Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 01488/17

Não é juridicamente inexistente a sentença que incorre em excesso de pronúncia que não pode ser apreciado por falta de arguição.

1.“A………….., SA”, com sede na Av. ………., n.º 144, em Lisboa, intentou acção de contencioso pré-contratual, contra o Município de Torres Novas e em que eram contra-interessadas a “B……….., SA”, a “C………., SA”, o agrupamento de empresas “D…………., SA” e “E…………, SA”, a “F……….., SA”, a “G…………., SA”, a “H……………, Ld.ª” e a “I……………., SA”, pedindo a anulação da deliberação, de 29/7/2016, da Câmara Municipal de Torres Novas – que adjudicou à “B………” a aquisição de serviços de recolha, transporte de resíduos urbanos e limpeza urbana do concelho – e do contrato que eventualmente viesse a ser celebrado, bem como que o júri do procedimento reavaliasse as propostas apresentadas e propusesse a adjudicação do contrato à A.

Após a contra-interessada “C………..” ter apresentado contestação, a “B………”, invocando o princípio do contraditório, apresentou o requerimento constante de fls. 162 a 180 dos autos.

A sr.ª juíza do TAF, por despacho datado de 13/12/2016, considerando que se usara um articulado inadmissível, ordenou o desentranhamento daquele requerimento e rejeitou liminarmente o pedido de intervenção principal formulado subsidiariamente pela mesma contra-interessada.

Deste despacho, a “B……….” interpôs recurso para o TCA-Sul, apresentando as alegações de fls. 382 a 394 dos autos.

Pelo despacho de fls. 603-607, a sr.ª juíza admitiu o recurso na parte em que ordenara o desentranhamento do requerimento e rejeitou-o na parte em que indeferira liminarmente a intervenção principal.

A acção veio a ser julgada parcialmente procedente, por sentença do TAF de Leiria que decidiu o seguinte:

“i. Anulo o acto de adjudicação de prestação de serviços ao concorrente B…….. e o respectivo contrato, se estiver já em execução;

ii. Condeno a entidade demandada a retomar o procedimento pré-contratual densificando no Programa do Procedimento os subfactores P2, do factor PG, e os subfactores VEq, RU, LU e LDMC, referentes ao factor QTMP, procurando objectivar os conceitos indeterminados ali usados;

iii. Condeno a entidade adjudicante a excluir a proposta apresentada pela concorrente B…….., por violação do art.º 70.º/2 al. b), segunda parte, do CCP”.

Desta sentença, foram interpostos, para o TCA-Sul, recursos pela A. – na parte em que desatendera o seu pedido de condenação do júri a reavaliar as propostas, propondo a adjudicação à que fora por ela apresentada – e pela contra-interessada “B……….”.

O acórdão recorrido decidiu “julgar juridicamente inexistente a sentença proferida de fls. 419 a 434 e, em consequência, anular o processado a partir de fls. 414 e ordenar a baixa dos autos ao actual Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em ordem a ser proferida uma sentença expurgada dos vícios assinalados”.

Deste acórdão foram interpostos recursos de revista pela A. e pela contra-interessada “B………”.

A A., na sua alegação, formulou as seguintes conclusões:

"1ª) Depois de a decisão se ter arrastado desde Julho do crt. ano quando foi pela primeira vez à sessão do Tribunal Central Administrativo Sul (sessão de 21-07-2017), tendo sito "retirado" e depois, sucessivamente foi novamente às sessões dos dias 21-09-2017, 04-10-2017 e 19-10-2017, tendo sido "adiado" (como consta das respectivas Tabelas de resultados), a A. /Recorrente estava à espera de tudo menos de um acórdão que se decidiu pela inexistência da sentença, fazendo regredir todo o processado à 2ª sessão da audiência prévia, sem qualquer fundamento de facto ou de direito válidos e sabendo-se que estamos perante um processo de contencioso pré-contratual, com carácter de urgente.

2ª) O acórdão em crise tem, contudo, um mérito, que é o de dar razão à A./Recorrente na parte em que decide que a questão decidenda sob a alínea iii) da sentença proferida pelo TAF de Leiria não tem qualquer cabimento e, por isso, conforme refere o acórdão em crise " ...a questão da falta de fundamentação...não devia integrar as questões a decidir, já que não foi suscitada pela Autora..."(fls 53).

