Recurso de revista excepcional
Texto da decisão
ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:
1. MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. intentou, no TAF do Porto, acção de contencioso pré-contratual, contra o MUNICÍPIO DE V.N. DE GAIA, ÁGUAS DE GAIA e GAIURB – Urbanismo e Habitação EM, pedindo: a) A declaração de ilegalidade da proposta apresentada pela NOS COMUNICAÇÕES S.A.; b) A anulação da decisão de adjudicação à proposta da NOS; c) A adjudicação do contrato à MEO.
Indicou como contra-interessada a NOS COMUNICAÇÕES S.A.
O TAF julgou a acção procedente e condenou os RR no pedido e o TCA Norte concedeu provimento ao recurso interposto pela Contra-interessada.
É desse Acórdão que Autora interpõe esta revista justificando a sua admissão com a relevância jurídica e social da questão e com a necessidade da intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito (art.º 150.º do CPTA).
2. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o STA «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição.
Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido.
3. A Câmara Municipal de Gaia, a Gaiurb e a Águas de Gaia abriram um concurso público destinado à contratação da prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms, dados e móveis/fixo - fixo móvel, em sistema de rede virtual privada de voz, com interligação entre todas as entidades adjudicantes, com o comodato de equipamento, cujo critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade da melhor relação qualidade-preço.
A Autora, em sede de audiência prévia, solicitou a exclusão da proposta da NOS por esta não prever nem apresentar quaisquer condições relativas à cedência de equipamentos, nem qualquer indicação quanto à atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios nem, no tocante à restituição dos equipamentos cedidos, qualquer valor “residual” unitário para a sua eventual falta.
O júri julgou improcedentes tais observações e classificou a proposta da NOS em primeiro lugar, o que determinou a adjudicação do objecto do concurso à sua proposta.
A Autora impugnou essa decisão, sustentando a exclusão da proposta da NOS.
- Por um lado, porque ela, nos termos dos pontos 2.3 e 2.7.2 do Anexo I do Caderno de Encargos, não apresentou condições no tocante à cedência de equipamentos e ao valor residual unitário daqueles que estivessem em falta aquando da sua restituição.
- Por outro, porque atendendo ao valor da sua proposta (€ 290.000,00), ao valor do investimento para benefícios financeiros (€ 195.000,00) e ao valor necessário para a subsidiação de equipamentos (€ 156.600,00) a NOS teria um prejuízo de € 62.000,00, o que era determinante da sua exclusão não só por violação do disposto art. 70.º, n.º 2, al.ªs e), f) e g) do CCP como por violação dos princípios da igualdade e concorrência.
O TAF do Porto julgou a acção procedente com a seguinte fundamentação:
“1. Da falta de apresentação de condições da proposta
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No caso dos autos o que se deteta é que, não obstante no CE se preverem termos ou condições deixando para o concorrente a possibilidade de apresentar soluções, a necessidade da proposta conter a resposta do concorrente a tais termos ou condições não teve reflexo no conjunto dos documentos cuja obrigatoriedade de apresentação foi expressamente prevista no programa do procedimento.
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Esta circunstância levou a que ao passo que a A. apresentou um documento próprio em que apresentou expressamente a sua proposta quanto àqueles termos e condições, a contra interessada não fez, tendo a Entidade Demandada considerado que ela se obrigou ao plafond mínimo fixado no CE com a declaração de aceitação deste e reputando que o valor residual atribuído – na falta de previsão expressa - correspondia, então, a zero.
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Isto é, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os termos ou condições da proposta versam sobre aspetos tidos por relevantes para a entidade adjudicante, aos quais esta pretende que o concorrente se vincule para efeitos da posterior execução do contrato e, nessa medida, no caso de não apresentarem algum dos termos ou condições exigidos as propostas devem ser excluídas (neste sentido Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Vol. 1, p. 739 e 828).
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Assim, ainda que o programa do procedimento não tenha previsto como obrigatória a apresentação de documento que contivesse os termos e condições da proposta, da leitura do Caderno de Encargos resultava de forma clara que a proposta deveria prever a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, não inferior ao constante do CE e um valor residual unitário para os equipamentos. Sendo, aliás, permitido pelo PC que o concorrente apresentasse outros elementos relevantes, podendo (e devendo) aí ser incluída a sua resposta aos termos e condições.
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Considerando que, em qualquer das situações, está em causa a falta de resposta do concorrente a um aspeto do contrato não submetido à concorrência pelo CE, mas que a entidade adjudicante considera decisiva para a boa execução do contrato e relativamente à qual exigiu que o concorrente apresentasse a sua resposta e a ela se vinculasse, e que quer o programa do procedimento quer o caderno de encargos correspondem a peças que integram o procedimento e que se complementam, não faria sentido tratar de modo diferenciado situações que são, no seu cerne, idênticas só porque a exigência de apresentação do termo e condição apenas se encontra no CE e não no PC.
Esta omissão de apresentação dos termos e condições previstos nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE, naturalmente, que determina a exclusão da proposta da contra-interessada ao abrigo da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
2. Do prejuízo financeiro resultante da proposta da NOS
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Desde logo se dirá que não se alcança o raciocínio feito pela A. para concluir que a contra-interessada irá ter, na execução do contrato nos termos da sua proposta, um prejuízo de € 62.000,00.
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Considerando o tipo de prestação de serviços em causa, cujas quantidades de tráfego ou utilização dos serviços de comunicações são variáveis, existindo dificuldade na mensuração (hipotética) dos consumos durante o período de execução do contrato, compreende-se que não tenha sido exigido pelas peças do procedimento o valor global das propostas, mas sim apenas os preços unitários dos serviços a serem faturados/cobrados durante a execução do contrato.
