Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo 01051/06

Face ao disposto no artigo 151, número 1, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, não é da competência do Supremo Tribunal Administrativo o conhecimento de recurso de sentença proferida, num Tribunal Administrativo de Circulo, em que não sejam suscitadas, exclusivamente, questões de direito.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., SA, pessoa colectiva nº ..., com os demais sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa acção administrativa especial, na forma de contencioso administrativo especial que segue a forma do contencioso pré-contratual, contra o ESTÁDIO UNIVERSITÁRIO DE LISBOA, IP, pedindo a anulação do acto de adjudicação de 21 de Junho de 2005, relativo ao concurso público internacional nº 01/EUL/2005 (prestação de serviços de segurança, vigilância e recepção) e a condenação da demandada a praticar acto de adjudicação a favor da Autora.

Por acórdão de 18.7.06, constante de fls. 333 a 382, dos autos, foi tal acção julgada improcedente.

Inconformada com tal decisão, veio a Autora, a fls. 409, dos autos, requerer a rectificação e reforma e interpor recurso de tal decisão, tendo apresentado alegação com as seguintes conclusões:

Dos LAPSOS / ERROS DE DIREITO DA DOUTA SENTENÇA

1. Devem ser rectificadas, nos termos do n.º 1 do art.º 667 do CPC, as inexactidões constantes dos pontos 5 e 7 dos factos assentes porquanto a douta sentença recorrida, a inclusão daqueles factos nos factos assentes apenas se pode dever a lapso manifesto, ou, se assim se não entender, serem objecto de reforma por errada qualificação jurídica dos factos ou, se assim se não se entender igualmente, deverá, salvo melhor opinião considerar-se que existiu erro de direito, por total e absoluto desprezo pelo valor probatório de tais actas, o que permitiu dar como assentes os factos que constam daqueles pontos.

2. Com efeito, na douta sentença recorrida, considerou-se, desde logo e decerto por mero lapso, assente (ponto 7 dos factos assentes) que em 11 de Abril de 2005 (data da continuação da sessão do «Acto público») o júri informou ter sido entregue dentro do prazo estipulado a documentação por parte da ..., SA, juntando o comprovativo de entrega da declaração de IRC (relativa a 2004) por Internet o que resultaria da respectiva acta, certo sendo que em tal acta de que desde já se protesta juntar certidão, nada se diz a propósito da junção do comprovativo de entrega.

3. Aliás se assim fosse mal se perceberia porque teria então a entidade demandada solicitado, através do seu ofício nº 1149/2005, de 21 de Junho de 2005, comprovativo da entrega via Internet do modelo 22 do IRC, passado pela DGI e, muito menos, porque teria a contra - interessada ..., SA., procedido a coberto da sua carta de 24 de Junho de 2005, àquilo a que chamou o comprovativo da entrega via Internet do modelo IRC 22, passado pela DGI e que conforme resulta do seu teor não constitui título bastante para exibição às entidades competentes, não servindo, consequentemente, de comprovativo, devendo para o efeito ser impresso outro documento, sendo que de tudo se protesta juntar certidão.

4. No ponto 5 dos factos assentes, refere-se que da documentação entregue pela ..., SA, recebida na demandada a 1 de Abril de 2005, constavam os documentos de prestação de contas - IRC, Balanço e Demonstração de Resultados por natureza dos exercícios de 2001, 2002, 2003 e 2004, sendo certo que na página 38 (2º parágrafo) da douta sentença recorrida se refere que foram apresentados com a proposta elementos relativos a 2001, 2002, 2003 e 2004 e sendo que na página 45 (2º parágrafo) se refere que os elementos de 2004 já integravam a proposta da ..., SA.

5. Abstraindo por momentos do facto de tais documentos serem entregues, nos termos legais, num invólucro separado do da proposta (sendo esta aberta em momento posterior e apenas com referência aos candidatos admitidos a concurso) o certo é que tais referências apenas se podem dever a lapso manifesto. Se assim não fosse mal se perceberia, de resto, porque na sessão do «Acto Público» de 04 de Abril de 2005 e conforme resulta da respectiva acta (de que, igualmente, se protesta, juntar certidão) o representante da ..., SA tivesse - solicitado que fosse concedida a possibilidade de entregar documentos relativos à prestação de contas de 2004, já que, segundo o próprio, se encontravam em falta, sendo que o júri referiu que não estavam em falta, porquanto na documentação entregue constavam os documentos de prestação de contas (IRC, Balanço e Documentação de Resultados) dos três últimos exercícios que eram possíveis apresentar à data da publicação do anúncio no JOCE (12 de Fevereiro de 2005). Menos ainda se perceberia, naquela mesma eventualidade, porque na sessão de 11 de Abril de 2005, se teriam considerado que tais documentos em nada viriam a alterar a proposta pois que se tratariam de documentos não solicitados no programa de concurso. Aliás, conforme resulta do acima mencionado comprovativo da entrega via Internet do modelo 22 do IRC, passado pela DGI (admitindo-se como hipótese de raciocínio que é verdadeira) a declaração mod. 22 do IRC relativa ao exercício de 2004 terá apenas sido entregue em 07-04-2005, sendo certo que o prazo para entrega das propostas terminava em 1 de Abril de 2005.