3ª) Por mais que a A./Recorrente tente encontrar na sentença o vício que o Tribunal a quo lhe imputa, sinceramente não o encontra, até porque, reduzidas as questões decidendas da sentença às das alíneas i) e ii) e muito particularmente à da alínea i), o que se conclui é que a decisão de excluir a proposta da CIA B…….. e, assim, de anular o acto de adjudicação à mesma radica tão somente na violação por parte da CIA B……… de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, ou seja, um termo ou condição que impõe um limite mínimo de cantoneiros e motoristas e que não foi respeitado, pelo que, claramente, a proposta da CIA B……… deve ser excluída por força da aplicação da alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP.

4ª) Desconhece a A./Recorrente onde foi o Tribunal a quo buscar a ideia que transpõe a fls 53 do acórdão em crise: "...a questão da falta de fundamentação que foi julgada procedente e acarretou a procedência da acção, com a consequente anulação do acto de adjudicação, já que tal afirmação carece de sustentação fáctico-jurídica, pois o que resulta dos factos provados é precisamente o contrário, isto é, que a questão da falta de fundamentação nada tem a ver com a procedência da acção e com a anulação do acto de adjudicação.

5ª) Diga-se que a dita "questão da falta de fundamentação" é afinal a questão decidenda iii), que o Tribunal a quo decidiu não dever fazer parte das questões decidendas da sentença.

6ª) Como se sabe, o recurso de revista para o STA tem carácter excepcional (artº 150º do CPTA) e só é admissível quando, entre outras causas, a sua admissão seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, podendo ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual (nºs 1 e 2 do citado art.º 150º do CPTA).

7ª) A questão levantada pelo Tribunal a quo é processual e diga-se, desde já, que o acórdão viola a lei processual, ao considerar inexistente uma sentença que, face à factualidade assente, deverá manter-se, embora expurgada do vício que encerra, daí que a A./Recorrente entende que a sentença padece unicamente de erro de julgamento ou nulidade parcial, por excesso de pronúncia.

8ª) É que, decidindo o Tribunal a quo que a questão decidenda iii) não deve fazer parte das questões a decidir na sentença, (o que leva a que a sentença só deve pronunciar-se sobre as questões a decidir i) e ii)), e sendo mais que evidente que o que levou à exclusão da proposta da CIA B……… consta da resposta dada pelo TAF de Leiria à questão decidenda i), assacar o vício de inexistência à sentença, nada aproveitando da mesma, mostra-se desproporcionado aos interesses em causa e desrespeita o dever que impende sobre o juiz de gestão processual (artº 6 - do CPC), pelo que o acórdão é nulo, por força do estabelecido nas alíneas b) e c) do nº 1 do art.º 615º do CPC.

9ª) Por tal motivo, deve o presente recurso ser admitido.

10ª) Vendo em pormenor, a Autora/Recorrente alicerçou os pedidos da acção das alíneas A) e B) no facto de a CIA (Contra-lnteressada Adjudicatária) B…….. não ter cumprido com as exigências do Caderno de Encargos, relativamente ao serviço de varredura manual.

11ª) Com efeito, a pág. 287 da Proposta Técnica da CIA B………, aí se refere que o dito serviço de varredura manual será executado por 1 motorista e 5 cantoneiros distribuídos por 1 turno de trabalho, das 07h00-13h40, de 2ª feira a sábado, no entanto, na Declaração do Anexo III (pág. 18), a CIA B……… apenas imputa à prestação de serviços de varredura manual 4 cantoneiros a 100% e afecta 1 motorista e 1 cantoneiro apenas a 16%, sendo que o preço da proposta da CIA B………. teve por base esta afectação parcial, o que contraria o exigido no Caderno de Encargos (13.1), nomeadamente o ponto 13.1.5.

12ª) A sentença proferida identificou esta questão como questão a decidir em “i) A proposta apresentada pela B……… deveria ser excluída por não cumprir os parâmetros-base do Caderno de “Encargos”?

13ª) A Decisão (3. da Sentença) foi clara: “i.Anulo o acto de adjudicação da prestação de serviços ao concorrente B………. e o respetivo contrato, se estiver Já em execução;- iiii Condeno a entidade adjudicante a excluir o proposta apresentada pela concorrente B………., por violação do artigo 70º/2, alínea b), segunda parte, do CCP”.

14ª) A fundamentação utilizada na sentença foi muito clara: “... O Tribunal entende que a adjudicatária B……… violou um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, ou seja, uma condição ou termo da proposta que impõe um limite mínimo de cantoneiros e motoristas, que não foi respeitado e, por isso, a proposta deveria ter sido igualmente excluída, por força do disposto no artigo 70º/2, alínea b), segunda parte, do CCP...”.

