Concurso Fornecimento de bens Competência dos tribunais administrativos Ana sa
Sumário
I. Nos termos do artº 12º do DL nº 404/98, de 18/12, foi atribuída à ANA SA a concessão de serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil, cabendo-lhe prerrogativas de autoridade para assegurar a prossecução dos fins estatutários e legais neste domínio (arts. 13º e 14º).
II. A contratação de fornecimentos poderá ser efectuada pela ANA SA, segundo um regime de direito público, sempre que o justifiquem a sua dimensão, preço ou importância (artº 14º, nº 2).
III. Tendo A ANA SA aberto concurso público de fornecimento, assim expressamente designado, em que seguiu os trâmites previstos no DL nº 197/98, de 8/6, que estabelece o regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação de fornecimentos, designadamente quanto ao programa, acto público, apreciação das propostas, remetendo expressamente para o regime do citado diploma "em tudo o omisso", há que concluir, tendo em conta toda a ambiência do concurso que se quis sujeitá-lo a um regime de direito público.
IV. Assim sendo, os tribunais administrativos são materialmente competentes para impugnar o acto de adjudicação desse contrato.
Texto da decisão
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I - RELATÓRIO
A..., recorre para este Tribunal da sentença do TAC de Lisboa que declarou a incompetência material dos tribunais administrativos para conhecer o recurso contencioso por si interposto, ao abrigo do DL nº 134/98, de 15/5, do acto de adjudicação de 10 de Janeiro de 2002, do Conselho de Administração da ANA – AEROPORTOS DE LISBOA S.A. , no concurso público para o fornecimento de monitores do sistema de informações de voo para o Aeroporto de Lisboa.
Para tanto alegou, formulando as seguintes
CONCLUSÕES:
“A) O presente recurso vem interposto da sentença proferida nos autos à margem referendados, que considerou o Tribunal Administrativo de Circulo incompetente em razão da matéria para conhecer de recurso contencioso de acto de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração da ANA, S.A ;
B) A ANA, S.A. é uma concessionária do serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil, nos termos do art.12° do referido diploma e art. 3° dos Estatutos, encontrando-se adstrita a limites de direito público correlacionados com os fins da concessão do serviço público que lhe foi atribuída, assim se justificando os poderes e prerrogativas de autoridade (pública) que lhe foram concedidos, nos termos do art.14º do DL nº 404/98, de 18 de Dezembro;
C) A par das limitações que lhe foram impostas, face aos fins públicos e que está adstrita, o DL nº 404/98, de 18 de Dezembro, permitiu à ANA a escolha do regime dos contratos de fornecimento que celebrasse, como disposto no art. 14° nº 2, que podiam ser quer públicos, quer privados;
D) O artigo 14° nº 2, reza assim:
«2- A Contratação de fornecimento poderá ser efectuada pela ANA. S.A, segundo um regime de direito público, sempre que o justifiquem a sua dimensão, preço ou Importância.»;
E) O Conselho de Administração da ANA - Aeroportos de Portugal, S..A., abriu o Concurso Público nº 1/ ALS/2001, para fornecimento de monitores do sistema de Informação de voo para o Aeroporto de Lisboa, cujo preço base, sem IVA, era de 71.000.000$00, que realizou e adjudicou à empresa B....;
F) Foi desse acto de adjudicação, datado de 10 de Janeiro de 2002, que a A... - concorrente preterida no concurso público mencionado - interpôs recurso contencioso de anulação, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa;
G) E Imputou ao acto de adjudicação mencionado os vícios de violação de lei, por violação do artigo 94° do Decreto-Lei nº. 197/99, de 8 de Junho e por violação dos princípios essenciais da contratação pública e o vício de forma por falta de fundamentação;
H) A Recorrida ANA, alegou a natureza jurídico-privada do acto de adjudicação, bem como de todo o procedimento, concluindo pele incompetência do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa;
I) A sentença objecto do presente recurso decide pela incompetência do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, fazendo errada interpretação e aplicação da Lei, incorrendo em manifesta contradição entre os fundamentos invocados e a decisão tomada, em falta de fundamentação e omissão de pronúncia;
J) A Sentença objecto do presente recurso Interpreta Incorrectamente o artigo 25º do Programa de Concurso;