Ou seja, nem a contra-interessada, nem a A. se vincularam a um preço global, no primeiro caso de € 290.000,00 e no segundo de € 1,0. Na realidade, como nota a contra-interessada a aposição do Valor Global da Proposta consta apenas do formulário principal a que se refere o art. 66.º, n.º 1, al. b) da Lei 96/2015, cujo preenchimento é essencial para a submissão da proposta. Mas esse valor não tem reflexos nas peças do procedimento, não constituindo por isso qualquer atributo ou termo e condição da proposta, pelo que nenhuma das partes se autovinculou ao mesmo.
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E também não se encontra fundamentação, nem a A. alegou qualquer matéria factual destinada a comprovar, para que a A. considere o valor de € 156.600,00 para a subsidiação de equipamentos. Não detetou o Tribunal quais os elementos em que a A. se baseou para chegar a este valor, pelo que obviamente não se poderá considera-lo.
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Em suma, improcede quanto a este fundamento a presente ação.
3. Da anulação da decisão de adjudicação à NOS e adjudicação à MEO
Considerando, como vimos, que, à luz do disposto no art. 70.º, n.º 2 al. a) ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP, a proposta da contra-interessada NOS Comunicações S.A. deveria ter sido excluída, naturalmente que não podem manter-se as deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, que decidiram dados, com comodato de equipamento à NOS Comunicações, S.A.
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Ora, correspondendo o critério de adjudicação ao da proposta economicamente mais vantajosa, como resulta do probatório ambas as propostas, da contra-interessada e da A., foram avaliadas e ordenadas, sendo que a da A. ficou ordenada em 2.º lugar.
Sucede que, como vimos, a proposta da contra-interessada, ordenada em 1.º lugar, deveria ter sido excluída, pelo que mantém-se no procedimento apenas a proposta da A.. E tendo sido já esta avaliada, a discricionariedade atribuída pelo critério de adjudicação à Administração foi reduzida a zero, sendo possível identificar apenas uma atuação como legalmente possível, ou seja, a adjudicação do contrato à A..”
E o TCA Norte, para onde a Contra-interessada apelou, revogou essa decisão pelas razões que se destacam:
“…
Da leitura conjugada do art.° 70°, nº 2, a), e 57.°, nº 1, c), do CCP, resulta que só é caso de exclusão da proposta aquela que seja omissa quanto aos “atributos ou algum dos termos ou condições” que devem constar dos documentos exigidos pelo “programa do procedimento” (ou convite).
E, como se vê, não estamos perante uma tal omissão face ao exigido pelo programa do procedimento.
O tribunal “a quo” viu que assim era, mas entendeu que deveria aplicar a mesma doutrina “ainda que o programa do procedimento não tenha previsto como obrigatória a apresentação de documento que contivesse os termos e condições da proposta” já que “da leitura do Caderno de Encargos resultava de forma clara que a proposta deveria prever a atribuição de um «plafond para equipamentos e acessórios» em montante, por entidade, não inferior ao constante do CE e um valor residual unitário para os equipamentos”.
Na sustentação da sua decisão trouxe à colação a jurisprudência do STA no seu Ac. de 29.9.2016, proc. n.°0867/16.
Mas mesmo [não sendo jurisprudência uniforme; veja-se o Ac. do STA, de 19-06-2017, proc. nº 429/17 “o art° 70º do CCP apenas prevê a exclusão de proposta à qual falte algum atributo, mas já não a falta de um termo ou condição, sendo que relativamente a estes, apenas prevê a exclusão da proposta quando violados aspectos da execução do contrato, por aquele não submetidos à concorrência .... tal aresto seguiu solução na premissa pelo que «No caso, o PC exigia que as propostas contivessem».
No pólo oposto ao caso em mãos.
O tribunal lembrou também que a “alteração do DL 111-B/2017 veio resolver esta controvérsia”.
Efectivamente, a alteração é animada do propósito em introduzir “melhorias e aperfeiçoamento ao regime vigente, que visam a correta interpretação e aplicação de diversas normas, beneficiando da experiência de aplicação e do trabalho da jurisprudência e da doutrina sobre o Código dos Contratos Públicos” (cfr. preâmbulo).
Mas manteve o “programa do procedimento” (ou convite) como peça do procedimento a ter por norte quanto às exigências relativas aos termos ou condições (ou atributos) cuja inobservância são causa de exclusão.
Temos, pois, que não haveria causa de exclusão,
Embora assim seja, mas também detectada a irregularidade da proposta, bem que cabia a prestação de esclarecimentos, sem nota de afectação da “concorrência e a igualdade de tratamento” (art.° 72°, n° 3, do CCP) e posto que, como no caso, não visam integrar na proposta “suprir omissões que determinam a sua exclusão” (Ac. do STA, de 14-06-2018, proc. n° 0395/18).”
4. Como se acaba de ver, as instâncias divergiram frontalmente na questão de saber se a falta de apresentação de certos termos e condições previstos no CE determinavam a exclusão da proposta onde essa omissão ocorria; com o TAF a responder afirmativamente a essa questão e o TCA a contrariar essa resposta fundando o seu entendimento na circunstância dessa obrigatoriedade não estar inscrita no PC mas apenas no CE e que, assim sendo, cumpria ao júri suscitar pedidos de esclarecimento quanto aos aspectos em falta e não excluir proposta.
Tal questão encerra dificuldades óbvias – reflectidas, aliás, nas decisões opostas que as instâncias emitiram – sendo susceptível de futura replicação tanto no plano procedimental como no judicial.
Justifica-se, assim, a admissão do recurso com vista ao esclarecimento desta problemática questão pelo STA.
Decisão.
Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em admitir a revista.
Sem custas.
Porto, 7 de Junho de 2019. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.