Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 01062/08

I – Para determinação da competência hierárquica, à face do preceituado nos arts. 26º, alínea b), e 38º, alínea a) do ETAF de 2002 e art. 83.º, n.ºs 1 e 2, do RGIT, o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões, suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão, factos que não foram dados como provados na decisão recorrida.
II – Não releva, para efeitos da determinação da competência, saber se, para decidir a questão de direito tal como o tribunal ad quem a entende, vai ou não ser efectivamente necessário alterar a matéria de facto fixada na decisão recorrida, pois é ao tribunal que vier a ser julgado competente que cabe decidir o que releva ou não para a decisão.
III – O apuramento de factos que não foram dados como provados na decisão recorrida envolve actividade no domínio da fixação da matéria de facto.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1 – A…., interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que julgou improcedente um recurso de decisão de aplicação de coima.

A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1. No presente processo, a Recorrente foi acusada da prática de uma

contra-ordenação por ter apresentado a declaração periódica de IVA no prazo legal embora não acompanhada do respectivo meio de pagamento.

2. A mesma infracção (relativamente a outros períodos) realizada pela ora Recorrente foi-lhe imputada noutros processos de contra-ordenação referentes ao período entre o inicio de 2003 e o final de 2005.

3. Por isso, á Recorrente não deverá ser imputada a prática de uma contra-ordenação isolada, mas sim de uma contra-ordenação continuada, porquanto se verificam, in casu, todos os pressupostos legais do art. 30º, n.º 2 do Código Penal, aplicável por força do art. 3º b) e 19º RGIT e art. 32º RGCQ.

4. Tal como o crime continuado, a contra-ordenação continuada é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.

5. Tendo a Administração Tributária instaurado um processo de contra-ordenação por cada um dos períodos em relação aos quais não foi pago o imposto, aplicando uma coima por cada um dos comportamentos omissivos, violou as normas respeitantes à previsão e punição das infracções continuadas, nomeadamente, o art. 19.º do RGCO, 20.º, n.º 2 e 79.º do Código Penal, aplicáveis subsidiariamente em matéria de contra-ordenações fiscais por força dos arts. 3º, alínea b) do RGIT e 32.º do RGCO.

6. Assim, o presente processo de contra-ordenação é ilegal, devendo ser arquivado e, em seu lugar, ser instaurado um único processo de contra-ordenação por todos os comportamentos omissivos da Recorrente ao qual deverá ser aplicável a coima prevista no art. 114º, n.º 2 do RGIT, com o agravamento previsto no art. 26.º, n.º 4 do mesmo código, sendo os respectivos intervalos determinados pela mais elevada prestação tributária em falta.

7. Nestes termos, deverá o presente processo de contra-ordenação ser extinto, revogando-se a sentença do Tribunal Tributário de 1a instância; devendo, em consequência, iniciar-se um novo processo por contra-ordenação continuada, para todas as condutas omissivas

A Excelentíssima Magistrada do Ministério Público no Tribunal Tributário de Lisboa contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1 - São pressupostos cumulativos da contravenção continuada:

a) a realização plúrima do mesmo tipo de infracção;

b) a homogeneidade na forma de execução;

c) a lesão do mesmo bem jurídico;

d) a persistência de uma situação exterior ao agente que facilite a execução e diminua de forma considerável a sua culpa.

2 - O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se, pois, na disposição exterior das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente.

3 - As alegadas dificuldades económicas por que a recorrente terá passado no período de tempo em causa (2003/2005) por diminuição acentuada de vendas, como refere, são insusceptíveis de diminuírem consideravelmente a sua culpa tanto mais que o IVA não é por si suportado, mas pelos seus clientes, a quem o cobrou, e recebeu, e não entregou ao Estado, dando-lhe destino diverso,

4 - O que só poderia relevar se da factualidade comprovada resultasse causa de exclusão da culpa ou causa de exclusão da ilicitude, o que nem sequer é alegado, menos comprovado.

