Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 01953/02

I - Não se encontra suficientemente fundamentado de facto um despacho que declarou a nulidade de um despacho anterior invocando, como fundamento da decisão, a circunstância de o empreendimento imobiliário a licenciar se situar numa zona de protecção dos sistemas aquíferos, quando a lei faz depender essa necessidade de protecção da ocorrência de determinadas situações descritas a título meramente exemplificativo.
II - Não pode suprir essa deficiência (por apelo ao completo conhecimento da fundamentação do acto) o facto de a recorrente ter negado a verificação de qualquer dessas hipóteses expressamente previstas na norma, uma vez que sempre restaria a possibilidade, através da referida cláusula aberta, de ter sido outro o fundamento concreto do despacho.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

O Secretário de Estado do Turismo recorre para este Tribunal Pleno de um acórdão da Subsecção que, por falta de fundamentação bastante, concedeu provimento ao recurso contencioso que A…, identificada nos autos, interpusera de um despacho daquele membro do Governo que declarara a nulidade de um acto do Director-Geral do Turismo que aprovara a localização de determinado hotel.

Na sua alegação de recurso conclui da seguinte forma:

“A. O Douto Acórdão recorrido deve ser anulado, e substituído por outro que declare válido o Despacho nº434/SET/02, por errónea interpretação deste acto, desinserindo-o do respectivo enquadramento técnico-jurídico, isto é, desconsiderando o facto de que o mesmo se referia a um empreendimento concreto, constante dos Autos, com características perfeitamente definidas nos Art.º 13º, nº 2, do PROTAL, violando assim o disposto no Artº 124º do Código do Procedimento Administrativo, ao considerar um acto devidamente fundamentado como não fundamentado;

“B. O Douto Acórdão recorrido deve também ser anulado dado que, para além do que se referiu na anterior conclusão, ignorou o facto de que a ora recorrida demonstrou conhecer a motivação, as razões de facto e de direito que motivaram o acto impugnado, de forma inequívoca, confessando expressamente nos autos que o empreendimento em causa se situava efectivamente numa zona de protecção de aquíferos assim definida pelo PROTAL, para depois se defender que as actividades proibidas pelo nº 2 do artº 13º do PROTAL não lhe eram aplicáveis – violando assim a Douta Decisão de que ora se recorre o disposto no Art.º 124º do Código do Procedimento Administrativo, ao considerar que o acto impugnado não estava suficientemente fundamentado.”

Posição contrária é assumida pela recorrida que, na contra-alegação, apresentou as seguintes conclusões:

“1. A Autoridade recorrida não especificou com objectividade qual foi o verdadeiro ou verdadeiros impedimentos de que se serve para entender violar o art.º 13º do D.R. 11/91, de Abril de 1991 do Senhor Director Geral do Turismo.

2. E não invoca quaisquer factos que permitam perceber como conclui que o despacho de 11 de Abril de 1991 do Senhor Director Geral do Turismo tenha violado o artigo 13º do D.R. 11/91.

3. É pois inegável que o despacho nº 434/SET/02 de 20 de Setembro de 2002, do Senhor Secretário de Estado do Turismo, padece de vício de forma por falta de fundamentação de facto, pelo que o douto Acórdão recorrido não merece qualquer crítica.”

O Digno Magistrado do MºPº pronunciou-se no sentido do provimento do presente recurso jurisdicional, remetendo para um parecer anterior onde, designadamente, se lê:

“Acolhendo, como acolhe, a fundamentação de facto e de direito constante do despacho nº 95/2002/Set, onde se dá conta que o empreendimento hoteleiro a licenciar se situava numa zona imperativa de protecção aos sistemas aquíferos e daí que o acto anulado violasse os artigos 12º e 13º do Decreto Regulamentar nº11/91, que aprovou o PROTAL, o despacho habilitou a recorrente de todas as informações necessárias para a compreensão da decisão tomada, a qual, como se demonstra através do modo como se pronunciou em sede de audiência prévia e em face dos próprios termos em que formulou o presente recurso contencioso, tinha perfeito conhecimento das razões do decidido.

Aliás, em bom rigor, a recorrente na sua alegação visa infirmar os pressupostos de facto em que o despacho assenta ao defender que o “prédio do recorrente não se localiza hoje em zona de protecção aos sistemas aquíferos, mas sim noutra zona não imperativa”, o que consubstancia erro sobre os pressupostos e não falta de fundamentação.