15ª) Isto é, a acção foi julgada procedente, porque o TAF de Leiria entendeu - e bem - que a proposta da CIA B……… violava as exigências do Caderno de Encargos, no que diz respeito ao Serviço de Varredura Manual.

16ª) Por isso, não é verdade o que vem referido a fls 52 e 53 do acórdão em Crise, quando ai se escreve "...Ou seja, a procedência da acção funda-se também, ou fundamentalmente, numa questão - causa de pedir - que não foi suscitada pela Recorrida-Autora, mas tão somente pela Cl C………..”. e…”....Donde que a questão da falta de fundamentação que foi julgada procedente e acarretou a procedência da acção, com a consequente anulação do acto de adjudicação -. Sublinhados da nossa autoria.

17ª) Não entende a Recorrente como pôde o Tribunal a quo chegar a uma tal conclusão, pois a questão que levou o TAF de Leiria a dar procedência à acção tem a ver com os factos invocados pela Autora/Recorrente (todos os referidos em 2. Supra), constantes do segmento decisório relativo à questão decidenda i) e a questão da “falta de fundamentação” (questão decidenda iii) nada tem a ver com a procedência da acção, nem com a anulação do acto de adjudicação.

18ª) Para alicerçar o seu entendimento, o Tribunal a quo diz também que "não estamos perante um qualquer vício formal do processo... que poderia constituir nulidade, mas antes estamos perante um vício bem mais grave que as nulidades principais, qual seja a prática de um acto no processo sem com base num articulado "inexistente" pois o seu desentranhamento já fora ordenado por despacho transitado em julgado e cujo conteúdo, portanto já nada tinha a ver quer em sede fáctica, quer decisória, com o presente processo...". Sublinhado da nossa autoria.

19ª) Ora, alicerçar a "inexistência" da sentença (toda) na "inexistência" do articulado (entretanto desentranhado por decisão transitada em julgado), que só teria repercussões ao nível da questão decidenda iii) é uma violação processual grave, pois, atento o facto de permanecerem" de pé "somente as questões decidendas i) e ii) e atento o facto de estarmos perante um processo já de si urgente, é dever do juiz cumprir com o seu dever de gestão processual, como o manda o n.º 1 do art.º 6.º do CPC "...providenciar pelo seu andamento célere...recusando o que for impertinente ou dilatório..." e não contribuir para o retardamento da decisão de mérito.

20ª) É entendimento da Autora/Recorrente que o Tribunal a quo só assaca à sentença o vício de "inexistência", porque, no seu entender - errado, como se viu - a questão da falta de fundamentação (que foi julgada procedente) teve a ver com a procedência da acção e a consequente anulação do acto de adjudicação, quando tal não corresponde à verdade, como já se demonstrou e resulta claro dos autos e da matéria de facto provada, nomeadamente factos n.º 1 (Declaração do Anexo III da CIA B……..), n.º 6 (Caderno de Encargos, nomeadamente ponto 13.1.5 a)) e n.º 7 (proposta da CIA B………).

21ª) Assim configurado, o acórdão em crise é nulo, nos termos do estabelecido nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC; por um lado, o acórdão em crise carece de sustentação fáctico-jurídica e, por outro lado, é absolutamente ininteligível, por ambiguidade.

22ª) Com efeito, a exclusão de uma proposta ao abrigo do estabelecido no art.º 70º do CCP implica que aquela ocorre ou deve ocorrer na fase da análise das propostas.

23ª) A utilização de conceitos determinados ou indeterminados densificados ou não na justificação da pontuação atribuída aos factores e subfactores implica que aquela ocorre ou deve ocorrer na fase da avaliação das propostas.

24ª) Ora, não existem dúvidas de que, no nosso caso, a exclusão da proposta da CIA B………, a verificar-se, ocorre sempre na fase da análise das propostas, ao abrigo da alínea b) do nº 2 do art.º 70º do CCP e tal facto nada tem a ver com a dita outra questão referida no número anterior.

25ª) A Autora/Recorrente insurgiu-se e parece que bem (a avaliar pelo que sobre a questão o Tribunal a quo decidiu) pelo facto de, na sentença, o TAF de Leiria ter elegido como questão a decidir a que consta da alínea “iii O relatórios preliminar e final padecem de vicio de falta de fundamentação pela utilização de conceitos indeterminados não densificados na justificação da pontuação atribuída ao subfactor "P2"? Sublinhado da nossa autoria.

