Providência cautelar Suspensão de eficácia Impossibilidade da lide Contrato de concessão de exploração Minuta de contrato
Sumário
I - Se vem pedida a suspensão de eficácia do acto que aprova a minuta do contrato de concessão, no âmbito de um procedimento de adjudicação, precisamente para evitar a ocorrência dos danos que adviriam do contrato, o efeito vantajoso da providência já não se conseguirá obter se o Contrato de Concessão chegou a ser celebrado com o adjudicatário antes mesmo da entrada do processo no tribunal.
II - Tendo, portanto, o procedimento administrativo atingido o seu termo e uma vez que o perigo da lesão que o requerente pretendia evitar com a providência – e que decorreria do Contrato de Concessão – cedeu o lugar à lesão propriamente dita a partir da celebração daquele, a providência perdeu pertinência e utilidade, o que nos termos do art. 287º, al. e), do CPC justifica a extinção da instância.
Texto da decisão
(Providência cautelar de suspensão de eficácia)
Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA
I- Relatório
1- “A..., S.A.” (...) e “B..., SGPS, S.A.” requereram a suspensão de eficácia - com decretamento provisório imediato – do acto administrativo constante da Resolução do Conselho de Ministros nº 165/2006, de 15 de Dezembro, nos termos da qual esta entidade aprovara a minuta do Contrato de Concessão da actividade da C..., «até que seja julgada a acção administrativa especial de impugnação do acto suspendendo».
Além da entidade requerida (Conselho de Ministros), indicaram como contra-interessadas:
- “Comissão de Acompanhamento do Concurso de concessão da actividade da C...”;
- “C..., SA (em liquidação)”;
- “D..., SA”;
- “E..., lda”.
Juntaram 33 documentos.
E, assim, decaindo a apontada urgência inicial em suspender os efeitos da Resolução, deve ser revogada a decisão de 10/01/2007 ou a extinção imediata da lide em virtude da sua superveniente inutilidade (III vol., fls. 627/632).
Razão para, nos termos do art. 131º, nº6, do CPTA, pedir o levantamento da providência provisoriamente decretada (vol. III, fls. 634/641 ou 713/720).
Pedem ainda a condenação das requerentes como litigantes de má fé (fls. 1022).
E sobre a inutilidade superveniente da lide requerida por alguns requeridos, informaram que iriam pedir nos presentes autos a ampliação do seu objecto, de modo a incluir neles a suspensão da eficácia do Contrato de Concessão (Vol. V, fls. 1275).
1- A “..., SA” lançou um concurso público para a Concessão do Direito de Exploração Comercial, em Regime de Serviço Público, da Actividade de Movimentação de Carga Geral Fraccionada e Granéis nos Cais Convencionais do Porto de Leixões”.
2- Em 15 de Março de 2001 a Concessão foi adjudicada à requerente “A...”.
3- Em 30 de Março de 2001 foi celebrado entre a “...” e o “A...” o Contrato de Concessão (vol I, fls. 92).
4- O DL nº 188/2001, de 25 de Junho, alterado pelo DL nº 29/2003, de 12 de Fevereiro, procedeu à liquidação de “C..., SA” e determinou que a exploração da actividade da empresa seria concessionada em regime de serviço público.
5- Aquele diploma estabeleceu que o Programa de Concurso e os respectivos cadernos de encargos dos concursos a realizar para a atribuição da concessão deveriam ser aprovados por Portaria conjunta dos Ministros de Estado e das Finanças, da Segurança Social e do Trabalho e das Obras Públicas, Transportes e Habitação (art. 7º, nº2).
6- A Portaria nº 378/2003, de 10/05 aprovou as peças relativas ao concurso para a concessão da actividade da “C...”.
7- A esse concurso apresentou-se apenas a “A...”.
8- No entanto, por despacho dos então Ministros das Finanças, da Segurança Social e do Trabalho e das Obras Públicas, Transportes e Habitação, de 28/04/2004, foi interrompido o referido concurso em virtude de a proposta apresentada não dar alegadamente satisfação ao interesse público.
9- Na sequência dessa decisão, a Comissão de Acompanhamento lançou um novo concurso, agora através de um procedimento por negociação sem prévia publicação de anúncio para a concessão da actividade da “C...”, nas condições previstas na alínea a), do art. 84º do DL nº 197/99, de 8/06 (vol. I, fls. 153, 157, 206; Vol. 2, fls. 382).
10- A esse concurso apresentaram-se dois concorrentes, um composto pelo agrupamento constituído pelas empresas “A...” e “B...”, e outro pela empresa “D...” (Vol. II, fls.256).
11- Ambos foram admitidos, como foram admitidas as propostas por estes apresentadas (loc. cit.)
12- Em consequência disso, ambos foram convidados para a fase seguinte de negociação a realizar oportunamente (Vol. II, fls. 261 e 264).