Sendo certo que nada impede que o tribunal qualifique juridicamente os factos alegados pela recorrente como vício decorrente de erro sobre os pressupostos (artigo 664º do CPC), a verdade é que a mesma não logra fazer a demonstração da ocorrência do erro que invoca.”

O acórdão sob recurso deu como provados os seguintes factos:

“1. Por requerimento de 27/7/1990, a recorrente solicitou ao Director Geral do Turismo a aprovação de um pedido de localização de um estabelecimento hoteleiro, com a categoria de três estrelas, a construir em …, Santa Bárbara, concelho de Faro (requerimento de fls.46 dos autos, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, tal como os outros documentos que vierem a ser citados);

2. Esse pedido foi aprovado por despacho de 11/4/91, com algumas condicionantes (fls 47 e 48);

3. No decurso do processo de licenciamento desse hotel pela Direcção-Geral do Turismo, veio o despacho referido em 2. a ser declarado nulo pelo despacho do Secretário de Estado do Turismo nº140/95, de 31/9 (fls 66/67 dos autos);

4. A aprovação referida em 2. foi declarada incompatível com o PROTAL por despacho do Secretário de Estado de 10/5/94, que recaiu sobre requerimento apresentado por …, … e … (fls 142-143);

5. Do despacho referido em 2. interpôs a recorrente recurso contencioso no STA (fls 68);

6. Por acórdão desse Supremo Tribunal de 31/1/01, foi esse despacho anulado, por procedência do vício de forma, decorrente da preterição da formalidade da audiência prévia (fls 70-80);

7. Seguiu-se a execução deste acórdão anulatório, em que a recorrente foi notificada do despacho nº95/2002/SET, para efeitos do disposto no artigo 100º do CPA e no qual era defendida a nulidade do despacho do Director-Geral do Turismo referido em 2. (fls 90 e 91 dos autos);

8. A recorrente pronunciou-se sobre ele nos termos constantes de fls 92-113 dos autos);

9. Na sequência deste procedimento, foi proferido o despacho nº434/SET/02 – despacho recorrido (fls 41 dos autos).”

Apreciando.

A questão que vem colocada no presente recurso jurisdicional é a de saber se o acto contenciosamente recorrido, o despacho nº434/SET/02 do Secretário de Estado do Turismo, datado de 20.09.02, ao contrário do que foi decidido na Subsecção, se encontra suficientemente fundamentado de facto.

Dispõe o art. 125º do CPA nos seus nºs 1 e 2, a propósito dos requisitos desta figura, o seguinte:

1 – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.

2 – Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

São sobejamente conhecidas as razões que levaram o legislador do CPA (seguindo o texto anterior dos nºs 2. e 3. do art.1º do Decr.-Lei nº 256-A/77 de 17 de Junho) a fixar esta disciplina.

Por um lado, só o conhecimento dos motivos concretos que determinaram o autor do acto a pronunciar-se naquele preciso sentido e não noutro qualquer é que pode revelar ao administrado os eventuais vícios localizados nos antecedentes da decisão, designadamente o erro nos pressupostos ou o desvio de poder, possibilitando-lhe reagir contra ela da forma que considerar mais conveniente, em sede graciosa ou contenciosa.

Por outro, a actividade intelectual em que se traduz a fundamentação do acto obriga também o seu autor a uma particular reflexão sobre a consistência das razões em que vai apoiar a decisão. O que lhe permite, eventualmente, alterar o discurso lógico, optando por argumentos mais sólidos conducentes a uma solução diferente daquela que, a uma primeira análise, se lhe antolhava como a mais correcta.

E, quanto aos parâmetros por que há-de orientar-se o exercício dessa obrigação legal, tem entendido a jurisprudência deste STA (cfr., entre muitos, os acs. do Tribunal Pleno de 24.11.94, de 30.09.93 e de 24.01.91 proferidos, respectivamente, nos recs. nºs 26 573, 28 532 e 25 563) com base, em parte, nas citadas disposições paralelas do Decr.-Lei nº 256-A/77, tratar-se de uma exigência flexível, adaptável às circunstâncias específicas de cada caso, nomeadamente à descrição normativa do acto, devendo, de qualquer modo, a fundamentação apresentar-se como clara, suficiente, concreta e congruente, ou seja, facilmente inteligível por um destinatário dotado de uma mediana capacidade de apreensão e regularmente atento.

Vejamos, pois, se no caso em apreço, tal como foi decidido pelo acórdão sob recurso, o despacho contenciosamente impugnado não cumpre os apontados requisitos legais de fundamentação.