6. Este pretenso facto (o de a ... ter entregue com a sua proposta elementos relativos a 2004) assume grande importância na economia da sentença, embora resulte de manifesta confusão entre a proposta e os documentos (onde se incluem os relativos à avaliação da capacidade financeira).

7. Ainda que assim se não entendesse (e se admitisse que a contra-interessada ...., SA tivesse apresentado documentos relativos a 2004 sobre a avaliação da sua capacidade financeira (o que não fez nos termos já vistos, embora aqui tal se admita por mera hipótese de raciocínio e cautela de patrocínio), o certo é que, nem por isso a sentença poderia subsistir, nos termos que se verão de seguida:

DAS RAZÕES DA DISCORDÂNCIA COM A DOUTA SENTENÇA:

8. De acordo com o anúncio de abertura do concurso em questão, exigia-se em termos de comprovação da capacidade económico financeira e no caso de pessoas colectivas, a entrega de documentos de prestação de contas dos três últimos exercícios findos ou dos exercícios findos desde a constituição no caso de esta ter ocorrido há menos de três anos («IRC, balanço e demonstração de resultados»), sendo que, no caso de pessoas singulares se exigiam as declarações de IRS apresentadas nos últimos anos (ou seja, em ambos os casos se exigiam as declarações fiscais), sendo que tais exigências, para avaliação da capacidade financeira dos concorrentes eram repetidas, na alínea a) do nº 2 do art.º 11º do programa de concurso).

9. Na redacção em questão, fala-se expressamente em IRC (ou SEJA, EXPLICITOU-SE O QUE, A ESSE RESPEITO, CONSTA DA ALÍNEA B) DO Nº 1 DO 35º DO DL 197/99, DE 8 DE JUNHO), querendo-se, com isso, significar que teriam de ser apresentadas as declarações de rendimentos apresentadas ao fisco, comprovando-se a sua entrega e o seu teor (sendo certo que o teor apenas se pode comprovar com a entrega).

10. Tal foi, de resto, o entendimento do júri do concurso, conforme se viu já acima (ao abrigo dos seus poderes auto-conformativos em procedimentos concursais) e dos concorrentes a concurso já que apresentaram as suas declarações de rendimento com referência aos anos exigidos (2001, 2002 e 2003), o que aconteceu, de resto, com os documentos inicialmente apresentados pela contra - interessada ..., SA., como já se viu também, querendo-se com isso, poder comprovar os resultados efectivamente apurados e apresentados pelos concorrentes junto das autoridades fiscais, com o que isso tem de garantia de credibilidade, autenticidade e fidedignidade mínimas, em lugar de se permitir aos concorrentes poderem apresentar escritos particulares (não submetidos nem validados pelas autoridades fiscais, ou quaisquer outras, e susceptíveis de serem manipulados por forma a adequarem-se a quaisquer condições de admissão a concurso):

11. Aliás, dispõem os art.ºs 112º e 113º do CIRC que a comprovação em questão, realiza-se apresentando cópia (duplicação) autenticada da declaração entregue à Administração Fiscal e onde tenha sido aposto o carimbo de recibo ou recebido, sendo certo que os sujeitos passivos que apresentarem as declarações por Internet podem obter quaisquer deste comprovativos através próprio equipamento, utilizando a opção (COMPROVATIVO) disponibilizada para o efeito, sendo que a prova da entrega das declarações deverá ser complementada com a carta comprovativa remetida pelos serviços centrais após a recepção das mesmas (cfr também oficio circulado nº 2034, de 1 de Março de 2001 da Direcção de Serviços de IRC, de que se protesta, bem assim, juntar uma cópia). Tal resulta, também, do acima mencionado «comprovativo da entrega via Internet do modelo 22 do IRC», relativo ao exercício de 2004 da ...,.SA (que não, note-se, do teor do respectivo modelo preenchido com nota de recebimento, já que este nunca foi junto pela ...,SA), junto por esta ao processo administrativo, a pedido da entidade pública demandada anteriormente à celebração do contrato e onde se pode ler que tal comprovativo da entrega via Internet deverá ser apresentado conjuntamente com o documento (modelo IRC 22) a obter a impressão a partir do próprio equipamento do sujeito passivo utilizando a opção (COMPROVATIVO) e que servirá de duplicado para exibição às autoridades competentes.

