Em 12/9/01 foi presente ao Sr. Ministro da Defesa o Relatório Final de Avaliação das Propostas cujo conteúdo se encontra junto a fls. 837 a 998, que se considera reproduzido, no qual foi proposta a seguinte hierarquização das propostas : 1. – proposta n.º 2, da E... ; 2. – proposta 2 A da B... ; 3. – Proposta da Recorrente.

15. Por carta datada de 16/11 a Recorrente enviou à Autoridade Recorrida os esclarecimentos que diz lhe terem sido solicitados – fls. 1000 a 1002, que se dão por reproduzidas.

16. Pelo despacho n.º 261/MDN/20001, de 21/11, a Autoridade Recorrida, atentos os factores mencionados no despacho recorrido, solicitou a ambos os concorrentes a apresentação de uma última e melhor proposta de preço de aquisição – vd. fls. 1004 a 1010 que se dão por reproduzidas.

17. Em 23/11/01 teve lugar a sessão pública de abertura da última e melhor proposta de preço de aquisição. – fls. 1112 a 1116 que se dão por integradas.

18. Feita a apreciação respectiva foram as propostas assim classificadas : 1. – Proposta n.º 2 da E... – 82,69% ; 2. – Proposta n.º 2 A também apresentada pela anterior proponente - 80,85% ; 3. – Proposta da Recorrente - 80,66%.

19. Em 28/11/01 foi proferido o despacho recorrido o qual se encontra junto aos autos de fls. 1226 a 1240 e que aqui se dá por reproduzido.

20. Despacho esse que, tanto na sua fundamentação como na sua parte decisória, foi ratificado, em 29/11/01, nos termos da al. Governo) do art. 199.º da CRP, pelo Conselho de Ministros. – vd. fls. 1034 a 1038 que se consideram reproduzidas.

21. O contrato decorrente do despacho cuja suspensão se visa obter foi celebrado no dia 20/12/01, mas ainda se não encontra totalmente cumprido.

22. O requerimento a solicitar o deferimento da suspensão da eficácia daquele despacho deu entrada neste Supremo Tribunal em 18/12/01 e nele se protesta juntar 29 documentos.

23. Em 28/12/01 tais documentos foram juntos.

24. Em 21/12/01 foram expedidas cartas registadas para citação da Autoridade Recorrida e dos contra interessados, sendo que um destes tem a sua sede em Inglaterra. – fls. 71 v.

25. A Autoridade Recorrida, contudo, só recebeu tal carta em 27/12/01. – fls. 1380.

26. A resposta da Autoridade Recorrida deu entrada neste Tribunal em 7/1/02.

2. O DIREITO.

O relato que antecede informa-nos que o presente requerimento, proposto ao abrigo do que se dispõe no n.º 2 do art. 2.º do DL 134/98, de 15/5, visa obter a suspensão de eficácia do despacho do Sr. Ministro da Defesa que adjudicou à Recorrida Particular E... o fornecimento dos helicópteros concursados, pedido esse que se fundamenta nos diversos vícios invalidantes de que o mesmo, alegadamente, sofre e no facto de o prejuízo trazido à Requerente pela execução daquele despacho superar as consequências negativas para o interesse público resultantes da pretendida suspensão.

A esse pedido se opõem a Autoridade Recorrida e os Recorridos Particulares para o que invocam dois fundamentos; por um lado, que os efeitos decorrentes da adjudicação cuja eficácia se quer ver suspensa já se encontram esgotados - o contrato foi já celebrado – e portanto, haveria que julgar extinta a instância, e, por outro, que aquele despacho não só não sofre dos vícios que lhe são imputados como também a sua suspensão traria graves consequências para o interesse público, que largamente excederiam o proveito obtido pela Requerente.

Vêm, ainda, suscitado nos articulados o problema da tempestividade da apresentação dos documentos e da apresentação da resposta.

Deste modo, e tendo em conta o desenho atrás descrito, constatamos que as questões a conhecer são as seguintes :

- Em primeiro lugar, a de saber se, como alega Autoridade Recorrida, houve desatempada junção dos documentos por parte da Requerente.