K) A entidade recorrida ao determinar, pelo artigo 25° do programa do concurso, publicitado, como direito aplicável aos casos omissos o Decreto-lei nº 197/99, de 8 de Junho, traduz de forma explícita a sua opção em sujeitar o concurso público às regras de direito público:
L) Acresce a tal remissão expressa e inequívoca que a Recorrida cumpriu e exigiu o cumprimento de todas as formalidades e requisitos próprios de um concurso público e previstas no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho;
M) Desde a publicação em Diário da República, III série, nº 143, de 22/01/2001, do anúncio de abertura de concurso público para fornecimento de monitores do sistema informação de voo para o Aeroporto de Lisboa;
N) Às formalidades exigidas na apresentação das propostas;
O) Às formalidades cumpridas no acta público de abertura das propostas;
P) A todos os requisitos observados no processo de tomada de decisão, nomeadamente no que ao relatório de avaliação de propostas diz respeito;
Q) Culminando no próprio acto de adjudicação;
R) O fornecimento destinou-se, ele próprio, a habilitar actividade Integrante do núcleo da concessão, qual seja o controlo aéreo;
S) Dos factos supra expostos é forçoso concluir que a sentença recorrida interpretou incorrectamente a remissão vertida no artigo 25° do Programa de Concurso, pois;
T) De tudo decorre que a Recorrida optou explicitamente pela sujeição do concurso público às regras de direito público dispostas no Decreto-Lei nº. 197/99, de 8 de Junho;
U) Sendo, desse modo, o tribunal administrativo do círculo o competente para conhecer do recurso interposto do acto de adjudicação, pela manifesta ambiência de direito público, como vem defendendo o Supremo Tribunal Administrativo;
V) A ambiência de direito público, no entender do Supremo Tribunal Administrativo, é suficiente para o qualificar como contrato administrativo, porquanto:
«O critério da ambiência de direito público como índice de uma relação jurídica de direito administrativo é adequado à moldura legal prevista no artº 9º do ETAF, resultando aquela ambiência do predomínio de preocupações de interesse geral ou público, estranhas aos particulares, e da existência de cláusulas ou de um regime exorbitantes.» (Ac. STA 1ª. Secção, Proc. 33974 de 14/01/94);
W) Podendo então concluir-se que todo o contrato estava sujeito a regras de direito público, tal como foi transmitido aos concorrentes;
X) Mas a sentença recorrida ao decidir como decidiu cai ainda em contradição entre os fundamentos que invocou;
Y) A sentença recorrida dá como assentes os seguintes factos, que lhe impunham decisão sufragando a natureza pública do contrato;
a) Por aviso publicado no DR, III Série, nº 143, de 22/01/2001, foi aberto pela ANA - Aeroportos de Portugal, SA., concurso público destinado ao fornecimento de monitores do sistema de Informação de voo para o Aeroporto de Lisboa;
b) Foi estabelecido o preço base de Esc.: 71000.000$00, excluindo IVA- ponto 3-b):
c) O artigo 25º do programa do concurso tem a seguinte redacção: “Em tudo o omisso no presente programa de concurso, aplicar-se-á o disposto no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 Junho”;
Z) Ora, dos factos constantes das alíneas a) e c) transcritos, resulta forçosamente a conclusão da expressa opção da Recorrida pela sujeição do concurso às regras de direito público e em consequência pela competência do TAC:
AA) A Invocação dos fundamentos de facto impunha a conclusão oposta à da sentença, de que se recorre, de que não houve qualquer tomada de decisão expressa ou implícita por parte da Recorrida pela sujeição de tais regras;
BB) Padece ainda a sentença recorrida de falta de fundamentação, na medida em que invoca os artigos 7° e 18° do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Setembro, para excluir a competência dos tribunais administrativos, quando tais normas traduzem a enunciação de princípios gerais, carecidos de subsunção, a qual se encontra ausente da sentença sob recurso, tomando impossível descortinar por que decorre de tais preceitos a incompetência do Tribunal Administrativo de Círculo;
CC) Por último, incorre ainda a sentença recorrida em Omissão de Pronúncia;
DD)Uma vez que nada refere quanto aos vícios invocados de violação de lei por violação dos princípios essenciais da contratação pública e vício de forma por falta de fundamentação invocados pela Recorrente, consubstanciando os vícios invocados a violação de princípios e direitos constitucionalmente consagrados;
Termos em que, deve a sentença recorrida ser revogada, por enfermar de erro na apreciação e aplicação de direito ou declarada nula por contradição entre os fundamentos e a decisão.”