12. Assim a contra-interessada ..., SA, além de não ter feito a prova do referido envio do modelo IRC 22, não comprovou, tão pouco, o seu teor, o que deveria ter determinado a sua exclusão.

13.Nos termos da alínea e) do nº 2 do art.º 11º do programa de concurso, na fase da avaliação da capacidade financeira, no caso de pessoas colectivas, deveriam ser excluídos os concorrentes que, com referência aos exercícios já referidos, apresentassem, valores inferiores para os seguintes indicadores:

i. Autonomia financeira (capitais próprios / activo liquido):15%

ii. Solvabilidade (capitais próprios/passivo total): 0,25%

iii. Liquidez geral (activo circulante/passivo a curto prazo): 1

Nos termos da alínea d) do mesmo número e artigo do programa de concurso, exigia-se uma declaração do concorrente com indicação, em relação aos três últimos anos, do volume global dos seus negócios e das prestações de serviços objecto do concurso em questão.

14. De acordo com a acta de ponderação do critério de adjudicação (que se encontra no processo administrativo) em termos de capacidade financeira ficou deliberado que esta seria aferida através da documentação solicitada no nº 2 do art.º 11º do programa de concurso, sendo excluídos os concorrentes que apresentassem valores inferiores aos referidos na alínea e) do n º 2 do art.º 11º do programa de concurso e os que apresentassem a média do volume global de negócios dos últimos três anos inferior a 5 000 000 EUROS, circunstância totalmente obnubilada na douta sentença recorrida e que se revela da maior importância para a exacta compreensão do que se passou no concurso em questão.

15. De acordo com os art.ºs. 7° e 11° do programa de concurso, as propostas e os documentos que as acompanham tinham que ser apresentados até às 17H00 do dia 01de Abril de 2005, conforme já se disse acima, sendo que a ..., com referência à alínea a) do nº 2 do art.º 11º do programa de concurso, apresentou, dentro daquele prazo, documentação relativa aos anos de 2001, 2002 e 2003, como, de resto, todos os outros concorrentes que se apresentaram a concurso público e que juntaram cópias certificadas do modelo IRC 22 entregue nas Finanças, com nota/ carimbo de recepção.

16. No decurso da sessão do acto público de 4 de Abril de 2005, conforme se retira da respectiva acta, o Júri, em cumprimento do estabelecido no art° 101° do Decreto-Lei 197/99 e do art° 15° do Programa de Concurso, admitiu, sem quaisquer condicionalismos, todos os concorrentes, à excepção da ..., Lda.

17. Porém, o representante do concorrente ..., no final da sessão do Acto Público de 04 de Abril de 2005, solicitou - pelas razões que só mais tarde se viriam a perceber plenamente - ao júri, conforme já se disse, que fosse concedida a possibilidade de entregar documentos relativos à prestação de contas do ano de 2004, que segundo o próprio se encontravam em falta.

18. O júri referiu que tais documentos não estariam em falta já que na documentação entregue, constavam os documentos de prestação de contas (IRC, Balanço e Demonstração de Resultados) dos três últimos exercícios findos que eram possíveis de apresentar à data da publicação do anúncio do concurso no JOCE (12 de Fevereiro de 2005) - (negrito nosso), acabando, porém, por conceder ao mesmo concorrente a possibilidade de posterior entrega da documentação em questão (relativa a 2004), no prazo estabelecido para a entrega de documentos por parte do concorrente ..., Lda (4 dias contados da sessão da Acta Público de 04 de Abril de 2005), que havia sido admitido condicionalmente.

19. Esta decisão é manifestamente ilegal já que tendo a ..., SA sido liminarmente admitida sem ser condicionalmente, inexistia qualquer base legal para a admissão de tais documentos. Para quê, pergunta-se, se pode pretender juntar documentos adicionais, quando já se foi admitido a concurso ????????

20. Em sessão de 11 de Abril de 2005 deu-se continuidade ao acto público iniciado no dia 04 de Abril de 2005 e interrompido pelo facto de ter havido um concorrente admitido condicionalmente conforme se pode ler na respectiva acta, sendo que o Júri informou que a ..., SA, havia entregue documentação relativa ao ano de 2004, tendo a ora A pugnado pela não recepção de tais documentos já que a ... não havia sido admitida condicionalmente e, consequentemente, não poderia entregar novos documentos, sendo pois falso que a ora recorrente tenha aceite tal decisão como se parece querer inculcar-se na douta sentença recorrida, quando se refere a falta de reacção da A e dos demais concorrentes e a ausência de recurso hierárquico.

21. De resto, nos autos havia sido já julgada improcedente a excepção de aceitação do acto pela ora recorrente, sendo certo que o DL 197/99, de 8 de Junho não impõe reclamações ou recursos hierárquicos necessários, e não menos certo que o CPTA, no nº 3 do art.º 51, dispensa claramente o exercício de tais faculdades, pelo que as referidas considerações na sentença recorrida resultem razoavelmente obscuras.

