Apreciação preliminar Revista Empreitada de obras públicas
Sumário
É de admitir revista se as questões suscitadas neste recurso merecem a intervenção deste STA, já que revestem inegável relevância e complexidade jurídicas, podendo repetir-se num número indeterminado de casos, pese, embora, serem suscitadas no âmbito de um regime de empreitadas de obras públicas – o DL nº 405/93 -, que já não vigora, mas que se podem colocar no âmbito do actual regime definido pelo CCP.
Texto da decisão
Formação de Apreciação Preliminar
Acordam no Supremo Tribunal Administrativo
1. Relatório
A……………, SA (A……) e B……………, SA (B…...) intentaram no TAC de Lisboa acção administrativa comum contra a EP – Estradas de Portugal, EPE [agora Infraestruturas de Portugal, SA – IP, SA] relacionada com a empreitada de obras públicas “Construção do Lanço do IP/.. IP.. entre ... e o IP..”, a qual foi julgada totalmente improcedente.
Interposto recurso pelas Autoras daquela sentença para o TCA Sul, veio a ser proferido acórdão em 04.02.2021 que negou provimento ao recurso.
As Autoras A………… e agora C……………, SA recorrem, em revista, por as questões que haviam invocado tanto no recurso principal como em recurso subordinado na apelação para o TCA Sul necessitarem de uma melhor aplicação do direito.
A Recorrida IP, SA apresentou contra-alegações pugnando pela não admissão da revista ou pela sua improcedência.
2. Os Factos
Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.
3. O Direito
O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.
Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.
Na presente acção as AA. peticionaram a declaração de ilegalidade da deliberação do Conselho de Administração (CA) do então Instituto de Estradas de Portugal, de 18.11.2004, que considerou ter sido paga indevidamente às AA. a quantia de €631.489,25 e pedindo a condenação da R. a pagar à A. B………….., a quantia de €315.744,73, acrescida de juros de mora desde 31.03.2004, até efectivo e integral pagamento, sobre aquela importância, os quais calculados até 20.04.2006, ascendem ao montante de €30.204,13 e, à A. A…………… a quantia - a apurar em execução de sentença – que porventura não consiga receber nas acções executivas intentadas, onde reclama o pagamento da quantia total de €315.744,62, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, até integral pagamento, e o cumprimento dos acordos celebrados no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes referentes aos créditos que a Ré ilegalmente compensou.
Subsidiariamente peticionaram que a Ré fosse condenada a pagar às AA. a quantia de €493.278,12, acrescida do IVA, em consequência do deferimento tácito da reclamação apresentada pelas AA. em 09.02.2006, bem como da quantia de €47.340,42, acrescida de IVA, referente à revisão de preços calculada sobre o valor dos autos de medição da empreitada dos autos, por tal quantia representar a diferença entre o cálculo realizado sobre o valor ilegalmente alterado dos autos de medição nºs 35, 36 e 37, sendo que, destas quantias, no que respeita à A. A……………, a condenação no pagamento será até à quantia – a apurar em execução de sentença – que porventura não consiga receber nas acções executivas acima referidas.
O TAC de Lisboa julgou a acção improcedente, absolvendo-se a Ré dos pedidos.
Por sua vez o acórdão recorrido entendeu, nomeadamente, que a cláusula 15.8.4.7 do Caderno de Encargos (CE) não viola os arts. 17º e 60º do DL nº 405/93, de 10/12, pois apenas considera que no preço unitário para as duas espécies de trabalhos de escavação, que seriam necessários efectuar em obra, incluía-se uma componente varável, que implicava que não se tivesse em conta os volumes dos desmontados que se mostrassem em termos de quantidade inferiores ou iguais a 20%, face aos previstos no projecto. E que esta cláusula não passou para o empreiteiro quaisquer riscos por imprevistos na execução do contrato, antes determinando que o pagamento desses trabalhos devia seguir os metidos de medição indicados naquela cláusula.
Pelo que, “Face ao acima referido, por aplicação da cláusula 15.8.4 do CE havia que somar-se as quantidades escavadas pelo empreiteiro com recurso a meios mecânicos e explosivos, sem distinguir nessa soma os dois tipos de trabalhos, aplicando-se a essa soma a aludida percentagem de 20%.”
Considerou também que a situação dos autos não configura a existência de um qualquer erro de medição, que implicaria a adopção do procedimento de reclamação a que se referem os arts. 184º e 186º do DL nº 405/93, por a situação dos autos (face aos factos provados) já não permitir que se accionasse tal reclamação., devendo as AA. (empreiteiros) reagir contra o acto do Conselho de Administração do então IEP, de 18.11.2004, como fizeram por via da presente acção.
As Recorrentes não se conformam com o decidido, pedindo revista, por o acórdão recorrido ter incorrido em erros de julgamento, alegando, em síntese, de que não pode valer o “desconto” no preço decorrente da aplicação da cláusula 15.8.4.7 do CE, por tal desconto violar o art. 17º do DL nº 405/93, já que essa aplicação resultaria no não pagamento do preço por conta das quantidades efectivamente executadas em obra pelo empreiteiro, violando a referida cláusula igualmente o art. 60º do DL nº 405/93, de acordo com o qual compete ao dono da obra definir obrigatoriamente as características do terreno onde a obra decorre, correndo por sua exclusiva conta os “riscos do terreno”, não podendo ele passá-los para o empreiteiro, mesmo que os preveja no projecto, sob pena de desequilibrar a economia do contrato.
Discorda igualmente da soma das quantidades escavadas pelo empreiteiro por recurso a meios mecânicos e por explosivos, defendendo que não pode a percentagem de 20% decorrer da totalidade dos trabalhos de escavação por recursos a ambos os métodos. E que tal cláusula não divide entre variações iguais ou inferiores a 20% e superiores a 20%, com o sentido de, para as quantidades executadas iguais ou inferiores a 20%, não se considerar o preço efectivo, sendo ele apenas devido na parte remanescente, caso exista, superior, a 20%.
Mais alega que tendo sido emitidos novos autos de medição (os autos de medição nºs 35, 36 e 37 – doc. 3 da p.i.), pelo dono da obra, sobre os trabalhos de escavação, inicia-se um novo procedimento de conformação do empreiteiro a esses autos, que tem o direito de deles reclamar, nos termos do disposto no art. 186º, nº 1 do DL nº 405/93, estando a Recorrida obrigada a responder a essa reclamação, sob pena de, na falta de resposta, a reclamação se ter por aceite (nº 3 do referido art. 186º). Alega que, contrariamente ao decidido, a situação dos autos se subsume, precisamente, a um erro de medição, no que respeita à reclamação apresentada pelas Recorrentes em relação aos autos de medição acima indicados, pelo que é devida a revisão de preços peticionada, nos termos do art. 179º, nº 2 do DL nº 405/93 e do DL nº 348-A/86, de 16/10, devendo ter sido julgado procedente o pedido subsidiário.
Estas questões suscitadas na revista merecem a intervenção deste STA, já que revestem inegável relevância e complexidade jurídicas, podendo repetir-se num número indeterminado de casos, pese, embora, serem suscitadas no âmbito de um regime de empreitadas de obras públicas – o DL nº 405/93 -, que já não vigora, mas que se podem colocar no âmbito do actual regime definido pelo CCP.
Assim, justifica-se a intervenção deste Supremo Tribunal com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito.
4. Decisão
Pelo exposto, acordam em admitir a revista.
Sem custas.
Lisboa, 10 de Fevereiro de 2022. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.