Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 0161/10

I – A alteração da decisão do Tribunal de 1.ª Instância sobre a matéria de facto pelo Tribunal de recurso só pode ter lugar nas condições previstas no art. 712.º do CPC, isto é, quando do processo constarem todos os elementos de prova que sustentaram a decisão recorrida no tocante aos pontos sindicados no recurso, quando tiver ocorrido gravação dos depoimentos prestados e tiver sido impugnada a decisão com base nesses depoimentos, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, quando for apresentado novo documento superveniente que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
II – A não ocorrerem as condições acima referidas o Tribunal de recurso não pode alterar o julgamento feito no Tribunal da 1.ª Instância no tocante à matéria de facto, podendo, no entanto, em certas circunstâncias, anulá-lo, mesmo oficiosamente, e ordenar a repetição desse julgamento.

A…, com sede em …, …, propôs, no TAC de Coimbra, contra o Município de Portalegre, acção declarativa pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de 27.344.684$00, a título de trabalhos realizados a mais e não previstos, acrescida de juros contados desde a citação até efectivo e integral pagamento.

Para tanto alegou que celebrou com o Réu um contrato de empreitada para a realização da Intercepção, Tratamento e Destino Final das Águas Residuais da Cidade de Portalegre e que, no decurso dos seus trabalhos, encontrou rocha maciça não prevista no projecto nem nos demais elementos do concurso o que o obrigou a utilizar os meios mecânicos necessários ao seu desmonte, trabalho esse que não estava previsto visto não ter sido efectuado o estudo geológico do local onde aquela obra foi realizada. O que importou em 13.025.330$00 (7.991x1.630$00/m3) para as fundações dos órgãos da ETAR e em 14.319.355$00 (3.938x3.636$00/m2) para as valas dos emissários valores esses que o Réu ainda não pagou.

Essa acção foi julgada parcialmente procedente e, em consequência, o Réu foi condenado a pagar à Autora a quantia de 71.424,64 Euros (14.319.355$00), referente aos trabalhos realizados com o desmonte de rocha necessário à execução das valas dos emissários, bem como no pagamento dos correspondentes juros contados desde a citação e até integral e efectivo pagamento.

Inconformado o Município Réu agravou para este Tribunal tendo rematado as suas alegações da seguinte forma:

A) Os trabalhos a mais efectuados pela Autora na obra em causa deveriam ter sido avaliados nos termos do disposto pelo art.º 26°, n.° 6 do D.L. 405/93, de 10/12;

B) Porém, a Meritíssima Juiz “a quo” decidiu aceitar como boa a avaliação feita unilateralmente pela Autora;

C) Diferentemente do valor que se devia ter considerado como provado, nomeadamente com fundamento do que fora avaliado pela fiscalização da empreitada;

D) Assim e salvo o devido respeito, que é muito, a douta sentença em causa violou a disposição da citada norma legal.

Não foram apresentadas contra alegações.

A Ex.ma Sr.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:

1) A Autora celebrou com o R., em 14/07/1998, o contrato de empreitada referente à obra designada por Intercepção, Tratamento e Destino Final das Águas Residuais da Cidade de Portalegre, em conformidade com o documento de fls. 10 a 13 dos autos, que se considera aqui reproduzido;

2) A alínea a) do ponto 5.2 das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos estabelece que não foi possível dispor do reconhecimento geológico do local de implantação da ETAR, admitindo-se que, de acordo com a observação visual do local, existem aforamentos rochosos, em conformidade com o documento de fls. 14 dos autos, e que se considera aqui reproduzido;

3) A mesma disposição estabelece ainda que o empreiteiro deverá, logo após a adjudicação e antes de iniciar os trabalhos, efectuar uma prospecção geológica do local, em conformidade com o documento de fls. 10 a 13 dos autos, e que se considera aqui reproduzido;

4) As peças escritas do projecto concursado relativas às Escavações (Especificações EH-03.07) estipulam, no ponto 2.1, al.ª g), que para efeitos de pagamento, os terrenos a escavar são classificados como “terra” ou “rocha” sendo que esta última designação só poderia ser utilizada quando para desmonte do terreno houvesse necessidade de recorrer a martelo pneumático ou explosivos, em conformidade com o documento de fls. 15 a 18 dos autos, e que se considera aqui reproduzido;

5) O equipamento proposto pela A. na memória descritiva e justificativa da proposta variante que apresentou, sobre a qual recaiu a adjudicação da empreitada, não contempla a utilização dos meios mecânicos necessários ao desmonte de rocha, em conformidade com o documento de fls. 22 a 31 dos autos, e que se considera aqui reproduzido;