26ª) seja como for, a referida questão decidenda iii) eleita pelo TAF de Leiria na sua sentença encontra-se totalmente ultrapassada, pela decisão agora proferida pelo Tribunal a quo, ao dar razão à Autora/Recorrente, quando, na sua conclusão 17ª), a mesma disse "não deve integrar as questões a decidir...".

27ª) Deduz-se, pois, que o TAF de Leiria só devia ter elegido como questões a decidir as referidas nas alíneas i) e ii), sendo que, mesmo assim, esta última só se justificaria se a decisão a proferir em relação à primeira fosse negativa.

28ª) Mas o certo é que o Tribunal a quo refere que estamos perante uma inexistência da sentença.

29ª) Estaremos perante uma inexistência da sentença ou perante um mero erro de julgamento ou ainda de uma nulidade da sentença?

30ª) A Autora/recorrente referiu-se à questão assacando à sentença, nessa parte, erro de julgamento, mas é também óbvio que o TAF de Leiria, na sentença, disse mais do que devia, havendo excesso de pronúncia, o que leva o vício para a nulidade da sentença nessa parte, ao abrigo do estabelecido no artº 615º nº 1 d) do CPC.

31ª) Daí que se aceite estarmos perante erro de julgamento ou nulidade da sentença nessa parte, não havendo qualquer razão plausível para anular todo o processado a partir de fls 414 (audiência prévia, 2ª sessão de 10/01/2017) e ordenar a baixa do processo ao TAF de Leiria para ser proferida nova sentença expurgada dos vícios assinalados.

32ª) Para além das questões decidendas i) e ii) referidas na sentença, nada mais há a decidir e, mesmo assim, a última só se improceder a primeira.

33ª) Assim sendo, há que apreciar os recursos, porque a sentença só padece de vício relativamente à questão a decidir iii), que o próprio Tribunal a quo já decidiu não dever fazer parte das questões a decidir, a bem do dever de gestão processual plasmado no artº 6º do CPC, ainda para mais porque estamos perante um processo já de si urgente.

34ª) Sendo que deverá ser esse Colendo Supremo Tribunal (em substituição) a decidir sobre as nulidades e sobre os fundamentos dos recursos, ao abrigo do estabelecido no artº 684º nº 1 do CPC.

Por sua vez, a referida contra-interessada, na respectiva alegação, enunciou as seguintes conclusões:

A) O Acórdão recorrido, com evidente originalidade, decidiu julgar juridicamente "inexistente" a sentença do TAF de Leiria. Contudo, a referida Sentença existe, está devidamente assinada por quem devia estar, consta dos autos, e é totalmente recognoscível e identificável como uma verdadeira sentença judicial. O que, de si, é ostensivo e manifesto.

B) O Acórdão entende que ela decidiu algo - a sua 2ª decisão ("condenar a entidade adjudicante a retomar o procedimento pré-contratual, densificando no Programa do Procedimento os subfactores P2, do factor PG, e os subfactores VEq, RU, LU e LDMC, referentes ao factor QTMP, procurando objectivar os conceitos indeterminados ali usados") - que está a mais, que não lhe fora assim legitimamente pedido,

C) Uma decisão, pois, "ultra petitum", geradora de "nulidade por excesso de pronúncia". Mas como tal "nulidade por excesso de pronúncia" não foi expressamente suscitada nas Apelações (pelo menos com essa qualificação), não cabe ao Tribunal de recurso conhecê-la "oficiosamente" (págs 54-55). E por isso,

D) Uma vez detectada por este, não caberá outro remédio, conclui, do que considerar-se que a sentença padece de um "vício de inexistência jurídica", não existindo sequer para o mundo do direito: e por esta razão, assim simplesmente se justifica "declarar tal inexistência jurídica da Sentença apelada", o que faz.

E) Ora, esta é a questão principal de direito (de direito processual) aqui presente. Sobre que se pede seja admitida a "revista" (e revogado o Acórdão): será que uma Sentença que decide várias questões, mas mima delas ultrapassando o que lhe foi pedido (ou o que lhe foi pedido com "legitimidade", validamente), é uma sentença toda ela "inexistente juridicamente"? Ou é antes uma Sentença "existente", mas (porventura) inválida (por nulidade ou erro de julgamento)?