- De seguida, a de saber se, como pugna a Requerente, a apresentação da resposta foi extemporânea.

- Depois, saber se, atenta a celebração do contrato, o prosseguimento da lide é inútil e, portanto, se se justifica o julgamento de extinção da instância

- E, finalmente, e sendo negativa a resposta ao problema precedente, analisar se a suspensão da controvertida adjudicação, não determinará para o interesse público consequências negativas que excedem o proveito a obter pela Requerente.

I. Da atempada junção dos documentos por parte da Requerente.

Defendem o Sr. Ministro da Defesa e a Recorrida Particular C..... (Vd. 1161/1162 e 1617/1618, respectivamente.) que, por força do que se estabelece no art.º 5, n.º 1, do DL 134/98, o requerimento de medidas provisórias “deve ser instruído com todos os documentos de prova” e que, sendo assim, o desrespeito dessa norma importará o não atendimento e o consequente desentranhamento dos documentos que forem juntos posteriormente à apresentação daquele requerimento.

Todavia, sem qualquer razão.



Na verdade, e se é certo que o apontado preceito manda que o requerimento em que se solicitem medidas provisórias seja instruído - isto é, seja acompanhado - com todos os elementos de prova, também o é que nele, nem em qualquer outro normativo daquele diploma, se prevê qualquer sanção para o não cumprimento dessa prescrição.

Sendo assim, atenta essa ausência de regulamentação específica, teremos de resolver este problema com recurso às normas de aplicação supletiva - as quais são em primeiro lugar, como taxativamente se indica, os art.s 6.º, 77.º, 78.º, 79.º, 113.º e 120.º da LPTA (n.º 6 do mesmo art. 5.º) e, sendo estas também omissas, ao regime geral, ou seja, ao que se dispõe no CPC (art. 1.º da LPTA).

Neste termos, e sendo inquestionável a inexistência de solução para a apontada dificuldade nas normas da LPTA, resta-nos procurá-la no CPC.

E neste encontramos uma disposição que, à semelhança do citado art. 5.º, n.º 1, nos diz que “os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser acompanhados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes”, logo acrescentando que, se o não forem, ainda poderão “ser apresentados até ao encerramento da discussão em primeira instância”, sendo que, neste caso, a parte será condenada em multa, a não ser que prove que os não pôde oferecer com o articulado. – vd. n.ºs 1 e 2 do art. 523.º do CPC.

Ou seja, de acordo com o regime geral aqui aplicável atenta a inexistência de regulamentação específica, os elementos de prova devem, por regra, acompanhar as peças processuais cujos factos se destinem a comprovar, sendo certo, porém, que o desrespeito desta prescrição poderá importar o pagamento de uma multa e não a consequência radical preconizada pela Autoridade Recorrida (Essa consequência, aliás, atenta a sua radicalidade e a sua contrastante diferença com o regime geral só poderia ser aceite se a lei, de forma clara e expressa, a previsse. O que não acontece.) - o não atendimento desses elementos e a sua entrega à Requerente - excepto se essa junção for feita após o encerramento da discussão em 1.ª instância (Existe uma outra situação que permite o desentranhamento e a restituição dos documentos às partes, a prevista no art. 543.º do CPC, isto é, quando os mesmos são impertinentes ou desnecessários. Todavia, esta não é, manifestamente, a situação figurada nos autos - e tanto assim que a Autoridade Recorrida não referiu que os controvertidos documentos tenham tais características – e porque não o é não cabe curar dela.).

Ora, no caso sub judicio, tal não aconteceu, uma vez que os controvertidos documentos foram juntos ainda antes de ter terminado o prazo da resposta da Autoridade Recorrida e, portanto, muito antes do limite fixado na lei.

Deste modo, e ainda que seja certo que a Requerente não juntou os documentos no momento devido também o é que os juntou em momento atendível, o que nos leva a concluir pela improcedência da questão prévia suscitada pelo Sr. Ministro da Defesa e pela Recorrida Particular, C....

Será caso de, ao abrigo do que se dispõe no citado n.º 2 do art.º 523.º do CPC, aplicar uma multa à Requerente pela tardia junção dos seus documentos?