22.Em resposta àquela reclamação, o Júri COMPROMETEU-SE, ASSEGURANDO que os documentos entregues (leiam-se, com referência a 2004) em nada viriam a alterar a avaliação da capacidade técnica da ... SA, já que “... os documentos que a empresa solicitou a possibilidade de entregar em nada viriam alterar a proposta ou a avaliação da sua capacidade técnica e financeira, pois tratam-se de documentos que não são solicitados no Programa do Concurso, logo não tidos em consideração para esses efeitos” " (sublinhado e negrito nossos);

23. De notar que a documentação entregue pela ... com referência a 2004, não consistiu, de resto, em, declarações de rendimentos ou resultados submetidos ou validados pelas autoridades fiscais, já que contrariamente aos demais concorrentes) juntou apenas um modelo IRC 22 não apresentado junto das Finanças, nem carimbado por estas, sendo certo que o próprio modelo refere que se trata de um modelo só para consulta (!!!!!) e que para a respectiva entrega deverá ser utilizada a Internet, para além de um balanço cuja veracidade e proveniência se desconhece, que tudo leva a crer que terá sido elaborado para ser especificamente no concurso em questão.

24. Porém, no projecto de decisão final e ao arrepio de tudo quanto havia dito e das regras do concurso e no conhecimento de todos os preços propostos, veio o Júri em matéria de capacidade financeira a tomar em consideração os elementos apresentados pela ..., SA com referência a 2004, acabando por considerar que relativamente aos três últimos exercícios (que quanto à ... e a mais ninguém, considerou ser os de 2002, 2003 e 2004!!!!!) a ... cumpria com os requisitos de autonomia financeira, solvabilidade e liquidez geral predispostos na alínea e) do nº 2 do art.º 11º do programa de concurso, admitindo, assim, a ... como concorrente.

25. Quanto aos demais concorrentes a análise efectuada foi reportada aos exercícios de 2001, 2002 e 2003, sendo certo que 2001 foi deixado de fora da análise por parte do júri relativamente à ..., SA, o que bem se compreende, já que no que toca a 2001, a ..., SA, não reunia os valores necessários à sua admissão a concurso porquanto a sua autonomia financeira se cifrava em 0,14 e a sua solvabilidade em 0,16 quando se exigia, como já se disse que tais valores fossem superiores, respectivamente, a 15% e 0,25%. Este aspecto que dá devido enquadramento e sequência à mudança de critério da comissão para um critério AD HOMINEM, foi completamente ignorado na douta sentença recorrida.

26. Repete-se que os demais concorrentes foram avaliados com base nas suas declarações de rendimentos apresentadas com referência àqueles anos de 2001, 2002 e 2003, sendo certo que terão existido potenciais concorrentes que não terão concorrido, porquanto com referência aqueles anos não teriam possivelmente, os números exigíveis, tendo-os apenas com referência a 2002, 2003, 2004, o que implica uma claríssima violação dos nºs 1 e 2 do art.º 9º, nº 2 do art.º 11º do D. L 197/99, de 8 de Junho.

27. Naquele projecto de decisão final, considerou-se que abrindo-se a possibilidade de se entregar a declaração de IRC a partir de 1 de Abril (data limite para apresentação das propostas e documentos), o júri considerou admissível a apresentação de elementos de 2004, caso os concorrentes o quisessem, embora tal não fosse obrigatório visto que a declaração modelo IRC 22 poderia ser apresentada até 31/05/2005, o que não faz qualquer sentido em geral e, tão pouco, no caso concreto já que o modelo IRC 22 da ... relativo a 2004 terá sido enviado em 07-04-2005 (de acordo com o comprovativo atrás referido), ou seja depois da data limite para apresentação das propostas, pelo que a documentação relativa a 2004 não poderia ser enviada atempadamente com a proposta e ser consequentemente atendida nos termos legais.

28. Curiosamente, na douta sentença recorrida refere-se que os dados referentes aos três últimos exercícios poderiam não considerar o ano de 2004, atendendo à data limite para a apresentação das candidaturas, mas também poderiam considerá-lo, ao mesmo tempo que na mesma página (45) se refere que o júri levou em consideração os elementos apresentados com a proposta, o que no caso da ..., SA eram os anos de 2002, 2003 e 2004. Aliás, ao ler-se a douta sentença recorrida, fica-se, aliás, sem se saber quais são os três últimos anos relevantes, chegando a referir-se (pag 44) que «no caso da ..., SA, não seria necessário» levar em consideração o ano de 2001, porquanto a ..., SA, já teria disponíveis os elementos (não se sabe quais e a douta sentença não os identifica) relativos a 2004, sendo caso para se perguntar porque não poderia, ao contrário, ser considerado não necessário levar em consideração o ano de 2004, já que os elementos relativos a 2001 estavam disponíveis????? Ou será que o que se diz na douta sentença é que se escolhem ou podem escolher os melhores 3 anos dos últimos quatro???? (e porque não dos cinco ou mais anos à medida das conveniências de cada concorrente e a bem de uma maior concorrência?).