F) Esta a questão principal, bem concreta, e que por si só justifica plenamente o recurso excepcional de revista: cuja admissão se torna necessária claramente, neste caso ostensivamente, diríamos, para a melhor aplicação do direito (art. 150º/1 CPTA). Com efeito,

G) Afigura-se que o Tribunal "a quo" não julgou bem, antes com manifesto erro de direito, e contra a dogmática seguida e partilhada por todos os Autores e Tribunais: uma Sentença, assinada pelo Juiz, e claramente identificável como sentença não é "inexistente juridicamente" só pelo facto de, entre duas mais questões por si também decididas onde isso não se verifica, ter decidido uma 3ª questão que lhe não fora colocada (ou colocada validamente).

H) O acórdão ora impugnado é, assim, inválido - e ao decidir como decidiu (bastando-se com uma declaração de "inexistência jurídica" da Sentença) acabou por "atirar" o processo (e assim o ordena) outra vez para o TAF, e não decidir as demais questões que foram objecto de recurso: a começar pela questão do erro nos factos dados por assentes, e necessidade da sua substituição. Não-decisão esta, que é um erro de julgamento, uma omissão indevida — em resultado provocado pelo erro anterior.

I) Além desta 1ª questão jurídica, e a ela ligada, vem a seguir outra, merecedora, também se afigura, da admissão do recurso de revista [por também aqui se tornar necessária claramente, ostensivamente, esta revista para a melhor aplicação do direito (art. 150º/1)]:

J) II - Será que havendo um "excesso de pronúncia", ou uma decisão excessiva relativamente ao que se podia conhecer e decidir na sentença recorrida, isso constitui um vício de "conhecimento oficioso" no Tribunal de recurso? Em caso negativo, se tiver sido suscitado esse vicio em recurso por um recorrente mas com outra qualificação (não como "nulidade", mas como fundamento de "erro de julgamento") não poderá então ser conhecida a questão??

K) Também aqui se afigura que a resposta correcta é a de que, apontado tal vício (a resolução pela Sentença de uma questão que não devia ter conhecido) na Conclusão de um recorrente, ainda que sem o nome de "nulidade" invocado, e esta assim suscitada, poderá depois o Tribunal de recurso conhecer plenamente tal questão, e se a julgar justificada, declarar e suprir a "nulidade". Por outras palavras: um vício apontado à sentença poderá perfeitamente ser conhecido pelo Tribunal de recurso ainda que mereça depois uma qualificação diferente.

L) Por fim, e em última linha (mas não sendo, de si, esta, essencial para a comprovação da justificação da revista, que se justifica plenamente pela 1ª questão acima apontada), uma terceira questão, processual, também julgada e pressuposta até como proposição jurídica indiscutível, no acórdão recorrido:

M) III - Será que, pertencendo a questão da falta de fundamentação dos Relatórios Preliminares que foram homologados pelo Acto de Adjudicação, e onde este se baseia, ao âmbito dos vícios invocados por uma contra-interessada terceira na sua Contestação, tal questão não podia ser apreciada na acção de anulação (como vício novo invocado) desse acto pelo Tribunal (por vir no articulado de "contra-interessada", e não na PI da Autora)?

N) Esse "alargamento da causa de pedir" suscitado na contestação de uma concorrente contra-interessada, contra a "validade" do acto de adjudicação e dos actos procedimentais (os Relatórios do Júri) que lhe estão na origem, não poderá dar-se? Não tem qualquer contra-interessada que foi validamente citada para a acção de impugnação do acto de adjudicação - em contencioso pré-contratual - legitimidade ou possibilidade de invocar outros mais vícios, para além dos da PI da Autora, que detecte no acto impugnado, apenas podendo corroborar os vícios arguidos pela Autora?

O) Também aqui se afigura que o Acórdão erra de direito: quem é chamado ao processo de impugnação de um acto de adjudicação na qualidade de contra-interessado, pode - ao contrário do que o aresto dá por assente e proclama - perfeitamente aduzir e invocar novos vícios que detecte e de que, em seu entender, padece o acto de adjudicação impugnado, como motivos novos aduzidos justificadores da sua anulação.

P) Razões estas, pelas quais deve o Acórdão impugnado ser revogado. Ordenando-se a baixa dos autos ao tribunal recorrido (TCAS) para que este conheça das demais questões que não conheceu - pois que a primeira delas, do ponto de vista da precedência lógica, e a 1ª assim assinalada na Apelação da ora recorrente B…….., é uma questão essencial de mau julgamento de facto, de errada fixação pelo TAF da matéria de facto: pois que citou (e transcreveu) um Programa de Concurso diferente e um Caderno de Encargos diferente daqueles cuja versão foi a que vigorou no concurso [cf. arts. 3º a 29° da Apelação da ora recorrente, e suas conclusões A) a M), citadas no Relatório do Acórdão].