A Recorrida ANA- Aeroportos de Portugal S.A., contra alegou, formulando as seguintes;
CONCLUSÕES
“a) Como se demonstrou nos nºs 4 a 13 destas alegações, não padece a sentença recorrida do alegado erro de interpretação da remissão contida no artº 25° do Programa do Concurso;
b) É que no concurso sub judice não houve, por parte da ANA, qualquer manifestação de vontade sua, expressa ou implícita, de seguir um procedimento de direito público;
c) Tratando-se, antes, no presente caso, de um procedimento privado tendente à celebração de um contrato privado - como, aliás, é regra para a ANA em matéria de fornecimento de bens (cfr., a contrario, n° 2 do artº 14° do Decreto-Lei n° 404/98);
d) Por outro lado, nestes procedimentos (de direito privado), é dado às entidades que os lançam, para efeitos de estabelecer a respectiva tramitação e formalidades, recorrer (por remissão ou transcrição) às leis administrativas concursais - v.g., ao Decreto-Lei n° 197/99 - , como a ANA fez no presente caso ( art. 25° do PC);
e) No entanto, como se trata de leis indisponíveis ou de sujeito obrigatório, essas remissões - natural e evidentemente circunscritas às normas de trâmite ou procedimentais - assumem carácter meramente contratual ou civil, não alterando a natureza (privada) do respectivo procedimento ou dos direitos, deveres e actos que se exercitarem, cumprirem ou praticarem no seu seio;
f) Pelas razões que se deixaram invocadas nos artºs 15 e 16 destas alegações, para onde se remete, não pode o Tribunal conhecer da arguição feita pela Recorrente nas conclusões x) a aa) das suas conclusões;
g) De qualquer maneira, face ao que se deixou alegado nos nºs 4 a 13 destas alegações, sempre a mesma seria improcedente;
h) Não padece também a sentença recorrida da alegada falta de fundamentação ou de erro de interpretação dos artºs 7° e 18° do Decreto-Lei n° 558/99 - aliás, não alegado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações;
i) Quanto à arguição feita nas alíneas cc) e dd) das conclusões das alegações da Recorrente, não deve a mesma ser conhecida por este Alto Tribunal pelas razões expostas nos nºs 15 e 16 e conclusão f) destas alegações;
j) No entanto, tem-se essa arguição por improcedente dado que, tendo o tribunal a quo considerado procedente a questão prévia de incompetência dos tribunais administrativos, não tinha nem podia ele pronunciar--se sobre os vícios as sacados pela Recorrente, na sua petição, ao acto recorrido.
Nestes termos, com o douto suprimento de V. Exas. que se impetra, deve o presente recurso jurisdicional ser considerado não provado e improcedente, mantendo-se a sentença recorrida.”
O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, acompanhando o alegado pela Recorrente, é de parecer que o recurso jurisdicional merece provimento, e, consequentemente, sustenta que deverá ser declarada a competência material do tribunal “a quo” para conhecer do recurso contencioso.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Com interesse para a decisão, a sentença fixou os seguintes factos.
II - OS FACTOS
a) Por Aviso publicado no DR, III Série, nº 143, de 22/01/2001, foi aberto pela ANA – Aeroportos de Portugal SA, concurso público destinado ao fornecimento de monitores do sistema de informação de voo para o Aeroporto de Lisboa;
b) Foi estabelecido o preço base de Esc. 71.000.000$00, excluindo IVA – ponto 3-b);
c) O artigo 25º do programa do concurso tem a seguinte redacção : “ Em tudo o omisso no presente programa do concurso, aplicar-se-á o disposto no Decreto-Lei nº 179/99, de 8 de Junho”.