Recapitulando os pontos essenciais da matéria de facto em que assentou o acórdão recorrido:

Por despacho do Director-Geral do Turismo de 11.04.91 foi aprovada a localização do hotel em causa, acto este que foi declarado nulo pelo despacho do Secretário de Estado do Turismo nº140/95 de 21.09, dado que a localização do empreendimento violava o disposto nos artigos 12º e 13º do Decr.-Reg. Nº11/91 de 21.03 (que aprovou o PROT-Algarve).

O referido despacho nº140/95 foi anulado por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo com fundamento no vício procedimental de não cumprimento do disposto no art.100º do CPA.

Foram ouvidos os interessados sobre o projecto de decisão consubstanciado no despacho nº95/2002/SET do mesmo Secretário de Estado, anunciando a declaração de nulidade do despacho do Director-Geral que aprovara a localização do empreendimento, uma vez que este se situava ”numa zona imperativa de protecção aos sistemas aquíferos”.

Na sequência do que aquele membro do Governo proferiu o despacho nº434/SET/02, declarando a nulidade deste despacho do Director-Geral, e em cuja fundamentação se lê:

“Considerando:

(…) Que, pelo douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 31.01.2001, proferido no âmbito do processo nº 39297, 1ª secção, 3ª subsecção, que aqui se considera integralmente reproduzido para os legais efeitos, foi o Despacho nº140/95 do Secretário de Estado do Turismo anulado por preterição do direito de audiência prévia dos interessados – artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo;

Que, em execução do Referido acórdão, foram os interessados devidamente notificados do Despacho nº95/2002/SET, que aqui se considera integralmente reproduzido para os legais efeitos;

Que, apesar do que antecede, continua a ser válida a fundamentação do despacho anulado (que fora a ofensa dos preceitos adiante indicados), designadamente pela circunstância de a aprovação da localização do empreendimento violar o disposto nos artigos 12º e 13º do Decreto-Regulamentar 11/91, de 22 de Março (…)”

Refere o acórdão recorrido, interpretando este despacho, pronúncia que o Tribunal Pleno tem que acatar por se reconduzir aos poderes de cognição da Subsecção, que o fundamento de facto do acto impugnado foi a localização do hotel numa zona de protecção de aquíferos (fundamentação constante do despacho nº95/2002/SET que este acto considerou integralmente reproduzido).

E, como bem se diz no mesmo aresto, a fundamentação dos actos administrativos, rectius, a sua interpretação há-de também levar em conta o tipo legal do acto, portanto as normas que regulam essa matéria.

Ora, o preceito que dispõe sobre as “zonas de protecção aos sistemas aquíferos” é o art.13º do citado Decr.-Reg. nº11/91, aliás expressamente invocado pelo despacho impugnado, que estabelece o seguinte:

“1 – As zonas de protecção aos sistemas aquíferos, a que se refere a alínea a) do nº4 do artigo 7º, são constituídas por áreas em que, devido à natureza do solo e do substrato geológico e às condições de morfologia do terreno, a infiltração das águas apresenta condições favoráveis, contribuindo assim para a alimentação de aquíferos de significativa produtividade e com água de boa qualidade, e onde os mecanismos de purificação hídrica do solo e do subsolo não asseguram uma protecção eficaz.

2 – Sem prejuízo do disposto no artigo 23º, nas zonas referidas no número anterior é proibido o desenvolvimento de actividades e a realização de obras ou acções que causem deterioração do meio ambiente com reflexos na qualidade e quantidade das águas subterrâneas, designadamente:

a) Utilização intensiva de produtos químicos e orgânicos, em especial fertilizantes azotados e pesticidas, mesmo que para fins agrícolas;

b) Realização de obras de que resulte a impermeabilização de grandes superfícies de solos;

c) Actividades que impliquem o lançamento de efluentes que, pelo seu vulto ou natureza, envolvam risco de contaminação.”

A leitura deste preceito permite-nos subscrever, sem qualquer reserva, a tese defendida no acórdão sob censura.

Na verdade, não se consagra aqui uma proibição absoluta de realização de obras do tipo daquelas que a ora recorrente pretendia levar a cabo, antes se subordina essa proibição à condição de elas causarem “deterioração do meio ambiente com reflexos na qualidade e quantidade das águas subterrâneas”.

