Requisitos Suspensão de eficácia
Sumário
I - Quando está em causa a adopção de uma providência conservatória, o critério legal de decisão, relativamente ao requisito da aparência do bom direito, é um critério largo, bastando, para o efeito, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal [art. 120º/1/b) CPTA].
II - O Tribunal não deve decretar a providência quando, feita a ponderação prevista no artigo 120º/2 CPTA, entender que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da medida cautelar, se mostram superiores aos danos que podem resultar para a Requerente da recusa da suspensão de eficácia do acto.
Texto da decisão
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. RELATÓRIO
“A……, Lda”, com sede na Avenida ……., ……, vem requerer a concessão de providência cautelar de suspensão de eficácia “do acto administrativo contido no nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 26/2013, de 19 de Fevereiro, publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 35, de 19 de Fevereiro de 2013.
É requerido o Conselho de Ministros e são contra – interessados o Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. e outros.
1.1. A Requerente, para sustentar a sua posição, alega, em síntese, que:
a) na sequência da entrada em vigor da Lei nº 11/2011 de 26 de Abril, e no decurso do mesmo ano de 2011, apresentou candidaturas com vista à celebração de contratos administrativos de gestão para abertura de novos centros de inspecção nos concelhos de Constância, Mourão e Alvito;
b) o procedimento iniciado pela requerente foi promovido pelo IMT, I.P., sendo que em 2 de Dezembro de 2011, o respectivo Conselho de Administração, praticou o acto de ordenação provisória das candidaturas;
c) a essa data tinham decorrido já “mais de 4 meses desde a data da apresentação das candidaturas relativas aos concelhos de Constância e Mourão (a 27 de Julho de 2011) e mais de 3 meses desde a data da apresentação da candidatura relativa ao concelho de Alvito (a 23 de Agosto de 2011);
d) na ordenação provisória, as três candidaturas apresentadas pela Requerente obtiveram o 1º lugar;
e) em Fevereiro de 2012 o IMT, I.P., publicou no seu site uma comunicação na qual anunciava que, terminada a fase de audiência dos interessados, proceder-se-ia, ainda nesse mês, à publicitação/notificação dos resultados com a ordenação final das candidaturas, seguindo-se a assinatura dos contratos de gestão, conforme previsto no art. 9º da Lei nº 11/2011;
f) o que, porém, não aconteceu até 19 de Fevereiro de 2013, data da publicação do Decreto –Lei nº 26/2013 que, no art. 4º, nº 1 determinou a anulação de todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei nº 11/2011, de 26 de Abril;
g) o comando contido no art. 4º/1 do DL nº 26/2013, de 19 de Fevereiro – acto suspendendo – reveste a forma de Decreto-Lei mas consubstancia um acto materialmente administrativo e plural, contenciosamente impugnável;
h) a suspensão da respectiva eficácia é uma providência conservatória e estão verificados todos os requisitos da sua adopção, legalmente consagrados nas disposições articuladas do nº 1, al b) e do nº 2 do art. 120º CPTA;
i) há fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal – periculum in mora – pois que, a produção imediata dos efeitos do acto suspendendo implica a anulação de todos os procedimentos de candidatura, impossibilita, em definitivo a aguardada conclusão dos citados procedimentos e a subsequente celebração dos contratos administrativos de gestão e “acarretará, inevitável e directamente, a «destruição» da posição jurídica procedimental da ora Requerente, para além de inequívocos e, para já, inquantificáveis prejuízos de ordem patrimonial”, inviabilizando-lhe o acesso à actividade de inspecção técnica de veículos;
j) está também verificado o requisito da aparência do bom direito , uma vez não é manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal, tendo em conta:
(i) que “o acto de ordenação provisória das candidaturas consubstancia um acto constitutivo de interesses legalmente protegidos da Requerente, na medida em que insere na respectiva esfera jurídica uma posição jurídica de vantagem cuja subsistência não deveria, à luz dos princípios da boa fé e da tutela da confiança, ter ficado à mercê do livre exercício do poder revogatório da Administração, conforme sucedeu com a prática do acto suspendendo”;
(ii) tanto mais que o acto de ordenação final das candidaturas é de conteúdo determinado, na sua prática a margem de livre decisão administrativa do IMT. I.P. é reduzida a zero e as vinculações legais não autorizam outro acto que não o correspondente à ordenação provisória das candidaturas;
