Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 047950

I - A declaração de inconstitucionalidade, se cria um vazio legislativo no âmbito da norma em questão, repristina porém o direito anterior, directo ou subsidiário, não incompatível, aplicável ao caso, que se mantém com os pressupostos e condições que enuncia.
II - A declaração de inconstitucionalidade da al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, fazendo cair a norma, induz a sua inexistência. Porém, sem embargo da manutenção da restante regulamentação sobre DFA’S, intocada pelo acórdão do Tribunal Constitucional.
III - Tal declaração não tem o efeito constitutivo do direito de opção pelo ingresso no serviço activo quando ele já pôde ter sido exercido ao tempo do DL 210/73.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

A...., id. nos autos, recorre para este Supremo Tribunal do acórdão do Tribunal Central Administrativo que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do indeferimento tácito do CHEFE DO ESTADO MAIOR DO EXÉRCITO, que se formou sobre o seu requerimento de ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez.

São as seguintes as conclusões da sua alegação:

1º

Pede-se a devida vénia para aqui dar como integralmente reproduzidas a Petição de Recurso e as Alegações vertidas em sede do mesmo ( Recurso Contencioso de Anulação nº 182/97), por se manter como válida a sua argumentação.

Salvo o devido respeito por opinião diversa,

2º

O Recorrente tinha o direito a optar pelo serviço activo, no regime que dispensa plena validez à data do seu requerimento de ingresso no serviço activo e face ao enquadramento legal invocado ( Artigos 1º e 7º do Decreto-Lei nº 210/73, de 09 de Maio, “ex vi” artigo 20º do Decreto-Lei nº 43l76, de 20 de Janeiro, nº 6 alínea A) da Portaria nº 162/76 de 24 de Março e Artigo 13º da Constituição da República Portuguesa ).

Vejamos.

3º

A sua qualificação de DFA operou-se automaticamente em virtude de se encontrar abrangido pela situação contemplada na alínea C) do nº 1 do Artº 18º do Decreto-Lei nº 43/76 de 20 de Janeiro: “São considerados automaticamente DFA: Os considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei nº 210/73, de 09 de Maio”.

Na verdade,

4º

O diploma legal aplicável ao recorrente à data do seu acidente foi o Decreto-Lei nº 210/73 de 09 de Maio, por força da redacção do seu Artº 17º: "O presente diploma aplica-se aos militares que se tenham tornado inválidos pelos motivos indicados no artigo I º, a partir de 1 de Janeiro de 1961, inclusive”.

5º

Que previa a possibilidade do exercício do direito de opção dos militares do quadro do complemento e do seu ingresso no serviço active, desde que vítimas de acidentes ou doenças em campanha.

Posto isto,

6º

É consensual que o recorrente, pelo seu posto e qualidade de DFA, acidentado nas campanhas do Ultramar pós 1961, era beneficiário daquele regime legal ( DL 210/73 de 09/05 ).

7º

E, aliás, continuou a sê-lo, por força do disposto no Artº 20º do Decreto-Lei nº 43/76 de 20 de Janeiro: “Todos os direitos, regalias e deveres dos DFA ficam definidos no presente decreto-lei e no decreto-lei nº 295/73, de 09 de Junho, com expressa revogação do Decreto-Lei nº 210/73, de 09 de Maio, excepto os seus artigos 1º e 7º “. ( por rectificação de 16/03/76 ).

8º

A Portaria nº 162/76 de 24 de Março, destinada a “regulamentar as situações transitórias” emergentes do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, veio todavia a restringir essa possibilidade de opção, na redacção da sua alínea A) do nº 7 daquela Portaria:

"Aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo ”.

Assim,

9º

O recorrente que teoricamente já dispusera da possibilidade de requerer o seu ingresso no activo no âmbito da aplicação do Decreto-Lei nº 210/73, de 09 de Maio, e Portaria nº 848/73 de 05 de Dezembro – e o sentido da expressão “já puderam usufruir do direito de opção”, significa um direito potencial de opção, independentemente de ter sido exercido ou não – ficou, por força daquele preceito, impossibilitado de exercer o direito de opção pelo ingresso no activo, como se dispunha para os restantes DFA na alínea A) do nº 6, nºs 12 e 14 da Portaria nº 162/76, de 24 de Março.