6) No decurso dos trabalhos de escavação inerentes à realização das fundações dos órgãos da ETAR, a A. constatou a presença de elevada quantidade de rocha maciça;

7) A A. enviou à Câmara Municipal de Portalegre, com data de 05/01/1999, carta com ref.ª 015-DPS/99, solicitando o pagamento de montantes relativos, no seu entender, a custos adicionais, referentes a trabalhos de escavação em rocha das fundações da ETAR, totalizando o valor de 13.855.000$00;

8) A B…, enviou fax datado de 08/02/1999, com ref.ª E 23 C/F 79/99 e dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, e do qual consta, além do mais, o que se segue:

“(…)

… a quantidade de rocha encontrada nas escavações da ETAR, estão acima de qualquer valor previsível numa análise a olho nu e superficial.

(…)

…considerar uma percentagem da ordem dos 40%, para rocha dura, . . .= 6032 628$00 que será o custo previsível da maior valia, a pagar à A….”

9) Em 06/04/1999 foi elaborado parecer pelos serviços do R., que reza, além do mais, o que se segue:

“(…)

Das peças escritas do projecto em questão, não é possível tirar uma ilação evidente do modo como se deverá proceder à quantificação e caracterização das terras a escavar, para posterior pagamento ao empreiteiro.

Embora que a Especificação EH-03. 06 (Caderno de Encargos) indique que para efeitos de pagamento, os terrenos a escavar são classificados como “Terra” ou “Rocha”, no mapa de trabalhos não consta qualquer discriminação, existindo apenas a cubicagem das terras na sua generalidade (“Escavação para implantação de fundações, incl. Baldeação, entivação, drenagem e todos os trabalhos complementares”).

Inserido no Caderno de Encargos da Obra, o capitulo 5.2 das condições técnicas especiais, existe uma chamada de atenção que transcrevo:

“5.2-Estação tratamento (ETAR)

a) Não foi possível dispor do reconhecimento geológico do local de implantação da ETAR, admitindo-se que, de acordo com a observação visual do local, existam aforamentos rochosos.

O empreiteiro deverá, logo após a adjudicação e antes de iniciar os trabalhos, efectuar uma prospecção geológica do local que permita a definição, em tempo útil, dos meios e do modo de execução dos trabalhos, a aprovar pelo Dono da Obra.”

Assim, entendo que o empreiteiro ao elaborar a proposta, terá tido a pela consciência que no local existiria uma grande quantidade de rocha, podendo assim salvaguardar a sua posição compondo os dois valores (escavação em terra e em rocha). A própria descrição dos trabalhos é favorável ao empreiteiro pois possibilita uma composição oculta dos valores dos dois tipos de escavação.

Assumindo um valor composto de escavação nos dois tipos de terreno, a empresa sabia à partida que estaria dependente do que fosse encontrar “in situ’ Colocando a questão no oposto, penso que seria impossível ao Dono da Obra solicitar trabalhos a menos à empresa se no terreno viesse a constatar que apenas existia escavação em terra.

(…)

Sobre esta informação foi elaborado, em 21/04/1999, o seguinte parecer:

“Sr. D.T.U.

De acordo com o n.° 2 do artigo 14° do DI. 405/93, de 1O/1 o empreiteiro suportará os danos resultantes de erros ou omissões quando se trata de projectos variantes da sua autoria. A questão em análise encaixa-se neste conteúdo.

Assim, e como foi informado previamente pela Câmara, de que não existia estudo geológico (alínea a) do 5.2 do C. Encargos), parece-me que não deverão ser concedidas as mais valias solicitadas.

Da informação e parecer supra descritos foi remetida à A. cópia via fax, em 23/04/1999, subscrito pelo Arq.° …;

10) Em 17/05/1999, a A. transmitiu ao R. a sua posição, através da carta com a ref.ª 0443-DP/99, em conformidade com o documento de fls. 41 e 42 dos autos, e que se considera aqui reproduzido;

11) Durante os trabalhos de escavação das valas para os emissários provenientes da cidade de Portalegre, constatou-se a existência de elevada quantidade de rocha dura, cujo desmonte implicou a utilização de martelo pneumático e explosivos;

12) Tal situação foi exposta ao R., através da carta com a ref.ª 380-DP/99, de 30 de Abril, em conformidade com o documento de fls. 43 e 44 dos autos, e que se considera aqui reproduzido, na sequência da qual foi solicitado o pagamento da quantia de 3.636$00/m2 pelo trabalho executado nos termos do descrito no ponto anterior;