29. O certo é que tal entendimento nunca foi perfilhado sequer pela entidade pública demandada no decurso do concurso, sendo que na sua contestação, à semelhança do que aconteceu no concurso, considerou que os últimos três exercícios findos exigíveis, tendo em conta a data da publicação do concurso seriam 2001, 2002 e 2003 (cf. art.º 7º) à semelhança, aliás, de todos os concorrentes (incluindo a ... SA, num momento inicial) sendo certo que a interpretação/esclarecimentos que prestou no concurso, auto-vinculam a entidade pública demandada, posto que estabelecem a maneira como as normas em questão irão ser inter aplicadas no futuro, não podendo ser, como foram, desditadas posteriormente, sob pena de ilegalidade.

30. Estranhamente (ou talvez não) também no que concerne o volume de negócios (baseado, note-se, em declaração dos concorrentes e não em documentos) tanto no projecto de relatório como no relatório final da apreciação de propostas, foram considerados (aparentemente por motu proprio) os mesmos anos (2002, 2003 e 2004) quanto à ..., SA sendo que a avaliação quanto aos outros concorrentes foi referida a 2001, 2002 e 2003, como se existissem dois concursos a correr simultaneamente, sendo que nesta matéria o júri nem se deu ao trabalho de justificar fosse o que fosse no que tange a mais esta diferenciação, muito provavelmente porque os números da ..., SA relativos ao volume de negócios de 2001, 2002 e 2003 estariam em conformidade com os quesitos do concurso.

31. De todo o exposto resulta, em suma, a manifesta a ilegalidade do acto de admissão a concurso da ..., já que o concorrente ..., SA, apresentou valores inferiores aos estabelecidos no programa de concurso para os indicadores "Autonomia Financeira" e "Solvabilidade", relativamente ao ano de 2001, o que, taxativamente, constituía motivo de exclusão, nos termos do art° 105°, nº 2, do D. L. 197/99, de 8 de Junho, tendo em vista o estabelecido no art° 11°, alínea e) do Programa do Concurso, ou, se assim se não entender, por não estar devidamente comprovada a sua capacidade financeira, não devendo, sequer, a Proposta por si apresentada ter sido objecto de apreciação pelo Júri, nos termos do art° 106°, nº 1 do citado Decreto-Lei.

32. Ao admitir-se a utilização de dados de 2004, tornaram-se virtualmente incomparáveis as candidaturas apresentadas, ofendendo, com isso e designadamente, o princípio da concorrência, na vertente de igualdade de acesso de todos os concorrentes (que proíbe a interpretação das regras que sejam susceptíveis de determinar uma discriminação entre os concorrentes e aqueles que não apresentaram candidaturas ou propostas, designadamente pelos potenciais candidatos poderem pensar que não podiam apresentar elementos relativos a 2004 ou que podiam ser desconsiderados elementos relativos a 2001) e da comparabilidade e confronto dos concorrentes, já que do ponto de vista da capacidade financeira foram avaliados com base em diferentes critérios/períodos diferentes.

33.Tambem violado foi o princípio da imparcialidade já que a última interpretação que veio a vingar quanto aos anos relevantes para a apreciação da capacidade financeira, apenas favoreceu objectivamente um concorrente a ..., porquanto foi a única forma de permitir a sua admissão a concurso (numa altura em que se conheciam - note-se - já os preços propostos) e subsequente adjudicação a ela em detrimento da A que teria sido graduada em primeiro lugar (e não em segundo) caso a ..., SA não tivesse sido admitida a concurso como ilegalmente o foi.

34.A admissão a concurso ocorreu com base em elementos (dados de 2004), que o júri do concurso havia sempre considerado irrelevantes do ponto de vista da admissão dos concorrentes, até ao momento em que se verificou que os dados de análise relevantes (designadamente os de 2001, não permitiam o acesso ao concurso da ..., com manifesta violação dos princípios da boa-fé e da confiança dos interessados nas regras do concurso.

35. Nem se diga como se faz na douta sentença (pasme-se, salvo o devido respeito) que tal consubstanciaria uma demonstração da relação de confiança entra a Administração e os concorrentes (quando muito, diremos, uma relação de «excessiva confiança» ou «confiança a mais» com apenas um único concorrente), tutelando as expectativas criadas com a abertura do concurso.