(iii) deste modo, “considerando as expectativas jurídicas e o supra delineado interesse legalmente protegido da Requerente, no sentido de se concluir o procedimento em curso e se celebrarem os respectivos contratos administrativos de gestão importa reconhecer que a prática do acto suspendendo traduz a violação do princípio da protecção da confiança da Requerente e, com este, a violação do princípio da boa fé”;
(iv) a mais disso, o acto suspendendo encontra-se também manifestamente viciado por violação do princípio basilar da proporcionalidade, dado que:
- não é uma medida adequada aos fins que a aprovação do Decreto-Lei em que se inclui visa prosseguir, designadamente, no que respeita às assimetrias detectadas nos critérios de localização, as quais se restringem às áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto;
- haveria, seguramente, outros meios alternativos menos gravosos que permitiriam atingir as mesmas finalidade, sem ferir de modo tão intenso a posição jurídica da Requerente, bastando para tanto à entidade Requerida introduzir disposições semelhantes à contida no artigo 10º da Portaria nº 221/2012, de 20 de Julho, impondo, por exemplo, previamente à assinatura do contrato de gestor, a aprovação de projecto de alterações e a calendarização da sua execução com vista à harmonização e cumprimento dos requisitos estipulados;
- os custos deste acto para a Requerente são manifestamente excessivos face aos benefícios que, nos termos do preâmbulo do Decreto-Lei nº 26/2013, se visam alcançar para o interesse público;
l) o último dos requisitos a que o critério constante da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA se refere é o requisito da inexistência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito no processo principal e está, igualmente, verificado, atendendo a que as partes são legítimas e o acto é impugnável;
m) por fim, os danos que resultam da concessão da providência cautelar conservatória requerida são inexistentes, tanto mais que ainda não foram celebrados contratos administrativos para abertura de centros de inspecção nos locais a que respeitam as candidaturas da Requerente, é patente que se a suspensão de eficácia não for decretada a Requerente sofrerá danos de difícil reparação, “resultando, em suma, na destruição da posição jurídico-procedimental da Requerente, qualificada em 1º lugar no procedimento para abertura de centros de inspecção” e que, por consequência, “numa perspectiva de confronto dos diversos interesses em causa no presente caso concreto, apresenta-se manifestamente favorável a manutenção do “status quo” existente”.
1.2. Citado para o efeito, o Conselho de Ministros veio deduzir oposição defendendo que a requerente não consegue demonstrar o preenchimento cumulativo dos requisitos enunciados pelo legislador no art. 120º/1/b) e 2 do CPTA e que, para além disso, não resulta comprovada a necessidade de tutela cautelar.
Alega, em resumo:
a) quanto à aparência do bom direito:
(i) que o acto suspendendo não contende com os princípios da boa fé e da proporcionalidade;
(ii) estes dois princípios encontram-se interligados, na aplicação do princípio da boa fé, na vertente protecção da confiança, devendo cruzar-se na sua apreciação as perspectivas da premência ou da importância do interesse público com prevalência sobre as expectativas fundadas ou legítimas dos particulares e a razoabilidade e o carácter não excessivo de tal prevlência;
(iii) não existe um direito à não frustração das expectativas e para que a sua privação releve da protecção da confiança é necessário que tais expectativas sejam consistentes mas sobretudo, que na ponderação ente interesses, o interesse público tenha que ceder perante os interesses individuais, o que só pode acontecer se as alterações de regime jurídico não forem motivadas por interesse público suficientemente relevante face à Constituição;
(iv) é manifesto que o teste da protecção da confiança sai incólume, já que nada nos autos é susceptível de colocar em crise quer a importância e prevalência dos interesses públicos perseguidos, quer o seu carácter não excessivo;
(v) o princípio da proporcionalidade perpassa, aliás, por todo o regime transitório constante do artigo 4º do Decreto-Lei nº 26/2013, de 19 de Fevereiro, assegurando o aproveitamento tão extenso quanto possível da actividade procedimental anteriormente realizada.