O que pode suceder nas três hipóteses normativamente tipificadas (nas alíneas do nº 2) bem como num número indeterminado de casos para que remete a expressão “designadamente” que precede aquela enumeração.

Basta, pois, o simples enunciado deste quadro legal para podermos afirmar com segurança que a autoridade contenciosamente recorrida não tendo concretizado, no acto em análise, fundamento algum de facto, subsumível a qualquer das situações expressamente desenhadas na norma ou introduzível naquela sua abertura, não cumpriu o dever legal de fundamentação.

Com efeito, deixou a destinatária do despacho no desconhecimento ou na incerteza quanto ao motivo concreto desse acto lesivo de declaração de nulidade do despacho anterior que lhe concedera um direito ou uma vantagem. Pois, a invocada necessidade de protecção dos sistemas aquíferos exprime apenas um tópico ou um escopo legal, nada esclarecendo em termos de fundamentação do acto. Para tanto essa razão teria, como se disse, que ser traduzida em dados objectivos, consonantes ou não com a previsão da norma, mas, em todo caso, concretizados ao nível de exigência deste texto.

E não se afirme, em sentido oposto, que, não obstante tal deficiência de fundamentação, a destinatária do despacho contenciosamente impugnado compreendeu perfeitamente o seu significado e alcance. Conclusão que se retiraria de diversos passos das suas alegações em sede de audiência prévia e da sua petição de recurso onde afirma que o empreendimento não se encontrava em nenhuma das situações previstas nas transcritas alíneas do nº2 do art.13º do Decr.-Reg. nº11/91, nem o terreno em causa se situava em zona de REN de RAN ou de área classificada ao abrigo do Decr.-Lei nº613/76 de 27 de Junho.

Com efeito, esta atitude perante o acto lesivo não denota, de modo algum, que a sua destinatária tenha apreendido o fundamento concreto desse acto, antes revela uma tentativa de defesa cobrindo uma área de factos normativos tão vasta quanto possível contra um ataque cujo fundamento desconhece. E, como sublinha o aresto sob recurso, estando os impedimentos de construção enumerados nas referidas alíneas de forma não taxativa mas meramente exemplificativa, sempre poderia acontecer que o fundamento do acto se reconduzisse a uma situação não legalmente tipificada. O que coartaria a possibilidade de a interessada invocar vícios localizados nesse elemento do acto, nomeadamente o de erro nos pressupostos de facto.

Deste modo, nenhuma censura merece o aresto impugnado que, por motivo de insuficiente fundamentação de facto, anulou o despacho contenciosamente recorrido.

Com o que se nega provimento ao presente recurso jurisdicional.

Sem custas.

Lisboa, 11 de Novembro de 2004. – Azevedo Moreira (relator por vencimento e sorteio) – Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – António Samagaio – J Simões de Oliveira – Pais Borges – Adérito Santos (vencido, nos termos do voto, que junto).

Voto de vencido:

Votei vencido. Pois daria provimento ao recurso jurisdicional, pelas razões expostas no projecto de acórdão que elaborei, como relator, e que são, em síntese, as seguintes:

A única questão jurídica suscitada no recurso jurisdicional respeita à (in)existência de fundamentação do acto contenciosamente impugnado, que declarou a nulidade despacho, que, por sua vez, aprovara a localização de um hotel em Calços, Santa Bárbara de Nexe, concelho de Faro.

A fundamentação dos actos administrativos corresponde à exigência legal, constante do art. 125 do Código do Procedimento Administrativo, de externação das razões ou motivos determinantes da decisão administrativa, tendo como objectivos essenciais os de assegurar a ponderação, imparcialidade e transparência por parte do órgão ao qual compete decidir e de habilitar os destinatários a uma opção informada e consciente sobre a respectiva aceitação ou impugnação.

Tal exigência legal deve ser entendida, de acordo com a concepção formalista ou instrumentalista da fundamentação, que, como tem frisado na jurisprudência, vigora no nosso ordenamento jurídico, diz respeito ao modo de exteriorização formal do acto administrativo e não à validade substancial do respectivo conteúdo ou pressupostos, sendo relevante o esclarecimento das razões da decisão, no sentido da sua determinabilidade e não no sentido da sua indiscutibilidade substancial ou da sua conveniência.