III – O DIREITO
Há que conhecer, em primeiro lugar, das nulidades imputadas pela recorrente à sentença recorrida, por contradição entre os fundamentos e a decisão, por falta de fundamentação e ainda, por omissão de pronúncia.
Quanto a esta última causa de nulidade é manifesta a sua improcedência.
Resultaria tal omissão, no entender da recorrente, do facto de a sentença nada referir quanto aos vícios invocados de violação de lei e vício de forma.
É manifesto o despropósito e a consequente improcedência de tal arguição.
Com efeito, a competência é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria – artº 3º da LPTA.
Ora, tendo o tribunal começado justamente por conhecer de tal pressuposto processual, julgando-se materialmente incompetente para conhecer do recurso, é óbvio que não podia conhecer dos vícios imputados ao acto recorrido, ficando tal apreciação de fundo necessariamente prejudicada. Só o tribunal materialmente competente poderá conhecer de tal matéria.
Também quanto à falta de fundamentação da sentença é patente a improcedência de tal arguição.
Como é sabido, só a falta absoluta de motivação e não a fundamentação insuficiente, errada ou incompleta, produz a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artº 668º do CPC. E não é seguramente esse o caso da sentença em causa que contém argumentos vários, de facto e de direito, sobre os quais alicerça a sua decisão. Aliás, a alegação da recorrente neste ponto traduz mais o seu desacordo quanto à invocação dos arts. 7º e 18º do DL nº 558/99, de 17/9 pela sentença recorrida, ou seja, erro de julgamento e não nulidade por falta de fundamentação.
Argui ainda a recorrente a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão na medida em que dos factos constantes das als. a) e c) da matéria de facto se impunha a conclusão da expressa opção da recorrida pela sujeição do concurso às regras de direito público e, em consequência, da competência do TAC.
Improcede também esta arguição da recorrente.
Na verdade, o raciocínio subjacente ao discurso decisório é logicamente coerente, não existindo a apontada oposição entre os fundamentos e a decisão, nos termos do artº 668º, nº 1, al. c) do CPC: no entendimento da sentença recorrida, o facto de o concurso ser público não exclui a possibilidade da sua sujeição a um regime de direito privado, posição que, de resto, já foi sustentada em jurisprudência deste Supremo Tribunal: “«Concurso público» não significa necessariamente concurso de direito público ou regido pelo direito administrativo”, “nada obsta a que no domínio do direito privado se organizem concursos públicos, quer pelos particulares ... quer pela Administração com relação a matéria de gestão privada” – cfr. ac. do STA de 24/2/77, AD, 187, 557 e Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, pgs. 545 e sgs.
Assim, tal raciocínio não configura a arguida nulidade muito embora possa, no caso em apreço, traduzir um erro de julgamento.
É essa a questão de fundo que importa conhecer seguidamente.
A sentença recorrida julgou os tribunais administrativos incompetentes para conhecer do recurso contencioso interposto da decisão do Conselho de Administração da ANA – Aeroportos de Lisboa, SA, que adjudicou à B... – o fornecimento de monitores do sistema de informações de voo para o Aeroporto de Lisboa.
Estriba-se fundamentalmente a sentença recorrida no facto de que “não houve da parte da recorrida qualquer declaração, expressa ou implícita, da qual se colha que teve intenção de subordinar o contrato sub judice a normas de direito público. E, salvo o devido respeito, contrariamente ao que sustenta a recorrente, a opção por tais normas não é vinculada; outrossim, o que resulta do teor do artº 14º, nº 2, é que tal opção há-de ser feita em função dos critérios legalmente estabelecidos, cuja densificação terá de ser feita, caso a caso, pela recorrida. Consequentemente, encontramo-nos perante o exercício de um poder discricionário e não vinculado, não constituindo o montante estabelecido para o preço-base justificação suficiente para a adopção de tal regime, que a lei, como se salientou, não impunha”.
Salvo, o devido respeito, não podemos concordar com o decidido.
A ANA, SA é uma pessoa colectiva de direito privado, concessionária do serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil (artº 12º do DL 404/98, de 18/12), sujeita, por isso, a limites e a prerrogativas de direito público correlacionados com os fins da concessão que lhe foi atribuída.