13- De acordo com a proposta da Comissão de Acompanhamento do Concurso, os Ministros de Estado e das Finanças, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Trabalho e da Solidariedade Social lavraram o Despacho Conjunto nº 1096/2005, de 30 de Novembro, através do qual adjudicaram a concessão da actividade da “C...” ao concorrente nº 2, constituído pela Sociedade “D...” (Vol. II, fls. 268/270 ou 349/351).
14- Após a adjudicação provisória, a “D...” constituiu a sociedade “E..., Lda”.
15- Em 14 de Março de 2006 foi iniciada uma due dilligence que teve por objecto a verificação do património, de stocks, de informática e de contratos com terceiros vigentes na “C...” (Vol. II, fls. 273),
16- No dia 19 de Maio de 2006, a empresa “..., Lda” apresentou o seu relatório relativo à due dilligence de verificação do património, tendo como referência a data de 20 de Abril de 2006 (Vol. II, fls. 237/315).
17- Em 2/06/2006 a empresa ... apresentou à “C...” um relatório de avaliação sobre as condições de segurança da estrutura dos Silos de Armazenagem (Vol. II, fls. 316/335).
18- Na reunião destinada a dar por concluída a due dilligence realizada no dia 20/06/2006, a adjudicatária “D...” requereu à Comissão de Acompanhamento a realização de uma nova due dilligence para nova avaliação patrimonial (Vol. II, fls. 336).
19- A Comissão de Acompanhamento indeferiu tal pretensão, pelo que “D...” interpôs recurso hierárquico desse indeferimento para os Ministros de Estado e das Finanças, das Obras Públicas e do Trabalho e da Segurança Social (Vol. II, fls. 341).
20- Pelo Despacho Conjunto de 18/09/2006 foi esse recurso hierárquico indeferido (Vol. II, fls. 396/398).
21- Em 3/08/2006 foi publicado o DL nº 152/2006 (DR, 1ª série, nº 149) que aprovou as Bases da Concessão, em regime de serviço público, da actividade de recepção, movimentação, armazenagem, expedição e transporte de matérias-primas alimentares e produtos conexos aos operadores comerciais inseridos no seu ramo de actividade mediante a utilização das suas infra-estruturas de armazenagem, no porto de Leixões (Vol. II, fls. 382/394).
22- As ora requerentes intentaram no dia 6/11/2006 neste STA uma acção administrativa especial (Proc. nº 1103/06; 2ª Subsecção) «contra o acto administrativo do Conselho de Ministros constante do Decreto-Lei nº 152/2006, de 3 de Agosto» referido em 21 supra (vol. II, fls. 399).
23- A minuta do Contrato de Concessão foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 165/2006, de 26/10/2006, publicada no DR, 1ª série, nº 240, de 15/12/2006 (Vol. II, fls. 401).
24- Em 7/01/2007 as requerentes “A...” e “B...” apresentaram a presente providência cautelar com o pedido de suspensão de eficácia do «…acto administrativo constante da Resolução do Conselho de Ministros nº 165/2006, de 15 de Dezembro, nos termos da qual esta Autoridade aprovou a minuta do Contrato de Concessão da actividade da C... no Porto de Leixões…».
25- O Contrato de Concessão de Exploração acabou por ser celebrado em 5/01/2007 entre o Estado Português e “E..., Lda” (Vol. III, fls. 759/817).
1- Questões a conhecer:
- Inutilidade superveniente da lide;
- Ilegitimidade activa da “B...”;
- Ilegitimidade passiva de “C...”
- Do mérito da providência;
- Má fé das requerentes.
Como decorre do relato feito em I. supra, várias foram as requeridas que invocaram a inutilidade superveniente da lide com base na circunstância de o Contrato de Concessão ter sido já celebrado, fazendo assim perder a utilidade da suspensão de eficácia da minuta desse mesmo contrato.
Efectivamente, a fonte dos danos que precisamente as requerentes queriam evitar com a providência residiria no contrato para que tendia o concurso ao qual foram opositoras. A sua intenção era, de facto, impedir que a minuta aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 165/2006, de 15/12 viesse a tomar forma e letra definitivas nas cláusulas do contrato que se avizinhava para muito breve. Daí que as requerentes, inclusive, tivessem formulado, concomitantemente, o pedido de decretamento provisório da providência ao abrigo do art. 131º do CPTA. Tudo se compreendia e justificava nessa altura (o pedido da presente providência deu entrada em 7/01/2007), uma vez que então não mostraram as requerentes terem tido conhecimento do desenvolvimento que, entretanto, se havia registado no procedimento concursal.
Ora, acontece que antes da providência já o contrato havia sido celebrado. E isso não poderia deixar de se reflectir na marcha do processo judicial.