13) Por ofício com a ref.ª 08131, de 2 de Julho, o R. informou a Autora de que mantinha a informação anteriormente prestada a propósito dos afloramentos rochosos na área de implantação da ETAR, assumindo, no entanto, a responsabilidade no que se refere às escavações para implantação dos emissários, devendo a Autora documentar eficazmente os eventuais acréscimos de trabalho de escavação em rocha, em conformidade com o documento de fls. 45 dos autos, e que se considera aqui reproduzido;

14) Nessa sequência, a Autora enviou ao R. a carta com ref.ª 1197-DP/99, de 2/11, contendo informações suplementares sobre os trabalhos de escavação em rocha realizados, nomeadamente, medições detalhadas do volume de escavação em rocha executada na ETAR (órgão a órgão) e nos emissários (troço a troço) e o perfil longitudinal dos volumes de escavação em cada um dos emissários, em conformidade com o documento de fls. 46 a 64 dos autos, e que se considera aqui reproduzido;

15) Até à data, o R. não assumiu o custo da realização dos trabalhos de escavação em rocha cujo pagamento foi reclamado;

16) Custos esses que ascendem a 27.344.685$00, assim discriminados:

a) fundações dos órgãos da ETAR- 13.025.330$00 (7.991x1.630$00/m3);

b) valas dos emissários - 14.319.355$00 (3.938x3.636$20/m2);

17) Por ofício com a ref.ª 08131, de 2 de Julho, o R. informou a Autora do seguinte:

“(...) informo que se mantém a informação prestada relativamente às mais valias da escavação por causa dos aforamentos rochosos na área da implantação da ETAR, sendo, no entanto, da responsabilidade desta Câmara o que se refere ás escavações para implantação dos emissários.

Doravante, deverá a fiscalização, bem como essa firma, documentar eficazmente eventuais acréscimos de trabalhos de escavação em rocha, para posterior aprovação de Câmara, se for caso disso.”

II. O DIREITO.

O presente recurso dirige-se contra a sentença do TAF de Coimbra que, julgando parcialmente procedente a acção proposta pela A… contra o Município da Portalegre, condenou o Réu a pagar-lhe a quantia de 71.424,64 euros (14.319.355$00), acrescida dos correspondentes juros legais, com o fundamento de que esta tinha realizado trabalhos a mais, não previstos, no referido valor, na empreitada que aquele lhe adjudicou para a realização da intercepção, tratamento e destino final das águas residuais da cidade de Portalegre.

Decisão que o Réu não aceita por discordar do valor condenatório fixado. E isso porque, conformando-se “com a necessidade de pagar à A… a importância relativa a trabalhos a mais no concernente, em exclusivo, ao desmonte da rocha dura na escavação de tais valas, posição que já havia assumido, corroborada pela própria fiscalização da obra, acontece que discorda do valor arbitrado pela M.ma Juíza a quo” (Vd. seu discurso alegatório.). Discordância que resulta do facto do valor fixado decorrer da resposta dada ao quesito 15.º (O qual se encontrava redigido da seguinte forma:

“Custos esses que ascendem a 27.344.685$00, assim discriminados:

a) fundações dos órgãos da ETAR- 13.025.330$00 (7.991x1.630$00/m3);

b) valas dos emissários - 14.319.355$00 (3.938x3.636$20/m2);”

E que foi julgado «provado».) e dessa resposta ter sido fundada, exclusivamente, no depoimento prestado por um quadro superior da Autora e de, inexplicavelmente, se ter ignorado o parecer da entidade fiscalizadora da obra que considerou que o valor previsível dos trabalhos a mais era de 6.032.628$00 (ponto 8 da matéria de facto que incorpora as respostas dadas aos quesitos 4 e 5) (O quesito 4.º tinha a seguinte redacção:

“Por fax ref.ª E 23 C/F 79/99, de 08/02/1999, a B…, entidade contratada pelo Réu para proceder à fiscalização da obra reconheceu que «a quantidade de rocha encontrada nas escavações da ETAR, estão acima de qualquer valor previsível numa análise a olho nu e superficial.”



E o quesito 5.º estava redigido do seguinte modo:

“No mesmo fax a B… admite como razoável «…considerar uma percentagem da ordem dos 40%, para rocha dura, pelo que estima que o custo previsível da maior valia a pagar à A… em 6032 628$00 »”.)

e ter desconsiderado o que se estabelece no art.º 26.º/6 do DL 405/93, de 10/12.