Não nos parece.

Com efeito, a mesma refere, e esta alegação parece-nos atendível, que a complexidade da matéria versada, o facto de alguns documentos serem redigidos em inglês e a exiguidade do tempo dificultaram essa junção, prontificando-se, até, a juntar novos exemplares se for considerado que os documentos apresentados não têm a nitidez suficiente. O que parece evidenciar que não foi o desleixo ou a intenção de criar dificuldades às Requeridas que motivou a tardia apresentação dos documentos.

Ora, se assim é, não há razões que justifiquem a aplicação de qualquer sanção à Requerente.

II. Da extemporaneidade da resposta da Autoridade Recorrida

A Requerente considera que a resposta apresentada pelo Sr. Ministro da Defesa foi extemporânea, justificando esse entendimento com o facto de o prazo legal para essa apresentação ser de sete dias, contados da expedição da carta de citação, e de esse prazo ter sido desrespeitado.

O que o leva a concluir que essa irregularidade importava o não atendimento dessa peça processual, o seu desentranhamento e a sua entrega à parte apresentante.

Sem razão, porém.

Na verdade, e ainda que seja certo que o prazo previsto no n.º 2 do art. 5.º do citado DL 134/98 para a apresentação da resposta seja de sete dias, também o é que o mesmo não pode ser contado de acordo com o que se estabelece no n.º 4 do art. 78.º da LPTA – a partir da data da expedição das notificações – porquanto este dispositivo foi já, e cremos que justificadamente, declarado inconstitucional em recente Acórdão do Tribunal Constitucional (Vd. Acórdão de 22/3/00, publicado na II série do DR de 10/10/00. Aí se escreveu :”Ou seja, a lei (n.º 4 do art. 78.º da LPTA) considera irrelevante, porque dele se abstrai, o momento da chegada ao destino, efectiva ou presumida, da notificação, conduzindo a que a duração do prazo da resposta dependa de um facto totalmente estranho ao destinatário e por ele incontrolável : a maior ou menor rapidez do serviço de correios. Torna-se, assim, o prazo que o destinatário dispõe para responder num prazo de duração efectiva incerta.

.....

Ora a incerteza da duração do prazo disponível para apresentar a resposta ao pedido de suspensão de eficácia é inaceitável, tornando inconstitucional a norma aqui impugnada por infracção ao princípio constitucional da igualdade, consagrado no n.º 1 do art. 13.º da CRP. .... Como este Tribunal tem repetidamente afirmado o princípio da igualdade impede distinções arbitrárias, não materialmente fundadas e irrazoáveis como aqui ocorreria.”)

Daí que, se nenhuma outra houvesse, esta razão bastava para que se pudesse concluir que a argumentação da Requerente era insusceptível de poder, pelo menos nesta parte, fundamentar o juízo que ela pretende que este Tribunal emita.

No entanto outra razão existe para justificar, de forma clara, o indeferimento da pretensão da Requerente.

Com efeito, a posição do Sr. Ministro da Defesa nestes autos não é solitária, uma vez que a acompanhá-lo, na posição de Recorridas Particulares, se encontram duas outras entidades, uma delas com sede em Inglaterra.

Ora esta circunstância permite que a Autoridade Recorrida aproveite do prazo de contestação concedido à Recorrida Particular residente no estrangeiro, o que vale por dizer que o terminus desse prazo será, para todos, na mesma data ainda que a sua citação tenha ocorrido em datas diferentes.

Na verdade, o disposto no n.º 2 do art. 486.º do CPC consente que “quando termine em dias diferentes o prazo para a defesa por parte do vários réus, a contestação de todos ou de cada um deles pode ser oferecida até ao termo do prazo que começou a contar em último lugar”.

Deste modo, o limite do prazo para a resposta da Autoridade Recorrida terminará no momento em que terminar o prazo da contestante citada em último lugar ou da contestante que goze do benefício da dilação.



Ora, a verdade é que a Recorrida Particular com sede em Inglaterra tem, por força do que se dispõe no n.º 3 do art. 252-A do CPC, um prazo mais dilatado para responder uma vez que, sendo a citação por via postal, “quando o réu haja sido citado para a causa no estrangeiro ... a dilação é de trinta dias.”