Q) Com efeito, sendo essa questão primeira (e absolutamente prévia), uma questão essencial (decisiva) respeitante à fixação dos factos a que se deve aplicar o direito, uma questão pois de matéria de facto, não será o Supremo em revista que deverá remediá-la ou resolvê-la: art. 150°/4 CPTA.

R) A factualidade dada como assente na Sentença (TAF) deve, por conseguinte, ser, em pontos fundamentais - e precisamente nos pontos que baseiam o "pomo da discórdia" e em discussão entre as partes -, revogada e substituída por outra conforme os documentos em vigor e autênticos incluídos no processo, e não (obviamente) de acordo com documentos que foram antes revogados e substituídos pela Entidade Adjudicante, e não foram parâmetro, pois, dos Relatórios do Júri e do Acto de Adjudicação. Julgamento este que cabe às instâncias: e neste caso, em resultado da Apelação, ao TCAS.

A revista foi admitida pela formação a que alude o art.º 150.º, do CPTA, que proferiu acórdão onde se concluiu:

“(…)

3.5. A nosso ver é evidente que a revista deve ser admitida.

Desde logo e tanto basta, porque o vício de inexistência jurídica de uma sentença é (como diz o acórdão citando Marcello Caetano) um vício demasiado grave que ocorre quando “grosseiramente” se quer fazer passar por sentença “um acto praticado no processo onde não se encontra nada que corresponda ao conceito respectivo”. No presente caso, estamos perante (i) uma decisão judicial proferida e assinada pelo juiz competente, (ii) no tribunal competente e (iii) na forma processualmente adequada.

Por outro lado, o vício da sentença foi – pelo TCA Sul – juridicamente qualificado como de “excesso de pronúncia”, e só não foi conhecido, enquanto tal, por não ser de conhecimento oficioso e não ter sido arguido. Ora, esta transformação do excesso de pronúncia em inexistência da respectiva decisão, também justifica claramente a intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do Direito”.

A Exmª. Sr.ª Procuradora-Geral-Adjunta junto deste STA emitiu parecer, onde entendeu que a sentença do TAF não era juridicamente inexistente, nem nula por excesso de pronúncia, pelo que o acórdão recorrido deveria ser revogado, ordenando-se a baixa dos autos ao TCA-Sul para aí ser proferido acórdão a pronunciar-se sobre as ilegalidades imputadas à sentença.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Por não ter sido impugnada no presente recurso, dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto considerada provada pelo acórdão recorrido (art.º 663.º, n.º 6, do CPC).

3. A sentença do TAF, para considerar verificado o vício de falta de fundamentação e tomar a decisão atrás transcrita em ii), entendeu que “algumas normas do Programa do Procedimento não densificam de modo minimamente objetivo os descritores dos fatores e subfactores que permitirão ajuizar o mérito das propostas e, com ele, chegar à adjudicação, tendo em conta o critério da proposta economicamente mais vantajosa. E as normas do Programa do Procedimento devem ter o cuidado de um mínimo de objetivação, designadamente definindo o que é estar “muito bem justificado”, ou “bem justificado”, ou o que se considera “abordado de modo genérico”, ou mesmo o que se considera ser, para estes efeitos, “memória descritiva e plano de execução muito bem detalhado” ou só “detalhado sem suscitar dúvidas”, ou “detalhado suscitando dúvidas” (Facto Provado 5). Padece, por isso, de falta de fundamentação o relatório preliminar que, depois, serviu de base ao relatório final, porque baseado nos descritores dos subfactores do critério de adjudicação, estabelecidos nas normas do Programa do Procedimento que contêm conceitos indeterminados, não concretizados, tornando a comunicação pouco clara quanto ao seu conteúdo e impossibilitando o iter cogniscitivo necessário à perceção e compreensão da sua diferente pontuação”.

No recurso que interpôs desta sentença, para o TCA-Sul, a contra-interessada “B………” impugnou a matéria de facto que aquela considerara provada, designadamente o facto levado ao probatório sob o n.º 5, pugnando pela sua substituição, com o fundamento que o Programa do Procedimento e o Modelo de Avaliação das Propostas não era o aí descrito, mas um outro que, na sequência de vários pedidos de esclarecimento, veio a ser apresentado numa “versão alterada de Dezembro de 2015”, sendo esse erro que determinou a procedência do vício de falta de fundamentação e que se decidisse pela exclusão da sua proposta.