10º

O Tribunal Constitucional pelo Acórdão nº 563/96, publicado no Diário da República nº 114 – 1ª Série-A, de 16 de Maio de 1996, pág. 1150 e seguintes, veio pôr fim à controvérsia suscitada pelo Exmº Provedor de Justiça, declarando a “inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante da alínea A) do nº 7 da Portaria 162/76 de 24 de Março, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa”, legitimando a petição de ingresso no serviço activo do recorrente.

11º

Em virtude da declaração de inconstitucionalidade o recorrente limitou-se a requerer o seu ingresso no serviço activo, pois o seu direito de opção (res)surgiu porque terminou o impedimento legal de o fazer.

12º

Nesse sentido, confrontem-se os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo proferidos nos Processos nº 180/97 (1ª Secção da 2ª Subsecção) e 104/97:

“( ... ) Em suma, por força da entrada em vigor do DL 43/76 todos os militares considerados deficientes nessa data, gozam do direito de optar pelo ingresso no serviço activo, ao abrigo dos artigos 1º e 7º do DL 210/73, independentemente de terem podido, ou não, exercer esse direito anteriormente”.

13º

O regime do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente o direito de opção pelo ingresso no serviço activo ( cfr. artº 7º do citado diploma e consequentes Portarias nºs 162/76 de 24 de Março e 94/76 de 24 de Março ), está e mantém-se em vigor.

14º

A atestá-lo, resultam as qualificações recentes de Deficiente das Forças Armadas (ex-militares da guerra colonial ) com o consequente pedido e ingresso no serviço activo, em virtude de satisfazerem as reabilitações vocacional e profissional, a saber:

Portaria 364/98 – João Filipe Brás Fontes Frade;

Portaria 365/98 – José Francisco Pereira Machado Dray;

Publicada no Diário da República nº 94, II Série, de 22 de Abril de 1998 (pág. 5280);

Portaria 429/88 – José Francisco Martins Jorge;

Publicada no Diário da República nº 191, II Série, de 17 de Agosto de 1999 (pág. 12155);

Despacho 15 862/99 – Manuel Jesus Botelho Torres Carvalho;

Publicada no Diário da República nº 215, II Série, de 14 de Setembro de 1999( pág. 13 892);

Despacho 17 871/99 – António Pexirra Generoso;

Despacho 17875/99 – Joaquim Vitória Mação;

Publicado no Diário da República, II Série, de 18 de Outubro de 1999 (pág. 15 486);

Despacho 19 727 – Joaquim Mendes Piteira;

Publicado no Diário da República, nº 11, II Série, de 14 de Janeiro 2000 (pág. 861 e 862);

Despacho 1031/2000 – José Silvestre Maciel Campos;

Despacho 1033/2000 – Fernando Salvador Vigário;

Despacho 1034/2000 – José Bruno Fernandes Neto

Pelo exposto, e salvo o devido respeito,

15º

Improcede o argumento aduzido pela sentença recorrida de inexistência de base legal que suporte o pedido do aqui recorrente, na medida em que a lei está em vigor.

16º

Ainda que a mesma lei (regime do direito de opção pelo ingresso no serviço activo – Artº 7º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20/01) se considere inadequada ou injusta, o certo é que tem de ser cumprida – Cfr. Artºs 203º e 205º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa e os Acórdãos do STJ de 18-12-1974, in BMJ 242º-163), STJ de 18-12-74, in BMJ 242º-169, RC de 30-06-97 in BMJ 208º-199 e RE de 28-11-1985, in BMJ 353º-529.

SEM PRESCINDIR

17º

Nunca o recorrente teve a pretensão de ser abrangido pelo decreto-lei nº 134/97 de 31/05, porquanto aquele diploma teve apenas como destinatários militares dos quadros permanentes – o que, seguramente, não é o caso do recorrente, pois pertence aos quadros de complemento...

18º

Configurando tal diploma um caso de omissão inconstitucional, porque violador do princípio da igualdade...