5 - À arguida recorrente foi aplicada a coima de € 22.387,85 pela pratica de uma contra-ordenação prevista e punida pelos arts. 400 nº 1 a) e 26º nº 1 do CIVA e 114º no 2 e 26º nº4 do RGTI, relativa ao mês de Julho de 2005.

6 - Idênticas omissões foram praticadas pela arguida recorrente de 2003 a 2005, por alegadas dificuldades económicas, o que não consubstancia uma situação de continuação contra-ordenacional como resulta das conclusões 1 a 4.

7- A douta sentença recorrida, ao decidir como decidiu fez correcta interpretação da lei, designadamente dos arts. 19º do RGCO, 30º no 2 e 79º do Código Penal, pelo que deve ser mantida. negando-se provimento ao recurso.

Nestes termos, e nos mais de Direito que Vossas Excelências suprirão, deve ser negando provimento ao recurso.

Neste Supremo Tribunal Administrativo o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido do provimento do recurso para ampliação da matéria de facto, nos termos dos arts. 729.º e 730.º do CPC, por, em suma, da matéria de facto fixada não constarem factos de onde se possa extrair a existência da continuação contra-ordenacional de que tratou.

As partes foram notificadas deste douto parecer e nada vieram dizer.

Por despacho do Relator, as partes foram convidadas a pronunciarem-se sobre a questão da incompetência em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal Administrativo, por nas conclusões das alegações se conter a afirmação de que «a mesma infracção (relativamente a outros períodos) foi-lhe imputada noutros processos de contra-ordenação referentes ao período entre o início de 2003 e final de 2005», que entendeu não encontrar suporte explícito na decisão recorrida.

Apenas a Recorrente se pronunciou defendendo em suma, que, embora tais factos não sejam indicados na matéria de facto fixada, a sentença recorrida, na decisão de direito, considera como provados aqueles factos.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1. Aos 01/10/05, na Direcção de Serviços de Cobrança do IVA, quando se encontrava no exercício das suas funções, o inspector tributário …, verificou pessoal e directamente que a Sociedade “A…”, com sede em Lisboa, enquadrada em sede de IVA no regime normal com periodicidade mensal, não entregou dentro do prazo fixado para o efeito a declaração periódica acompanhada pelo respectivo meio de pagamento do imposto, previamente liquidado nos termos da lei, relativamente ao mês de Julho de 2005, sendo o valor do imposto em falta no montante global de € 99.061,29, (cfr. doc. junto a fls. 3 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

2. O auto de noticia identificado no ponto 1 deu origem ao presente processo de contra-ordenação fiscal nº 310720056086 802, cuja parte administrativa correu termos no Serviço de Finanças de Lisboa 8 e foi autuado em 17/11/05 (cfr. capa do processo);

3. A arguida notificada para apresentar a sua defesa ou pagar voluntariamente a coima (cfr. doc. junto a fls. 4 dos autos);

4. Por despacho de 01/02/06, que aqui se dá por integralmente reproduzido foi aplicada a coima à arguida no montante de € 22.387,85 (cfr. doc. junto a fls. 7 e 8 dos autos);

5. A arguida foi notificada da decisão descrita no ponto anterior do probatório em 10/05/2006 (cfr. doc. junto a fls. 11 e 12 dos autos);

6. Em 30/05/06, a arguida deduziu a impugnação judicial do referido despacho (cfr. carimbo aposto a fls. 13 e segs. dos autos);

7. Da conduta da arguida resultou efectivo prejuízo para a Fazenda Nacional, expresso no montante de imposto liquidado e não entregue nos cofres do Estado no tempo devido;

2 – Antes de mais, há que apreciar a questão da competência deste Supremo Tribunal Administrativo em razão da hierarquia, que é logicamente de conhecimento prioritário.

O art. 26.º alínea b), do ETAF de 2002 estabelece que compete à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito.

O art. 38.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma atribui competência ao Tribunal Central Administrativo para conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários, com excepção dos referidos na citada alínea b) do art. 26.º.