Nesta conformidade, e tendo-se em atenção que (1) aquela foi citada por carta postal registada em 21/12/01, (2) que a sua dilação é de 30 dias, (3) que a Autoridade Recorrida aproveita desta dilação e que (4) esta apresentou a sua resposta em 7/1/02, é forçoso concluir que a resposta desta foi tempestivamente apresentada.

Termos em que se julga improcedente a questão prévia suscitada pela Requerente.

III. Da utilidade da lide.

O Sr. Ministro da Defesa e as Recorridas Particulares pugnam para que se julgue extinta a instância com o fundamento de que o contrato decorrente do despacho cuja eficácia se quer ver suspensa já se encontra celebrado e, portanto, com o fundamento de que esta lide, atenta essa celebração, já não é susceptível de ter qualquer utilidade. Ou seja, defendem que já não fará sentido suspender a adjudicação de um fornecimento quando o contrato a ela atinente estiver já celebrado.

Tese esta que, encontrando apoio no parecer subscrito pelo Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto, não convence a Requerente que considera que a suspensão daquela adjudicação não deixará de produzir efeitos, designadamente os que se relacionam com a paralisia do cumprimento do contrato entretanto celebrado e que, sendo assim, o julgamento de extinção da instância preconizado pela Autoridade Recorrida se não justifica.

1. Tem sido controvertida neste Supremo Tribunal a solução que deve ser dada ao pedido de suspensão de eficácia de um acto de adjudicação, proferido num concurso regido pelo disposto no DL 134/98, quando (1) os procedimentos do concurso destinados à escolha da proposta mais vantajosa já tiverem sido esgotados, (2) o despacho de adjudicação sido proferido e (3) o contrato dele decorrente sido celebrado.

E a este propósito têm-se confrontado duas teses ; uma defendendo o prosseguimento normal do processo e o eventual decretamento daquela medida se se entender que esta decisão pode ter, ainda, efeito útil e, outra, a imediata extinção da instância com fundamento na inutilidade superveniente da lide.

Na defesa da primeira daquelas correntes podemos citar o Acórdão de 29/2/00 (rec. 45.667-A), que justificou o seu entendimento no facto de “....a celebração do contrato deixar intocado o interesse da Requerente em ver provisoriamente suspenso aquele acto de adjudicação e os demais actos subsequentes, concretamente a execução do contrato ...” (Neste sentido vd. ainda Acórdão de 11/12/01, rec. n.º 48.035-A.)

Deste modo, e de acordo com esta tese, o decretamento daquela medida provisória fará sentido sempre que essa decisão puder contribuir para a satisfação do interesse imediato do Requerente, designadamente, impedindo que os seus prejuízos possam ser avolumados com a execução do contrato.

Posição diferente tomou o Acórdão de 29/11/01 (rec. n.º 48.079-A) ao defender que as medidas provisórias requeridas ao abrigo do disposto no art. 2.º do DL 134/98 podem “traduzir-se em qualquer providência concretamente adequada a evitar a produção de danos relevantes para a posição dos interessados no procedimento adjudicatório e, até, na suspensão desse procedimento.”. Deste modo, e considerando que “com a celebração do contrato, objecto do procedimento concursal, este extingui-se”, concluiu que essa celebração impossibilitou que a suspensão da eficácia do acto adjudicatório pudesse ter qualquer efeito útil.

Ou seja, nesta tese a extinção do procedimento concursal, comprovada pela celebração do contrato, determinará a inutilidade da suspensão de um acto integrado naquele procedimento.

2. O DL 134/98, de 15/5, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 89/665/CEE do Conselho, de 21/12, veio estabelecer uma forma urgente de recurso contra todos os actos administrativos ofensivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, em sede de formação dos contratos de direito público de obras, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

Todavia essa preocupação de celeridade não impediu o legislador de prever medidas provisórias que, requeridas, prévia ou conjuntamente, com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica do acto adjudicatório, se destinassem a :

- Corrigir a ilegalidade, ou a

- Impedir que fossem causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato. – n.º 2 do art. 2.º do citado diploma.