Neste Tribunal o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público foi de parecer que deve ser dado provimento ao recurso, pois que, uma vez declarada, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do artº 7º, al. a) da Port. 162/76, “ o seu nº 6, al. a) não pode deixar de ser aplicado, até por maioria de razão, aos já considerados deficientes antes do DL 43/76 e que, depois, foram mantidos automaticamente como DFA nos termos do artº 18º deste último diploma” – ac. de 3 de Julho de 2001, rec. 47 413.

O processo tem os vistos dos Excelentíssimos Juizes Adjuntos.

CUMPRE DECIDIR.

I – MATÉRIA DE FACTO.

A – O recorrente foi incorporado no serviço militar em 9.1.69.

B – Pertencendo aos quadros de complemento, com o NIM 19124869.

C – Em virtude de acidente ocorrido no cumprimento do serviço militar obrigatório, foi qualificado Deficiente das Forças Armadas (DFA).

D – Tendo-lhe sido atribuído o grau de incapacidade de 75%. por Junta Hospitalar de Inspecção, homologada em 21.1.74.

E – Passando à situação de pensionista de invalidez, por ser DFA, em 23.2.79. com o posto de 2º Sargento Miliciano.

F – Após a entrada em vigor do Dec-Lei 43/76, de 20 de Janeiro, nunca efectuou opção pelo serviço activo, por se encontrar impedido pela alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, de requerer tal opção ( este facto é aceite pela entidade recorrida – cfr. fls. 18 e 19 ).

G – O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 538/96, publicado no DR nº 114, I série-A, de 16 de Maio de 1996, pág. 1150 declarou “(...) a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma constante da alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, por violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da CRP”.

H – O recorrente, em 26 e Junho de 1996, por carta registada enviada para o Quartel General da Região Militar Norte, requereu ao Chefe do Estado Maior do Exército o seu ingresso no serviço activo, nos termos da Portaria 162/76, de 24 de Março.

I – Até à data não lhe foi comunicada qualquer decisão.

II – O DIREITO.

Improcede o presente recurso.

A tese do recorrente é, substancialmente, a de que o seu direito de opção pelo serviço activo – que dispense plena validez – concedido pelos artigos 1º a 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, sob cuja égide foi qualificada DFA, e mantido pelo artigo 20 do DL 43/76, de 20 de Janeiro, mas retirado pela al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, ressurgiu com a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, desta última norma, operada pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, de 10 de Abril, tanto quanto, por esta via, terminou o impedimento do exercício do direito de opção, que se mantém plenamente em vigor nos termos do DL 43/76 e da referida Portaria.

Esta tese é sugestiva, mas não procede.

Não há dúvidas que, com a declaração de inconstitucionalidade operada pelo acórdão 563/96 de TC - (Publicado no DR, I série-A, de 16 de Maio de 1996.) ( Pº 198/93 ), se pretendeu, em última análise, (...) assegurar que a todos os DFA fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76". (Neste sentido, v.g. o ac. TC de 3 de Outubro pºpº, in DR,II, nº 275, de 27 do corrente, pág. 19697 e ss.)

Porém, como em qualquer decisão jurisdicional, esta asserção tem que ser compreendida, não só dentro dos poderes de cognição do Tribunal no caso, mas também, e sobretudo, sem prejuízo da aplicação das demais leis não controvertidos, evidentemente. Ou seja. a declaração de inconstitucionalidade, se cria um vazio legislativo no âmbito da norma em questão, repristina porém o direito anterior, directo ou subsidiário, não incompatível, aplicável ao caso, que obviamente se mantém com os pressupostos e condições que enuncia.

O TC entendeu que violava o princípio da igualdade regimes jurídicos diversos de opção pelo serviço activo quanto a DFA’s, consoante estes fossem qualificados antes ou depois do DL 43/76, tanto quanto, irmanando-os esta última lei, a al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, pretendendo regulamentá-la, criou uma divergência insustentável de oportunidades, na medida em que aos primeiros não permitia, como aos restantes, aquela opção quando o DFA se encontrasse já na situação de reforma extraordinária ou beneficiário de pensão de invalidez e tivesse podido já usufruir do tal direito de opção nos termos da legislação então em vigor, no caso o DL 210/73, de 9 de Maio.

Mas nada mais que isto decidiu o Tribunal Constitucional.