Pede, pois, que a sentença seja parcialmente revogada e que se fixe o valor dos trabalhos realizados a mais, e não previstos, em 6.032.628$00 e de que, por isso, o valor da condenação seja reduzido para 30.090,62 euros.

As razões da divergência do Recorrente com a sentença sob censura respeitam, assim, e apenas, ao modo como a Sr.ª Juíza a quo procedeu ao julgamento da matéria de facto e, por isso, a sua pretensão é a da alteração desse julgamento.

Vejamos se litiga com razão.

1. A alteração da decisão do Tribunal de 1.ª Instância sobre a matéria de facto pelo Tribunal de recurso só pode ter lugar nas condições previstas no art. 712.º do CPC, isto é,

- quando do processo constem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão recorrida nos tocante aos pontos sindicados no recurso

- quando tiver ocorrido gravação dos depoimentos prestados e tiver sido impugnada a decisão com base nesses depoimentos

- quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas

- quando for apresentado um documento superveniente que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

A não ocorrerem as referidas circunstâncias o Tribunal de recurso não pode alterar o julgamento da matéria de facto feito no Tribunal a quo podendo, no entanto, em certos casos, anulá-lo, mesmo oficiosamente, e ordenar a repetição desse julgamento (É o que ocorrerá, por ex., quando - não constando do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação e a eventual alteração do julgamento da matéria de facto - se reputar de deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre certos pontos dessa matéria e, portanto, se entender necessário clarificar ou tornar congruente o julgamento desses pontos, ou quando se considerar que a factualidade provada é insuficiente para decidir o litígio e, portanto, se mostrar indispensável a sua ampliação (n.º 4 do mesmo preceito).).

2. No caso, não se verificam as apontadas condições visto, por um lado, não constarem dos autos todos elementos necessários a uma reapreciação e a uma eventual alteração da matéria de facto – desde logo a decisão referente a esta matéria resultou não só da análise e valoração dos documentos juntos como também da inquirição de testemunhas e inexiste gravação dos seus depoimentos - e, por outro, os elementos nos autos não impõem diferente decisão e não foi junto qualquer documento superveniente.

O que, porém, não demove o Recorrente de pedir a alteração desse julgamento sustentando que a resposta ao quesito 15.º não reflecte a verdade apurada já que, por um lado, essa resposta foi sustentada apenas no depoimento de uma única testemunha e desta ser um quadro superior da Autora e, por outro, de ter sido ignorado o que se estabelece no art.º 26.º/6 do DL 405/93, de 10/12.

Mas a verdade é que nem num nem no outro dos referidos argumentos procede.

Em primeiro lugar, porque a resposta ao identificado quesito foi justificada do seguinte modo: “A testemunha … referiu valores muito aproximados, por arredondamento, aos enunciados no quesito 15.º. O Tribunal valorizou o depoimento deste testemunha quanto a este facto atendendo a que o mesmo exerce funções de Director do Centro de Produção e acompanhou a execução e desenvolvimento dos trabalhos da obra. O Tribunal atendeu ainda ao depoimento da testemunha …, que reconheceu a autoria dos documentos de fls. 32 a 34 e 46 a 64 em que se reclamam montantes derivados de custos pela escavação em rocha na ETAR e nas valas dos emissários.”

O que quer dizer que, ao invés do que afirma o Recorrente, a resposta ao quesito 15.º não foi apenas sustentada no depoimento de uma única testemunha, pelo que improcede a sua crítica no tocante aos fundamentos que determinaram essa resposta. De resto, o Tribunal apreciou livremente a prova, segundo a sua prudente convicção (art.º 655.º/1, do CPC), e inexiste razão para se considerar que ele cometeu qualquer ilegalidade que pudesse conduzir à anulação do julgamento.

Depois, porque o citado art.º 26.º/6 do DL 405/93 dispõe que havendo alteração ao projecto os preços que dele haverão de constar não poderão ser “diferentes dos contratuais ou dos já acordados para trabalhos da mesma espécie a executar nas mesmas condições”, salvo se outra coisa houver sido acordada. Ora, esta disposição não tem aqui aplicação porque os trabalhos a mais ora em causa eram de outra espécie e, por isso, qualitativamente diferentes dos que haviam sido previstos, não se provando, por outro lado, que tivesse sido estabelecido qualquer acordo nesta matéria.

Improcedem, assim, todas as conclusões do recurso.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.

Sem custas, atenta a isenção do Recorrente.

Lisboa, 22 de Junho de 2010. – Alberto Costa Reis (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.