Além da sentença, a referida contra-interessada também recorreu, para o TCA-Sul, do despacho que ordenou o desentranhamento do seu requerimento de fls. 162 a 180 dos autos, enquanto a A. só interpôs recurso dessa sentença.

O acórdão recorrido, começando por apreciar questão suscitada no recurso interposto pela A., pronunciou-se sobre o vício de falta de fundamentação dos relatórios – preliminar e final – nos seguintes termos:

“(…)

Resulta da p.i. da Autora que este não invocou como causa de pedir a falta de fundamentação nos termos configurados na sentença e cuja procedência foi declarada e determinando-se, em consequência, a anulação do acto de adjudicação.

Por isso, não podia o julgador pronunciar-se sobre tal questão.

(…)

Se o Autor nem sequer conexionou um evento – a fundamentação dos Relatórios Preliminar e Final – com a anulação do acto de adjudicação, o tribunal “a quo”, ao considerar esta questão – os factos em que a mesma se estriba – como causa de anulação do acto de adjudicação nos termos supra escalpelizados, conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, por não ter sido a mesma suscitada.

Não obstante, a Autora e ora recorrida não suscitou o cometimento de tal vício decisório e este tribunal “ad quem”, não pode conhecer dele por não ser de conhecimento oficioso, sendo que outro entendimento violaria não só o princípio do contraditório, bem como a proibição de indefesa que emana dos princípios da tutela judicial efectiva e do processo equitativo (art.º 20.º, nºs. 1 e 4, da CRP).

É, pois, ostensivo que a sentença padece de excesso de pronúncia, por falta de identidade entre a causa de pedir e a causa de julgar.

(…)

Porque não pode ser conhecida por falta de arguição, em face das vicissitudes processuais já analisadas coloca-se a questão de saber se é juridicamente inexistente a sentença.

Em rigor, perante o quadro factual supra delineado, verifica-se a inexistência jurídica da “sentença” porquanto, não estamos perante um qualquer vício formal do processo – prática de um acto que a lei não admita ou omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva – que poderia constituir nulidade, mas antes estamos perante um vício bem mais grave que as nulidades principais, qual seja a prática de um acto no processo com base num articulado “inexistente” pois o seu desentranhamento já fora ordenado por despacho transitado em julgado e cujo conteúdo, portanto já nada tinha a ver quer em sede fáctica, quer decisória, com o presente processo.

A nosso ver, há que reconhecer autonomia e relevância ao vício da inexistência e, para defender essa posição, não é sequer necessário buscar no texto legal onde ela se possa basear pois, quando tão grosseiramente se queira fazer passar por sentença um acto praticado no processo onde não se encontra nada que corresponda ao conceito respectivo, claro está que a própria inexistência jurídica resulta da própria natureza desses factos não sendo sequer necessário lei que o diga – o mesmo dizia o Prof. Marcello Caetano, Manual, Vol. I, pág. 513, quanto à “inexistência do acto administrativo”.

«In casu» a inexistência da sentença radica, no fundo, num “desvalor jurídico”, i. é, uma forma de o Direito se recusar a aceitar determinadas situações não lhe concedendo qualquer valor jurídico, decorrendo, assim, a inexistência da sentença da própria natureza das relações entre a validade material e a essência do ordenamento jurídico-processual.

Na definição de Alberto dos Reis (CPC anotado, V, 114), sentença inexistente é o acto que não reúne o mínimo de requisitos essenciais para que possa ter a eficácia jurídica própria de uma sentença.

A sentença inexistente é um mero acto material, um acto inidóneo para produzir efeitos jurídicos, um simples estado de facto com a aparência de sentença, mas absolutamente insusceptível de vir a ter a eficácia jurídica de sentença.

Destarte, se na sentença proferida no processo que é objecto da decisão final, ou dos actos do processo, quer a decisão, quer os actos processuais não se referem (ou não podem referir-se por razões adjectivas ou substantivas) à situação dos autos, aquela é inexistente. Ou seja, o processo falhou integralmente o seu objecto, apontando para uma dada situação, quando atinge outra diversa. O vício que então se verifica já não atinge a situação das partes em concreto, de maneira a prejudicar a essência da defesa dos seus direitos, antes consistindo na inexistência do concreto objecto do processo, seja no plano material, seja no plano adjectivo.

Porque assim, nestes casos as decisões judiciais não podem transitar em julgado.