36. É que, para além de neste caso, a entidade pública demandada ter agido contrariamente àquilo a que se havia auto - vinculado, o certo é que os potenciais concorrentes apenas podem ser admitidos e têm expectativas nesse sentido se enquadrarem nas condições de acesso ao procedimento, que devem ser iguais e não alteradas ou interpretadas à imagem e semelhança de um concreto concorrente, posto que assim o exigem os ditames da boa fé, pelo que não faz (salvo o devido respeito) qualquer sentido dizer-se que a actuação da entidade pública demandada potenciou a boa-fé ou fez uma boa leitura do princípio da concorrência, como se faz na douta sentença recorrida, já que este princípio não quer dizer que qualquer pessoa ou ente pode entrar em qualquer concurso.

37. A situação objecto dos autos é, com efeito, suficiente para (no mínimo) alimentar a dúvida e a suspeita de que o processo possa não ter tido a isenção e transparência que se esperava, colocando em risco todas as expectativas de isenção e imparcialidade, sabido como é, que para este efeito, o que conta é o perigo potencial da sua verificação e consequentemente da lesão do particular (cfr Ac. do STA de 07/03/2002, Proc. N° 039386), sendo que os processos de concurso têm, com efeito, de característico, face aos restantes procedimentos de escolha dos co-contratantes pela Administração o facto de naqueles, essa escolha - para além de decorrer num procedimento dominado pelas regras da igualdade, da publicidade e da transparência, quase se diria do contraditório - assenta em critérios e factores pré-fixados (e imutáveis) de habilitação dos concorrentes, admissão e classificação das propostas (...) (Mário Esteves de Oliveira in C.P.A., comentado, Almedina, 1997, p. 836). Não são assim admissíveis alterações das regras concursais ou alterações na interpretação das regras concursais, em particular nas hipóteses em que a alteração mexe com as próprias bases da concorrência, como sejam as condições de acesso. Admitir o contrário seria defraudar a própria função ou princípio da concorrência e a confiança dos interessados postas nas regras do concurso. Assim, depois de patenteadas ou publicitadas, as disposições do programa do concurso - e os outros documentos que o integram - tornam-se vinculantes para a autoridade procedimental, bem como para todos os intervenientes no mercado concursal. Vinculantes, para aquela, porque geram a invalidade dos actos do procedimento que as violem; para estes, porque determinam, por via de regra, a não admissão da tal candidatura e (ou) da sua proposta que com ele não se conforme» (autores e ob. cit., 135; tb. Marcelo Rebelo de Sousa, in «O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo», pag. 45).

38. A ilegal e anulável admissão da ..., potenciou, assim, a adjudicação a ela efectuada da prestação dos serviços em causa e a celebração do respectivo contrato de prestação de serviços, os quais são assim anuláveis, porque consequentes do ilegal e anulável acto de admissão, contrariamente ao que se considerou na douta sentença recorrida.

39. No que concerne a litigância de má-fé imputada à entidade pública demandada, também se andou mal na sentença já que ficou demonstrado nos autos através dos documentos por si juntos e na contestação da entidade pública demandada e na resposta da ora recorrente, que aquela entidade pugna pela sua qualificação como simples serviço, ou não, conforme o que lhe convém:

Não obstante ter lançado o concurso como I.P. (instituto público, cfr o respectivo anúncio), veio dizer nos autos que era um mero serviço ao ser demandada na mesma veste com que lançou o concurso; comportamento, este, que manifestamente desafia a boa fé, visando claramente a obtenção de resultados processuais reprováveis (mais concretamente, a absolvição da instância), o que deve ser sancionado com a sua condenação com litigante de má-fé.

40. Foram assim violados os art.ºs 9º, 11º, 13º, 14º do DL 197/99, DE 8 DE JUNHO

TERMOS EM QUE DEVERÁ REVOGADA A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, JULGANDO-SE PROCEDENTE A ACÇÃO E CONDENANDO-SE A ENTIDADE PUBLICA DEMANDADA EM MULTA A FAVOR DO TRIBUNAL E INDEMNIZAÇÃO A FAVOR DA A, ORA RECORRENTE ENQUANTO LITIGANTE DE MÁ-FÉ

A entidade recorrida, Estádio Universitário de Lisboa, apresentou contra-alegação (fls. 496 a 435, dos autos), com as seguintes conclusões:

1ª A questão de saber se a ... podia entregar os documentos que entregou depois do início do acto público é uma questão de natureza formal distinta da questão material que é saber se a ... tem capacidade financeira para contratar com o Estado.

2ª Como a decisão de permitir à ... a apresentação de mais documentos foi tomada no dia 4 de Abril de 2005, a A... deveria ter reclamado imediatamente e a reclamação teria de ser decidida no mesmo dia, tal como prescreve o artigo 101°, nº 7, do DL nº 197/99.

3ª Não tendo reclamado tempestivamente desta questão formal respeitante ao acto público, não pode a A... vir agora suscitá-la.