b) relativamente à situação de facto consumado ou criação de prejuízo de difícil reparação:
(i) como decorria do nº 1 do art. 6º da Lei nº 11/2011, de 26 de Abril, o procedimento pré-contratual em causa não é de iniciativa pública, sendo antes um procedimento provocado, iniciado a pedido do interessado, sem precedência de decisão de contratar;
(ii) deste modo, a eventual concessão da providência cautelar requerida não corresponde a uma real necessidade de tutela cautelar, uma vez que, ainda que, por hipótese, a requerente conseguisse obter a suspensão jurisdicional da anulação e, na acção principal, a condenação do IMT, IP, a decidir o procedimento, daí não decorreriam quaisquer efeitos práticos no que toca à abertura de centros de inspecção: o Tribunal não se pode substituir à Administração na decisão de contratar (que nunca foi emitida) e a decisão de contratar tem que ter em conta o regime jurídico substantivo em vigor, que aparenta não se encontrar preenchido;
(iii) os opositores a concursos dirigidos pela Administração, através de procedimentos provocados, que não resultaram de iniciativa pública não têm direito subjectivo ou interesse legítimo à situação concursada, mas, tão-só, uma vez iniciado o procedimento, um interesse legítimo na sua conclusão;
(iv) no caso concreto, só esse interesse legítimo à conclusão do procedimento foi posto em causa pela prevalência do direito de não adjudicação, por parte da Administração, por razões de interesse público;
(v) na situação subjacente à presente providência cautelar, o legislador teve a preocupação da garantir a harmonização das posições em causa, uma vez que os nºs 4,5 e 6 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 26/2013, de 19 de Fevereiro, visam, precisamente conjugar as situações mencionadas, não imputando aos participantes encargos que não geraram e não agravando a sua posição mais do que o necessário para assegurar a transição para o novo regime;
(vi) deste modo, a providência requerida não é adequada a evitar alguma situação de facto consumado, nem terá a consequência de prevenir a produção de efeitos de difícil reparação, uma vez que, por um lado, a suspensão de eficácia não tem nem nunca terá a virtualidade de permitir a abertura dos centros de inspecção e, por outro lado, os prejuízos da requerente correspondem aos encargos procedimentais que foram devidamente considerados pelo legislador.
c) quanto à ponderação dos interesses públicos e privados
(i) a manutenção da anulação dos procedimentos é acompanhada da salvaguarda dos encargos procedimentais anteriormente assumidos pela requerente e pela possibilidade de transferir a sua participação para os novos procedimentos que deverão ser abertos por determinação legal, pelo que, a recusa do pedido cautelar limita-se a trazer alguns inconvenientes à requerente, inconvenientes esses que não se traduzem, verdadeiramente, em prejuízos tuteláveis (e, seguramente, nunca prejuízos de difícil reparação);
(ii) inversamente, a suspensão de eficácia da anulação impede o lançamento de novos procedimentos para a escolha do co-contratante nos contratos administrativos de gestão para abertura de novos centros de inspecção nos municípios de Constância, Mourão e Alvito;
(iii) não se reconhecendo consequências dramáticas nem para um lado nem para outro, parece seguro, no entanto, que a balança da ponderação pende claramente para o lado do interesse público.
1.3. O IMT, I.P., na sua oposição, aderiu, sem reservas, à posição do Conselho de Ministros, defendendo a improcedência do pedido, por não se verificarem os requisitos da providência cautelar.
Cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 OS FACTOS
Consideram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir:
1. A Requerente “A……, LDA” é uma sociedade comercial que se dedica à inspecção de veículos – doc. nº 2, a fls. 61/66
2. No dia 27 de Julho de 2011, a Requerente apresentou, junto do IMT.IP, candidaturas com vista à celebração de contratos administrativo de gestão para abertura de novos centros de inspecção nos concelhos de Constância e Mourão – doc. nº 3, a fls. 67/70 e doc. nº 4 a fls. 71/74.
3. E no dia 23 de Agosto de 2011, apresentou candidatura idêntica relativa ao concelho de Alvito – doc. nº 5 a fls. 75/78.
4. O IMT.IP atribuiu às candidaturas supra mencionadas, respectivamente, os nºs 2011072702600000046, 2011072702600000047 e 20110823202600000026 – docs. nºs 3, 4 e 5.
5. No dia 5 de Dezembro de 2011 o IMT.IP notificou a Requerente do projecto de decisão de ordenação das candidaturas, que estava disponível no sítio institucional daquela entidade, desde 2 de Dezembro de 2011, notificando-a para, em sede de audiência de interessados, nos termos do art. 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, querendo, dizer o que se lhe oferecesse – docs. nºs 6, a 11, a fls. 79-87.
6. Nesse projecto de decisão as três candidaturas apresentadas pela Requerente ficaram todas ordenadas em 1º lugar, em relação a cada um dos concelhos – docs. nºs 6, 7 e 8, a fls. 79-81.
7. Após, o IMT.IP divulgou uma nova comunicação no seu sítio na Internet com o seguinte teor:
“ Terminada a análise das candidaturas apresentadas para a abertura de novos Centros de Inspecção de Veículos, ao abrigo da Lei nº 11/2011, foram notificados os candidatos no âmbito da audiência de interessados, da ordenação provisória das candidaturas, através de quadros por concelho, a qual foi publicitada no website do IMTT.
No âmbito da audiência de interessados e após os candidatos terem tido oportunidade de consultar os processos e de se pronunciar sobre as questões que constituem objecto do procedimento, requerer diligências ou juntar documentos, tendo em vista corrigir ou clarificar questões consideradas pertinentes, segue-se a fase de análise e preparação de respostas que podem dar ou não lugar a alterações de ordenação de resultados provisórios, prevendo-se a publicação/notificação dos resultados com a ordenação final das candidaturas durante o mês de Fevereiro.
Após aprovação e divulgação dos resultados de ordenação final, será iniciada a fase de assinatura dos contratos de gestão, conforme previsto no artigo 9º da Lei nº 11/2011.”
8. No exercício do direito de audição, de acordo com o previsto no art. 100º do Código de Procedimento Administrativo, nenhuma pronúncia houve, por parte dos candidatos, quanto às candidaturas relativas aos concelhos de Mourão e Alvito – doc. a fls. 198.
9. Relativamente à candidatura para o concelho de Constância, um dos candidatos reclamou do seu posicionamento, sendo que o IMT.IP, apreciando a reclamação, entendeu “não haver fundamento para que se efectue qualquer alteração ao quadro de ordenação de candidaturas” – doc a fls. 199-202.
10. O acto de ordenação final dos candidatos não foi praticado.
11. No dia 19 de Fevereiro de 2013, foi publicado o Decreto-Lei nº 26/2013, cujo artigo 4º, nº 1, tem o seguinte teor:
Sem prejuízo do disposto no nº 4, todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centos de inspecção, em curso e iniciados após a data de entrada em vigor da Lei nº 11/2011, de 26 de Abril, são anulados com a entrada em vigor do presente diploma.
2.2. O DIREITO
2.2.1. Neste processo vem pedida a adopção de uma providência conservatória, mais precisamente, a suspensão de eficácia do acto administrativo contido no nº 1 do artigo 4º do DL nº 26/2013, de 19 de Fevereiro que anulou todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a data da entrada em vigor da Lei nº 11/2011, de 26 de Abril.