A leitura do curto articulado deste diploma evidencia que o legislador, querendo que a decisão judicial sobre a legalidade dos actos daquele procedimento fosse rapidamente proferida, não descurou, todavia, a possibilidade de essa celeridade ser insuficiente para evitar prejuízos relevantes (Vd. n.º 4 do art. 5.º daquele diploma.) e de, procurando evitá-los, ter previsto a possibilidade de aplicação de medidas tutelares provisórias nesse contencioso.

Deste modo, parece-nos claro que o decretamento de tais medidas – entre elas se contando a suspensão da eficácia – só pode ser levada a efeito em sede da formação dos contratos, isto é, enquanto o procedimento concursal não tiver chegado ao seu termo.



Chegados a este ponto coloca-se a questão - que, como vimos, divide a jurisprudência - de saber se esgotado aquele procedimento e celebrado o correspondente contrato faz sentido suspender o acto de adjudicação.

Será que, esgotado o procedimento, ainda se poderá obter decisão que directamente se repercuta na execução do contrato e que a consiga paralisar ?

2. 1. O regime estabelecido no DL 134/98, como o seu texto imediatamente evidencia, dirige-se unicamente à impugnação contenciosa (e ao decretamento de medidas cautelares) dos actos administrativos praticados no procedimento destinado à formação dos contratos nele identificados, o que parece querer significar que, celebrado o contrato, a impugnação deste se regerá por regime diferente do estabelecido naquele diploma.

E, sendo assim, é forçoso concluir que existe uma separação nítida entre o contencioso do procedimento e o contencioso do contrato - um destinado à anulação ou declaração de nulidade dos actos integrados naquele procedimento, maxime, do acto adjudicatório e, outro, à anulação ou declaração de nulidade do contrato.

O que, de resto, se não afasta do regime geral estabelecido nos art.s 6.º e 9.º, n.º 3 do ETAF ( para o recurso contencioso ) e 71.º e 72.º da LPTA (para as acções sobre contratos).

Deste modo, e existindo uma tal separação a pergunta que se coloca é a de saber se o Juiz do procedimento tem poder para proferir decisões que se possam repercutir imediatamente e sem qualquer intermediação na execução do contrato.

Será legítimo que o Juiz do recurso contencioso possa decretar medidas que interfiram na execução do contrato ou será que esse poder depende unicamente do Juiz do contrato ?



Convém, no entanto, fazer um pequeno parêntesis para dizer que a dicotomia entre os dois contenciosos não significa que, à semelhança do que acontece no regime geral (vd o disposto no art. 185.º do CPA) as ilegalidades praticadas no procedimento não sejam susceptíveis de se repercutirem no contrato e, maxime, não sejam capazes de conduzir à anulação ou à declaração de nulidade deste.

Todavia, também aqui, parece-nos evidente que será ao Juiz do contrato – e não ao juiz do contencioso - que cumpre retirar as conclusões pertinentes à anulação ou declaração de nulidade do acto administrativo e fazer com que as mesmas tenham a devida repercussão na validade do contrato.

Respondendo, agora, à questão atrás suscitada inclinámo-nos a considerar que – atenta a separação daqueles contenciosos - o Juiz do recurso contencioso não tem poderes para interferir no cumprimento e execução do contrato e, portanto, não terá poderes para proferir decisões que possam redundar na paralisia da sua execução.

E, porque assim é, terá de ser o Juiz do contrato, na respectiva acção, a definir as consequências que se devem extrair de qualquer decisão proferida no recurso contencioso e não o Juiz deste a poder estabelecer as consequências que a sua decisão terá na relação contratual.

Sendo assim não nos parece curial que se possa pedir ao Juiz do recurso contencioso que anule o acto adjudicatório e que, em consequência, anule o contrato, porque este não tem poderes para tanto.

E se não tem poderes para anular ou declarar nulo o contrato também os não terá para suspender cautelarmente a sua execução.