De acordo com o artº 2º, nº 3 do DL nº 246/79, de 25/7, diploma que criou a ANA, E.P., “a contratação de obras ou de fornecimentos poderá ser feita pela Empresa segundo um regime de direito público, sempre que o justifiquem a sua dimensão, preço ou importância”.
Esta norma foi transposta para o DL nº 404/98, de 18/12, que transformou a ANA EP em sociedade anónima, dispondo o nº 2 do seu artº 14º que “a contratação de fornecimentos poderá ser efectivada pela ANA, S. A., segundo um regime de direito público, sempre que o justifiquem a sua dimensão, preço ou importância”.
Não oferece, pois, dúvidas que a ANA pode sujeitar os contratos de fornecimento a um regime de direito público.
Sendo certo que, no caso em apreço, não existe uma declaração expressa nesse sentido, a verdade é que a conjugação dos vários elementos do procedimento nos conduzem a uma resposta afirmativa, ou seja, no sentido de sujeitar o procedimento adjudicatório concursal a um regime de direito público.
Por um lado, o fornecimento em causa pode considerar-se relevante, atenta a sua dimensão, preço e importância, sendo essa precisamente a situação que, nos termos do acima transcrito artº 14º, nº 2 do DL 404/98, justifica o recurso a tal regime.
Por outro lado, foram seguidos, ao longo de todo o procedimento até ao acto de adjudicação, os trâmites e os requisitos próprios do regime de direito público constante do DL nº 197/99, de 8/6.
Assim, o concurso sempre aparece designado de “concurso público” e a verdade é que “tal expressão (sem aditivos) está manifestamente ligada, na linguagem e no universo jurídico, à realização de concursos de direito público” – Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pág. 151), sendo que no regime do citado diploma é obrigatório o concurso público quando o valor do contrato seja igual ou superior a 25 000 contos (artº 80º, nº 1);
O aviso de abertura foi publicado no Diário da República, 3º série (cfr. artº 87º);
Foram exigidos os requisitos próprios do regime de direito público para o Aviso, Programa do concurso e Caderno de Encargos;
A realização do acto público, nos termos previstos no citado diploma e que é uma das marcas do respectivo regime, conforme se ressalta no preâmbulo do DL 197/99. Aí se refere: “Consagra-se o acto público como um momento de análise formal dos documentos e das propostas e, simultaneamente, diminui-se consideravelmente o formalismo desse acto, evitando-se, tanto quanto possível, a exclusão de concorrentes e de propostas por razões meramente formais”.
Foi elaborado um relatório final em termos idênticos ao previsto no citado diploma.
Se estes elementos, embora indiciários da ambiência típica de um regime de direito público, não fosse inteiramente decisivo, a verdade é que o artº 25º do Programa do Concurso manda aplicar o disposto no DL nº 197/99, de 8/6 “em tudo o omisso no presente programa de concurso”.
Ou seja, o programa do concurso e os restantes trâmites procedimentais adoptaram um regime que é praticamente decalcado do constante do citado diploma, estabelecendo-se ainda a aplicação subsidiária do regime de direito público.
Houve, pois, uma vontade claramente manifestada pela entidade recorrida, de sujeitar o procedimento em causa a um regime de direito administrativo. Daí que o acto de impugnação contenciosamente impugnado não se degrade em mera declaração pré-contratual de direito privado, assumindo antes a natureza de verdadeiro acto administrativo sindicável nos tribunais administrativos.
O TAC de Lisboa é, pois, materialmente competente para conhecer do presente recurso (cfr. arts. 212º, nº 3 da CRP e 51º, nº 1, al. d) do ETAF).
Assim sendo, a sentença recorrida não se pode manter.
Nesta conformidade, acordam em conceder provimento ao presente recurso, revogando a sentença recorrida e ordenando a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, onde o recurso deverá prosseguir os seus termos se outra causa o não obstar.
Custas pela recorrida particular.
Taxa de justiça: 300 €
Procuradoria: 150 €
Lisboa, 17 de Julho de 2002.
Abel Atanásio – Relator – Isabel Jovita – Pamplona de Oliveira