Nomeadamente, não pode ampliar-se a decisão de inconstitucionalidade a outras normas do regime vigente, daqueles diplomas legais, que não foram abrangidas pela declaração, nomeadamente às condições de opção da altura, perfeitamente imunes ainda, ao tempo, ao juízo de inconstitucionalidade.

Ou seja: a declaração de inconstitucionalidade da al. a) do nº 7º da Portaria 162/76, fazendo cair a norma, induz a sua inexistência. Porém, sem embargo da manutenção da restante regulamentação sobre DFA’s, intocada pelo acórdão pelo TC.

O que significa que, face à declaração de inconstitucionalidade, militares na situação do recorrente, não podem já fazer a opção pelo serviço activo, embora por razões de impossibilidade material do decurso dos prazos e condições dos artigos 1º a 7º do DL 310/73, (Nomeadamente, o nº 1 do artigo 15º do DL 210/73, de 9 de Maio, apenas conferia o prazo de 1 ano, contado a partir do início da vigência do diploma, para fazer a opção pelo serviço activo.) não atinentes, pois, com as da declaração de inconstitucionalidade.

Não pode, assim, falar-se de uma reconstituição da carreira do militar, permitindo-lhe, agora e ainda, fazer ou porventura renovar o direito de opção, mas antes, e diferentemente, de uma reconstituição limitada á inexistência da norma da al. a) do nº 7º da Portaria 162/76, porque o legislador não criou outra situação alternativa, como fez, por exemplo, para os casos do DL 134/97, de 31 de Julho. (Mesmo assim, como se sabe, o DL 134/97 não trata, por impossibilidade material segundo o respectivo preâmbulo, neste aspecto do direito de opção pelo serviço activo, da reconstituição natural da situação.)

Ora, o DL 43/76 dispõe, no artigo 20º:

Todos os direitos, regalias e deveres dos DFA ficam definidos no presente decreto-lei, com expressa revogação do Decreto-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, excepto os seus artigos 1 º e 7º.

Significa isto que tal norma ressalvou, da aplicação imediata do DL 43/76 aos já qualificados deficientes face ao DL 210/73, o direito de opção pelo serviço activo, que, assim, continuou para eles a regular-se pelo ultimo diploma, precisamente nos exceptuados artigos 1º a 7º.

Os parâmetros da opção pelo serviço activo do DL 210/73, há muito, porém, que estão esgotados no tempo, seja por aplicação directa do seu artigo 15º, nº 1, ou do artigo 7º do DL 43/76, de 20 de Janeiro, não interessa aqui e agora precisar qual.

Não podia assim a entidade recorrida deferir a pretensão do recorrente, pelo que nenhuma censura há a fazer ao acto contenciosamente recorrido.

Como: já se decidiu neste Tribunal (Ac. STA de 10.10.01, rec. 46 812.) ( ... ) a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, tendo embora o efeito de a suprimir da ordem jurídica, não converte em oportuno e tempestivo o requerimento que, se a norma não existisse «ex ante», teria que ser formulado num passado já remoto. A circunstância de um preceito ser declarado inconstitucional não permite aos que acataram a sua pretérita observância, a possibilidade de retomarem o assunto já encerrado e de questionarem a solução que ele recebeu. Ademais, (... ), se realmente pretendia (... ) optar pelo ingresso no serviço activo, podia ter enunciado então esse pedido com base na inconstitucionalidade do nº 7, al. a) da Portaria nº 162/76, sendo agora certo que teria êxito nessa sua pretensão.

Por outras palavras, dizemos nós: a declaração de inconstitucionalidade da norma da al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, não tem o efeito constitutivo do direito de opção pelo ingresso no serviço activo quando ele já pode ter sido exercido ao tempo do DL 210/73.

Nestes termos se decide NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a decisão recorrida.

CUSTAS PELO RECORRENTE

TAXA DE JUSTIÇA: 200 Euros

PROCURADORIA: 100 Euros

Lisboa, 29 de Janeiro de 2002

Rui Pinheiro - Relator – Adelino Lopes – Ferreira Neto (vencido. Continuo a ter por correcta a tese a propósito sustentada nos acs. de 3.7.01 e 16.10.01 nos recs. 47413 e 47823, respectivamente, de que fui relator).