É certo que, como refere A. Leitão, “a anulação ou declaração de nulidade deste acto (o acto destacável ilegal causador do dano) corre o risco de se tornar meramente “platónica”, devido ao desfasamento existente entre o direito substantivo e o direito processual, uma vez que, apesar de o art. 185.º do CPA determinar a invalidade derivada ou consequencial dos contratos administrativos, o art. 825.º do Código Administrativo limita a legitimidade para intentar a acção de invalidade do contrato às partes. O terceiro obtém a anulação ou declaração de nulidade do acto destacável mas o Juiz do recurso contencioso de anulação não tem poder para anular ou declarar nulo o contrato, nem o terceiro tem legitimidade para requerer a intervenção do Juiz do contrato.” (Vd. Alexandra Leitão, “A Protecção dos Terceiros no Contencioso dos Contratos da Administração Pública”, pg. 85, com sublinhados nossos.)

Admite-se, assim, que este regime possa deixar de algum modo desprotegido o terceiro prejudicado com a ilegalidade cometida no procedimento concursal, na medida em que, na prática (atenta a natural demora das impugnações judiciais), dificilmente alcançará em tempo útil decisão que, corrigindo aquela ilegalidade, lhe abra a possibilidade de ver adjudicada em seu favor a empreitada, a prestação de serviços ou o fornecimento de bens postos a concurso, visto muitas das vezes o contrato ser celebrado antes de o Tribunal se pronunciar sobre as ilegalidades cometidas ao longo do concurso.

Perante esta realidade poder-se-á ser tentado a dizer : mas sendo assim não será melhor consentir que o Juiz do recurso contencioso decrete medidas cautelares - nomeadamente a suspensão da eficácia do acto adjudicatório - com imediatos reflexos na execução do contrato que evitem que o terceiro possa sofrer prejuízos ?

Entendemos, no entanto, que a resposta a esta questão só pode ser negativa.

E só pode ser negativa porque, por um lado, consentir em tal significaria abrir, sem fundamento legal, uma brecha no regime atrás descrito que nos parece ser o que melhor se adapta aos textos legais.

Por outro, porque a lei só permite que tais medidas sejam decretadas se destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato (vd. n.º 2 do art. 2.º do DL 134/98) não prevendo que esse decretamento possa surgir posteriormente a essa formação.

Por fim, porque o legislador, por certo, conhecia bem as consequências deste regime e mesmo assim foi este regime que quis implementar, o qual, de resto, encontra justificação razoável.

Na verdade, encontrando-se dois interesses em conflito – o da Administração que quer rapidamente levar à prática o resultado do concurso e o do terceiro que quer ver revertida em seu favor a decisão de adjudicação - o legislador parece ter optado pela prevalência do interesse da Administração, o que se não estranha atentos os valores em jogo e a necessidade de evitar a paralisia da actividade daquela, a qual iria afectar o interesse público

Convém, contudo, referir que, apesar de tudo aquele regime não deixa o terceiro inteiramente desprotegido, já que admite a possibilidade do ressarcimento dos seus prejuízos.

Com efeito, demonstrada a ilegalidade no procedimento concursal e provado que daí resultaram prejuízos para o terceiro este sempre poderá obter decisão que condene a Administração no respectivo ressarcimento.



Este regime permite, assim, conciliar dois importantes princípios; de um lado o princípio da celeridade da actividade administrativa e, de outro, o princípio da responsabilidade da Administração pelos actos de gestão pública.

3. O pedido que nos vem formulado é o decretamento de suspensão da eficácia do acto que adjudicou a concorrente diferente da Requerente o fornecimento dos helicópteros posto a concurso.

Ora o procedimento concursal está esgotado em virtude de já estar celebrado respectivo contrato.

Sendo assim, pelas razões atrás apontadas, a pretendida suspensão não pode ter efeitos sobre o contrato e a sua execução, ainda que esta tenha apenas começado.

A providência requerida nestes autos não pode, pois, ser aqui decretada.

E daí a inutilidade do prosseguimento da lide.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide. – art. 287, e), do CPC.

Custas pela Requerente, fixando-se a taxa de justiça em 100 euros.

Lisboa, 20 de Março de 2002

Alberto Costa Reis – Relator - António Samagaio - Maria Angelina Domingues