Assim, e ainda em conformidade com o entendimento afirmado pela jurisprudência e pela doutrina, não deve confundir-se a suficiência da fundamentação com a exactidão ou a validade substancial dos fundamentos invocados (ac. de 13.10.92-R° 29596, de 13.7.93-R° 31085, de 9.3.95-R° 30924, de 4.10.98-R° 39178, 15.10.98-R° 42683, de 21.l.99-R° 41631e de 4.7.02-R° 616/02). A fundamentação pode ser inexacta e ser suficiente, por permitir entender quais os pressupostos de facto e de direito considerados pelo autor do acto. Deste modo, a inexactidão dos fundamentos não conduz ao vício de forma por falta de fundamentação. Ela pode sim revelar a existência de outros vícios, como o de violação de lei por erro de interpretação ou aplicação da norma ou de violação de lei por erro nos pressupostos de facto (Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, 403).

No caso sub judice, apurou o acórdão recorrido que o acto que constituiu o objecto do recurso contencioso se baseou em que a decisão de aprovação do empreendimento em causa «violou o disposto nos artigos 12° e 13° do Decreto-Regulamentar n° 11/91», de 21.3.91, que aprovou o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT-Algarve), «porquanto o mesmo empreendimento se situa numa zona imperativa de protecção aos sistemas aquíferos».

Perante o que o acórdão recorrido, depois de analisar a disciplina legal estabelecida, designadamente, naqueles arts. 12 e 13, considerou que dela resulta que a realização de obras não é absolutamente proibida nestas zonas (imperativas de protecção), mas apenas desde que se verifique que causam deterioração do meio ambiente com reflexos na qualidade e quantidade das águas subterrâneas, designadamente através das actividades enunciadas nas três alíneas do segundo destes preceitos.

Pelo que, embora reconhecendo que «a recorrente rebateu a verificação de qualquer dos impedimentos» enunciados naquelas normas para a realização das pretendidas obras, «alegando mesmo que, o local estava infra-estruturado, por estar a ser construído no local o Parque das Cidades, composto por um Estádio, um Pavilhão Multiusos, uma Pista de Atletismo e uma Unidade de Saúde (artigos 43° e 62°, respectivamente) e ainda que o terreno em causa não integrava a REN a RAN nem áreas classificadas ao abrigo do Decreto-Lei n° 613/76, de 27 de Junho», considerou que, «não estando os impedimentos das várias alíneas do n° 2 do artigo 13° do PROTAL enumerados taxativamente, mas sim exemplificativamente, podia haver outros que não foram tratados pela recorrente, pelo que incumbia à Administração especificar com objectividade qual foi o verdadeiro ou verdadeiros impedimentos, quando, para mais, até tinha sido alertada para o caso no âmbito da audiência prévia». E, concluiu, por isso, «que o acto impugnado não fornece suficiente fundamentação de facto».

Não é aceitável este entendimento.

Com efeito, a possibilidade de existência, para além dos invocados, de outros fundamentos para a decisão, não implica falta de fundamentação do acto impugnado.

O acto impugnado indica com clareza, as razões, de facto e de direito, em que se baseou, tornando assim perfeitamente cognoscível para o seu destinatário o iter lógico e jurídico que conduziu à decisão. O que se torna patente pelo modo como a interessada, ora recorrida, se pronunciou em sede de audiência prévia e nos termos em que formulou a petição do recurso contencioso, contestando o cabimento, na concreta situação, de qualquer das razões daquele acto.

Assim, na medida em que habilitou a interessada com os elementos necessários para a compreensão da decisão tomada e atento o fim meramente instrumental, que, como se referiu, é prosseguido pela fundamentação dos actos administrativos (ac. de 25.3.93/Pl-R° 27387, de 21.5.96-R° 39919 e de 4.7.02-R° 616/02), importa reconhecer que o acto contenciosamente impugnado se mostra suficientemente fundamentado.

É manifesto que as razões expressamente indicadas nesse acto são suficientemente esclarecedoras do sentido e do conteúdo da decisão nele afirmada.

A validade substancial ou mesmo a pertinência objectiva dos pressupostos, em que assentou tal acto administrativo, é matéria que não tem a ver com a fundamentação, mas sim com a validade intrínseca ou substancial desse mesmo acto.

Em suma: o acto contenciosamente impugnado indicou, com clareza, os motivos por que decidiu declarar a nulidade do despacho que aprovou a localização do hotel em causa. Saber se tais motivos são válidos ou se, para além deles, outros existiam que impusessem idêntica decisão, releva, já, da validade substancial do acto, e não prejudica a suficiência da fundamentação.

Lisboa, 11 de Novembro de 2004.

(Adérito C. Salvador Santos)