Em consonância com estas normas, o art. 83.º, n.ºs 1 e 2, do RGIT prescrevem que das decisões dos tribunais tributários de 1ª instância cabe recurso para o Tributário do Tribunal Central Administrativo, salvo se a matéria do mesmo for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

A infracção das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do Tribunal, que é de conhecimento oficioso e pode ser arguida ou suscitada até ao trânsito em julgado da decisão final [art. 32.º, n.º 1, do CPP, aplicável por força do disposto no art. 3.º, alínea a), do RGIT e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações].

Este Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo que a competência afere-se pelo quid disputatum, que não pelo quid decisum, pelo que é indiferente, para efeito de apreciação da competência, determinar a atendibilidade ou o relevo das afirmações factuais do recorrente no julgamento do recurso.

Para determinação da competência hierárquica à face do preceituado nos arts. 26º, alínea b), e 38.º, n.º 1, alínea a), do ETAF de 2002, o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão factos que não foram dados como provados na decisão recorrida.

Não releva, para efeitos da determinação da competência, saber se, para decidir a questão de direito tal como o tribunal ad quem a entende, vai ou não ser efectivamente necessário alterar a matéria de facto fixada na decisão recorrida, pois o tribunal ad quem, antes de estar decidida a sua competência, não pode antecipar a sua posição sobre a solução da questão de direito, pois decidir qual é esta solução cabe apenas ao tribunal que estiver já julgado competente.

Assim, a questão da competência hierárquica para efeitos daquelas normas, é uma questão prévia que tem de ser decidida abstraindo da solução de direito que o tribunal ad quem tomaria se fosse competente.

Nestas condições, o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica, é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados: se o faz, o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, e fica, desde logo, definida a competência da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, independentemente da eventualidade de, por fim, este Tribunal, então já julgado competente, vir a concluir que a discordância sobre a matéria fáctica ou os factos não provados alegados são irrelevantes para a decisão do recurso, à face da posição de direito que entende adequada.

3 – No caso dos autos, a Recorrente, na conclusão 2.ª das suas alegações afirma, além do mais, que «a mesma infracção (relativamente a outros períodos) foi-lhe imputada noutros processos de contra-ordenação referentes ao período entre o início de 2003 e final de 2005».

Na decisão recorrida não é dado como provado o que a Recorrente aqui afirma.

Por outro lado, embora, como bem refere a Recorrente, na sentença recorrida se tenha apreciado a questão da aplicação da coima no caso de pluralidade de infracções, essa apreciação é feita com base no único facto de que «vem a arguida alegar que devia ter sido punida em concurso de contra-ordenações» (fls. 56), na sequência do que se transcreve um excerto de um acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul.

Assim, não se pode ver na apreciação daquela questão uma afirmação implícita de que à arguida foram imputadas infracções idênticas relativamente a outros períodos nem que, a ter existido tal imputação, as infracções ocorreram entre o início de 2003 e final de 2005, como afirma a Recorrente, datas a que não se faz qualquer alusão, mesmo implícita.

Nestas condições, tem de se entender que este recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito.

Por isso, o Supremo Tribunal Administrativo é hierarquicamente incompetente para o conhecimento do recurso, cabendo a competência para o conhecimento do mesmo à Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul – artigos 26º, alínea b), e 38º, alínea a), do ETAF de 2002 e art. 83.º, n.ºs 1 e 2, do RGIT.

Termos em que, acordam em declarar este Supremo Tribunal Administrativo incompetente em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso indicando, como Tribunal que considero competente o Tribunal Central Administrativo Sul (Secção do Contencioso Tributário).

Transitado este acórdão, envie o processo ao Tribunal Central Administrativo Sul [art. 33.º, n.º 1, do CPP, subsidiariamente aplicável, por força do disposto art. 3.º, alínea a), do RGIT e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações].

Custas pela Recorrente, com 4 UC de taxa de justiça e procuradoria de 1/6.

Lisboa, 6 de Maio de 2009. – Jorge de Sousa (relator) – Brandão de Pinho – António Calhau.