4ª O prazo para a apresentação de propostas decorreu entre 09-02-2005 e 01-04-2005, sendo que as sociedades comerciais fazem o encerramento de contas até ao dia 31 de Março e podem efectuar a entrega de declaração de IRC e a prestação de contas já no dia 1 de Abril, dia em que ainda corria o prazo do concurso.

5ª Como o anúncio do concurso se referia à prestação de contas dos últimos três anos, é óbvio que estando disponíveis os dados relativos a 2004, não era necessário levar em consideração o ano de 2001.

6ª A ..., SA entregou dentro do prazo do concurso, até às 17h do dia 1 de Abril, documentos que bastavam para a apreciação da sua capacidade financeira relativamente ao ano de 2004, incluindo cópia autenticada de uma declaração de IRC dactilografada e assinada.

7ª Os documentos que a ..., SA depois veio entregar, dia 8 de Abril, não eram rigorosamente necessários para a determinação da sua capacidade financeira relativamente ao ano de 2004.

8ª O artigo 35° do DL 197/99, embora exija às pessoas singulares a entrega da declaração de IRS, não exige às pessoas colectivas a entrega da declaração IRC, antes pelo contrário, prevê que a capacidade financeira seja demonstrada por outros meios.

9ª O anúncio do concurso pedia aos concorrentes que apresentassem a declaração de IRC entre outros documentos necessários à averiguação da capacidade financeira, mas só se pedia a própria declaração assinada e não o comprovativo da sua entrega.

10ª O comprovativo de entrega seria necessário caso se tratasse de averiguar o cumprimento das obrigações fiscais, mas é irrelevante para efeitos da capacidade financeira, onde só interessam os dados financeiros constantes da declaração.

11ª Para a entidade adjudicante, o que interessa é que estes dados constam de uma declaração assinada pelo administrador da empresa concorrente e, portanto, devem ser aceites em função do princípio da boa fé que deve presidir às relações entre o Estado e os concorrentes, nos termos do artigo 13º do DL nº 197/99.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO,

Deve o presente recurso ser julgado improcedente, dada a falta de fundamentos legais da pretensão da recorrente, e confirmado o douto acórdão recorrido.

SÓ ASSIM SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA

O recurso foi admitido, a fls. 449/450, dos autos, nos termos do seguinte

DESPACHO

1. Pelo requerimento de fls. 393 e s., remetido por fax de 08.08.2006, vem a Autora nos autos requerer a rectificação e reforma da decisão de 18.07.2006, a qual foi notificada por carta de 19.07.2006, bem como interpor recurso da mesma.

2. As demais partes foram notificadas (cfr. fls. 443 e 445), nada tendo dito.

3. Apreciando o pedido de rectificação e reforma:

3.1. Comece por dizer-se que a Requerente imputa na conclusão 21 obscuridades à sentença. Ora, considerando as datas de notificação e do requerimento tal como descrito em 1. supra, atendendo ao disposto no artigo 669º, nº 1, do CPC - o nº 3 do artigo 669º do CPC apenas remete para o nº 2 -, conjugado com o artigo 102º, nº 3, al. c), ou mesmo com o artigo 29º, nº 1, do CPTA, verifica-se ser tal pedido extemporâneo (o prazo para o efeito terminou, no entendimento mais favorável, a 03.08.2006). Donde, precludido o respectivo prazo, não podendo ser este pedido admitido, não pode, portanto, ser apreciado.

3.2. Quanto ao pedido formulado ao abrigo do artigo 667º, nº 1, do CPC (e 669º, nºs 2 e 3 do CPC) de rectificação e reforma da decisão no que tange ao provado em 5. e 7. da Factualidade Assente, nada há a rectificar ou reformar. Com efeito, o constante do probatório resultou de actividade de apreciação da prova existente nos autos, tal como expressamente referido na respectiva fundamentação. Isto é, o ponto 5. foi dado como provado considerando os documentos constantes do volume "Documentos" da proposta da ..., SA, e carimbo de registo de entrada constante do invólucro exterior, tal como dito na decisão (cfr. fls. 6 do acórdão); e o ponto 7. resultou provado atendendo ao teor da "Acta" da sessão de 11 de Abril de 2005 constante do processo administrativo e pelo acordo existente quanto ao que aí se prova, atentas as posições das partes, tal como expressamente dito (cfr. fls. 6 do acórdão).

Ou seja, não existiu qualquer erro material. Não foi escrita coisa diversa de que se queria escrever, nem declarada vontade divergente da vontade real ("quando seja manifesto que as palavras traíram a intenção do julgador").

Em suma, o que ficou provado, ficou-o atenta a prova existente, do que se deu nota expressa na respectiva fundamentação.

Por outro lado, não se vislumbra ter ocorrido qualificação de factos com ofensa de conceitos ou princípios elementares de direito, nem que tenha ocorrido qualquer erro grosseiro na determinação da matéria de facto.