E quando está em causa a adopção de uma providência conservatória, o critério legal de decisão relativamente ao requisito da aparência do bom direito é um critério largo, bastando, para o efeito, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal [art. 120º/1/b) CPTA].
Ora, no caso em apreço, está adquirido que a Requerente, nos procedimentos que propulsionou para escolha do co-contratante nos contratos administrativos de gestão para abertura de novos centros de inspecção nos municípios de Constância, Mourão e Alvito, conquistou, em todos eles, uma posição de vantagem – 1º lugar na ordenação provisória, sem reclamação relevante por parte dos outros candidatos – que lhe confere interesse legítimo à conclusão desses mesmos procedimentos e uma expectativa jurídica consistente à celebração dos respectivos contratos administrativos de gestão. E nenhuma dúvida há de que o acto suspendendo, se mantiver a sua eficácia, destrói essa posição de vantagem.
Neste contexto, na sumariedade que é própria da apreciação em sede cautelar, não pode este Tribunal, desprovido de uma análise mais fina e aprofundada que, por ora, não lhe cumpre realizar, persuadir-se, de imediato, de que nenhum valor tem a argumentação da Requerente em defesa da sua tese de que o acto suspendendo ofende os princípios da boa fé e da tutela da confiança e o princípio da proporcionalidade. Este, em particular, porque merecerá cuidada indagação e ponderação a alegação de que havia meios alternativos, menos gravosos, que permitiam satisfazer o interesse público sem ferir de modo tão intenso a posição jurídica da Requerente, bastando para tanto, à entidade Requerida introduzir disposições semelhantes à contida no artigo 10º da Portaria nº 221/2012, de 20 de Julho, impondo, por exemplo, previamente à assinatura do contrato de gestor, a aprovação de projecto de alterações e a calendarização da sua execução com vista à harmonização e cumprimento dos requisitos estipulados.
Deste modo, consideramos que está verificado o requisito da aparência do bom direito na modalidade exigida pela al. b) do art. 120º, nº 1 do CPTA.
2.2.2. Mas, de acordo com a lei, a pretensão cautelar da Requerente só deve ser acolhida quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que aquela visa assegurar no processo principal [art. 120º/1/b) CPTA].
Como bem diz a Requerente, “este requisito visa apurar se a prolação tardia de um juízo definitivo na causa principal, é susceptível de medio tempore promover danos em grau tal ou uma situação de tal modo irreversível que a eficácia reintegratória da decisão principal, já não assegure a plena reconstituição da situação anterior, por a mesma ser muito difícil ou impossível “.
Relativamente a danos que se produzirão medio tempore, a Requerente alega que a entrada em vigor, com efeitos imediatos, do acto suspendendo acarretará “inequívocos e, para já, inquantificáveis prejuízos de ordem patrimonial”.
Ora, sem outra especificação ou indicação de mais elementos, este Tribunal, num juízo de prognose de hipotética futura sentença de provimento, não vê razões para recear que se venham a produzir danos patrimoniais que a função reconstrutiva da execução da decisão principal não possa reparar.
Na verdade, a Requerente não especifica que prejuízos são esses que, para já, não pode quantificar. Não diz de onde procederão ou porque razão virão a acontecer, não os justifica com referência à situação económica geral nem ao contexto individual em que se desenvolveria a actividade inspectiva de cada um dos centros, não os liga às particularidades da sua situação financeira, nem os associa a prejuízos de outra ordem. Deste modo, sem outra substanciação, o Tribunal não pode inferir que os danos serão certos. E a admitir-se, com um grau de probabilidade relevante, que os mesmos poderão de facto ocorrer, ainda assim, nada indicia que os mesmos, pela sua qualidade (exclusivamente patrimonial) ou volume inviabilizem a possibilidade de reverter a Requerente à situação patrimonial que teria se a suposta ilegalidade não tivesse sido cometida (Acórdão STA de 2005.11.10 – rec. nº 0862/05).