(…)

E, porque a inexistência constitui uma invalidade mais grave que as nulidades principais, deve aplicar-se-lhe, pelo menos, o regime destas. Assim, o tribunal poderá delas conhecer oficiosamente e a todo o tempo, pelo menos até ao trânsito em julgado da sentença (cfr. artºs. 202.º, 204.º, n.º 2, e 206.º, n.º 1, do CPC).

Conforme se retira de sumário de Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 20/10/2015, no âmbito do Proc. 30/14.5T8PNH-D.C1: “I. O vício da inexistência da sentença, sendo um “vício radical”, caracteriza-se pelo facto de faltarem todos os elementos que a qualificam como acto jurisdicional ou em que, existindo o acto, só na aparência é uma decisão (por exemplo, não provir de quem está investido de poder jurisdicional – a non judice – ser o acto emitido a favor ou contra pessoas fictícias, não conter qualquer decisão)”.

E, como se expendeu no Ac. do STJ de 10/7/90, Recurso n.º 6756/87, a sentença inexistente é aquela que está atingida por vícios formais, de tal modo graves que não pode ser tida como meramente nula.

Por outro lado, terá como consequência a anulação de todo o processado a seguir à “Ata de Audiência Prévia” (v. fls. 414) já que no caso de inexistência não é possível a produção de “efeitos putativos” não se verificando, por isso, qualquer espécie de sanabilidade de alguns efeitos, pelo decurso do tempo”.

Este acórdão entendeu, assim, que a sentença do TAF, ao julgar procedente a falta de fundamentação dos relatórios, que havia sido invocada apenas pela contra-interessada “C……….” na reconvenção mandada desentranhar, incorreu em excesso de pronúncia que, não podendo ser apreciada por falta de arguição, determinava que a sentença fosse juridicamente inexistente e que, em consequência, fosse anulado todo o processado a partir da audiência prévia (onde foi proferido despacho saneador a julgar improcedente a excepção de ilegitimidade activa, bem como despachos de fixação do valor da causa e de não admissão do pedido reconvencional).

Nos seus recursos, tanto a A., como a contra-interessada “B……..”, contestam este entendimento, alegando que o vício que o acórdão detectou na sentença não era gerador da sua inexistência jurídica.

E cremos que com razão.

Vejamos porquê.

A sentença inexistente é um mero acto material que não reúne o mínimo de requisitos essenciais para que possa ter a eficácia jurídica própria de uma sentença, desde logo a formação de caso julgado (cf. J. Alberto dos Reis in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. V, 1984, pág. 114).

Entre as causas obstativas da produção de efeitos pela sentença, a doutrina tem destacado as seguintes: não provir ela de pessoa investida de poder jurisdicional, ter sido emitida a favor ou contra pessoa fictícia ou imaginária e não conter uma verdadeira decisão ou conter uma decisão incapaz de produzir qualquer efeito jurídico (cf. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in “Manual de Processo Civil”, 1985, págs. 686 e 687).

Ora, no caso em apreço, como reconhece o próprio acórdão recorrido – quando considera que a sentença padece da nulidade de excesso de pronúncia não arguida, cuja consequência, não podendo deixar de ser a sanação desse vício, é demonstrativa da sua existência jurídica –, não há dúvidas que não se verifica nenhuma destas situações.

Assim, o acórdão impugnado, ao declarar a inexistência jurídica da sentença e ao anular o processado de fls. 414 e segs. – anulação que não se justificaria ainda que se verificasse tal inexistência –, incorreu em erro de julgamento e não, como alega a A., em nulidade (seja a vertida na al. b) ou na al. c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC), dado não padecer de falta absoluta de motivação nem de ininteligibilidade, mas enfermar de uma inexactidão dos fundamentos utilizados para justificar a decisão.

Procedem, pois, os recursos, com a consequente revogação do acórdão recorrido e a baixa dos autos ao TCA-Sul para aí se proceder ao conhecimento dos recursos interpostos do aludido despacho de desentranhamento datado de 13/12/2016 e da sentença, não podendo este tribunal – que em revista só conhece de direito (cf. artºs. 12.º, n.º 4, do ETAF e 150.º, nºs. 3 e 4, do CPTA) – decidir da questão de falta de fundamentação do acto impugnado, desde logo por implicar a análise de matéria de facto, designadamente do ponto 5 do probatório, que, como vimos, foi impugnada pela contra-interessada B……….

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento aos recursos, revogando o acórdão recorrido e ordenando a baixa dos autos ao TCA-Sul.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Abril de 2018. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – António Bento São Pedro.