Na verdade, em causa estará - tal como a Requerente também aduz - o alegado erro de julgamento (valoração da prova e Direito aplicável). Ora, tal é matéria de reapreciação da causa, o que só poderá ser conhecido em sede de recurso e pelo Tribunal Superior.

Pelo que vai a requerida rectificação/reforma indeferida.

Sem custas.

4. Nada obstando, admito o recurso interposto pelo requerimento de fls. 393, o qual tem efeito suspensivo (art. 143º, nº 1, do CPTA), com subida imediata e com os presentes autos (art. 147º, nº 1, do CPTA).

2. Como se relatou, vem o presente recurso interposto sob invocação do art. 151 CPTA, onde se dispõe que «1 – Quando o valor da causa seja superior a três milhões de euros ou seja indeterminável e as partes, nas suas alegações, suscitem apenas questões de direito, o recurso interposto da decisão de mérito proferida por tribunal administrativo de circulo sobe directamente ao Supremo Tribunal Administrativo, como revista à qual é aplicável o disposto nos números 2 a 4 do artigo anterior». Este, por sua vez, estabelece que «2. A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual» e que «4 – O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto da revista, …».

Assim, e antes de mais, há que apurar se a ora recorrente, na respectiva alegação, suscita exclusivamente questões de direito. Sem o que, por não ser admissível a revista, haveremos de concluir pela inadmissibilidade do recurso interposto para este Supremo Tribunal. Que, será então incompetente, em razão da hierarquia, para dele conhecer.

O conhecimento de tal questão de (in)competência logra prioridade sobre as demais, face ao disposto no art. 13 CPTA.

A averiguação da natureza, de facto ou de direito, da matéria controvertida no recurso faz-se pela análise da alegação do recorrente e respectivas conclusões. Que versarão matéria de direito, se a divergência com o decidido, nelas enunciada, se resumir à interpretação ou aplicação da lei ou à solução dada a uma qualquer questão jurídica. E versarão matéria de facto, se a discordância com o decidido, nelas manifestada, respeitar ao apuramento dos factos: seja porque se entende que os factos levados ao probatório não estão provados, seja porque se considere que não se declararam provados factos que o estão, seja porque se defende que a prova produzida foi insuficiente e que se impunha a realização de mais diligência, seja porque se façam afirmações de facto não contempladas no probatório, seja ainda porque se diverge nas ilações de facto que deles se pode retirar (Ac. da 2ª Secção, de 28.6.06-Rº158/06).

No caso sujeito, e tal como alega a entidade recorrida e é referido no próprio despacho de admissão do recurso, a impugnação da decisão recorrida, deduzida na alegação do recorrente, baseia-se, em grande medida, na discordância do mesmo recorrente, quanto à factualidade dada por assente nessa mesma decisão. Na qual, sustenta o recorrente, foram dados como provados factos – relativos à apresentação de documentos pela recorrida particular, a decisões do júri do concurso e ao teor de actas das respectivas decisões – que, ainda segundo o recorrente, não deveriam tê-lo sido. Vejam-se, designadamente, as conclusões 1 a 7 da alegação de recurso.

Note-se que a (ir)relevância de tal alegação para a justa decisão da causa não pode ser equacionada para determinar o tribunal competente, antes há-de ser este, como tal, a apreciá-la. Pois que, como é jurisprudência constante e uniforme deste Supremo, porque a competência se afere pelo quid disputatum, que não pelo quid decisum, é indiferente, para o efeito, determinar a atendibilidade ou relevo das afirmações factuais no julgamento do recurso (Ac. da 2ª Secção, de 18.6.06-Rº 691/06).

De notar, ainda, que a fórmula usada pelo legislador, no citado art. 151 CPTA, ao reportar-se a recursos em que as partes apenas suscitem questões de direito, leva a que a consideração do recurso como versando (também) matéria de facto não está dependente da quantidade ou relevância dos factos sobre que incide a controvérsia nem do grau de dificuldade da questão a propósito suscitada. Pelo que a emergência de qualquer questão de facto obsta a que o recurso seja processado como de revista per saltum para este Supremo Tribunal Administrativo (Ac. desta 1ª Secção, de 11.5.05-Rº 427/05).

Em suma: o recurso não versa exclusivamente matéria de direito, não cabendo, por isso, a este Supremo Tribunal Administrativo a competência para dele conhecer, a qual radica no tribunal Central Administrativo-Sul (art. 2, nº 2, do DL 325/03, de 29.12).

3. Pelo exposto, acordam em declarar este Supremo Tribunal Administrativo incompetente para apreciação e decisão do recurso, ordenando a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo Central-Sul, para aí ser julgado como apelação.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 2 (duas) u.c.

Lisboa, 15 de Novembro de 2006. Adérito Santos (relator) – Santos Botelho – Cândido de Pinho.