Mas a Requerente alega ainda a criação de uma situação de facto consumado. Segundo ela, “a entrada em vigor, com efeitos imediatos, do Acto Suspendendo, tendo em conta as repercussões de ordem negativa, acarretará, inevitável e directamente, a «destruição» da posição jurídica procedimental da ora Requerente”.
Vejamos.
É certo que a produção imediata dos efeitos anulatórios determinados pelo acto suspendendo leva à destruição da posição jurídica procedimental de vantagem - 1º lugar na ordenação provisória, sem reclamação relevante por parte dos outros candidatos - que a Requerente havia já conquistado nos procedimentos em curso.
Porém, esse efeito “destrutivo” é, em princípio, reparável pelo efeito reconstrutivo e de reintegração específica da esfera jurídica da Requerente, que decorrerá da hipotética sentença de provimento integral da acção principal na qual, o Tribunal, de acordo com o que nela se pede, anulará o acto suspendendo, condenará o IMT, I.P. a proceder à ordenação final das candidaturas nos processos ora pendentes e a assinar os contratos administrativos de gestão para abertura de novos centros de inspecção de veículos nos concelhos de Constância, Mourão e Alvito, tudo se passando, então, como se a pretensão do autor tivesse sido satisfeita no momento próprio.
Assim, num juízo de prognose, na situação futura de hipotética sentença de provimento no processo principal, o Tribunal só pode temer que tal sentença venha a ser inútil se for de prever, com probabilidade séria, que durante o tempo que mediará até à decisão da acção principal por sentença transitada em julgado, se passem coisas que possam vir a justificar a inexecução de sentença.
Esse perigo não é de excluir absolutamente, na medida em que a produção dos efeitos do acto suspendendo, acarretando a abertura imediata de novos procedimentos de candidatura, pode, entretanto, levar à celebração de contratos com outros candidatos e a entrada em funcionamento dos centros de inspecção para os concelhos em causa, materializando circunstâncias que, porventura, por haver então grave prejuízo para o interesse público, possam justificar a inexecução da sentença.
Consideramos, pois, que há uma probabilidade, não negligenciável, de perigo indirecto de constituição de uma situação que retire a possibilidade de reintegração específica da esfera jurídica da Requerente na hipótese de provimento da acção principal – periculum in mora – comprometendo a satisfação dos interesses que aquela visa assegurar.
2.2.3. Todavia, reconhece-se, a probabilidade do perigo não é de clareza meridiana e há, sem dúvida, o perigo simétrico, de uma futura situação de hipotética sentença de improvimento, significando, nesse caso, que a suspensão de eficácia terá impedido o lançamento de novos procedimentos para a escolha de co-contratante nos contratos administrativos de gestão para abertura de novos centros de inspecção nos municípios de Constância, Mourão e Alvito e causado o retardamento injustificado da entrada em funcionamento de cada um deles, com significativo prejuízo para o interesse público.
Neste ponto, consideramos que a razão está com o Conselho de Ministros enquanto defende que, à luz do teste de proporcionalidade imposto pelo art. 120º/2 CPTA, “não se reconhecendo consequências dramáticas nem para um lado nem para o outro, parece seguro, no entanto, que a balança da ponderação pende claramente para o lado do interesse público”.
O mesmo é dizer que, feita a ponderação prevista no art. 120º/2 do CPTA, entendemos que os danos que resultariam, para o interesse público da concessão da providência, se mostram superiores aos danos que podem resultar, para a Requerente da recusa da suspensão de eficácia do acto suspendendo e que, por consequência a providência deve ser recusada.
3. DECISÃO
Pelo exposto, acordam em indeferir o pedido, recusando a requerida suspensão de eficácia.
Custas pela Requerente.
Lisboa, 25 de Junho de 2013. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.