Efectivamente, o procedimento havia ultrapassado a fase final de Adjudicação e atingido o seu objectivo último com a celebração do Contrato de Concessão. E foi até aí que, precisamente, residiu a razão para que a providência provisória entretanto decretada – em erro, diga-se, por nada nos autos apontar no sentido de que tal decisão não tivesse préstimo algum e por não se adivinhar nenhuma atitude de má fé por parte das requerentes em sonegar ao tribunal o conhecimento desse precioso dado de facto – tivesse sido dada sem efeito, nos termos da decisão de fls. 1280/1287. Os motivos, que eram claros e compreensíveis à situação, adaptados ao caso presente, servem-no com igual precisão.
Na verdade, os danos à esfera das requerentes que se “adivinhavam” porventura na Adjudicação de 30/11/2005 e “espreitavam” na minuta do contrato aprovada em 26/10/2006, transitaram definitivamente para o contrato celebrado entre o Estado e o concorrente adjudicatário “E..., Lda”. O procedimento administrativo de formação de contrato chegou ao fim. A partir dessa data tudo estava consumado, porque a “E...” passou a dar início à actividade a que respeitava o concurso e à qual as requerentes almejavam aceder.
Como é sabido, os procedimentos cautelares «No essencial, são destinados "a garantir quem invoca a titularidade de um direito contra uma ameaça ou um risco que sobre ele paira, e que é tão iminente que o seu acautelamento não pode aguardar a decisão de um moroso processo declarativo ou a efectivação do interesse juridicamente relevante através de um processo executivo se for caso de instaurá-lo." (Prof. A. Palma Carlos, apud "Procedimentos Cautelares Antecipadores", in "O Direito", 105ª, 236). Trata-se, assim, de uma decisão interina destinada a aguardar a definitivo do processo principal, logrando evitar que da indecisão derivem danos irreparáveis para uma das partes.
E sempre assim é em todos os procedimentos cautelares» (destaque nosso; Ac. do STJ, de 8/06/2006, Proc. nº 06A1532).
É por isso que:
- o embargo, por exemplo, deixa de ter utilidade «…se a obra é dada por concluída, o que implica a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide» (Ac. do STJ, de 16/12/99, Proc. nº 99B1002), e que:
- «A instância extingue-se por impossibilidade ou inutilidade do procedimento cautelar, de harmonia com o disposto nos artigos 287º, alínea e), e 447º, ambos do citado diploma, se as demais providências requeridas se ligam ao exercício da actividade farmacêutica e se, entretanto, for decretado o encerramento da respectiva farmácia, no foro administrativo próprio, pela Direcção-Geral de Saúde( Ac. do STJ, de 15/01/80, Proc. nº 068504).
Nem sempre quer isto dizer – é bom lembrá-lo - que a apreciação do mérito do pedido formulado nas providências cautelares esteja prejudicado pelo facto de o procedimento administrativo ter chegado verdadeiramente ao seu termo. Tudo depende de cada caso concreto. Com efeito, se o processo cautelar é dependente de um processo principal que tenha por objecto a discussão da legalidade do acto que está precisamente na mira cautelar da providência requerida, então faz sentido que a execução daquele não seja verdadeiro obstáculo ao prosseguimento do processo cautelar, desde que alguma utilidade advenha para o requerente ou para os interesses que ele esteja a defender em juízo. Era esse o sentido do art. 81º da LPTA, igual ao que hoje está patente no art. 129º do CPTA.
Assim é que alguma jurisprudência afirmava que o prosseguimento do incidente da suspensão de eficácia de um acto de adjudicação não se torna impossível ou inútil por entretanto ter sido celebrado o contrato a que tendia (Ac.s do STA de 17/04/2002, Proc. nº 0432A/02; 8/05/2002, Proc. nº 0551/02; 10/07/2002, Proc. nº 0550/02; 11/12/2002, Proc. nº 048396A; 12/03/2003, Proc. nº 077A/02; 30/04/2003, Proc. nº 1072A/02). A doutrina destes arestos é compreensível à luz das consequências da suspensão de eficácia de um acto que esteja a ser sindicado no processo principal: da mesma maneira que se vem afirmando que o recurso mantém utilidade mesmo no caso de o acto estar já consumado e a produzir efeitos, igual doutrina se deve afirmar se sobre esse mesmo acto pende um pedido de suspensão de eficácia, desde que da procedência possa advir para o requerente alguma utilidade prática, como é especialmente o caso em que a execução do acto está a ser duradoura e continuada e não instantânea.
Mas a posição dessa jurisprudência só é intangível quando há uma correspondência entre o acto administrativo lesivo (nos concursos é o acto de adjudicação) e a sua execução. Efectivamente, as referidas normas (tanto da LPTA, como do CPTA) não dissociam a execução do acto (de determinado acto) da providência em que se pede a sua (desse acto) suspensão. É ilógico e incongruente que no processo principal se impugne um acto e na providência se vise acautelar a produção de efeitos de outro. E mais ilógico ainda é que não se tenha impugnado o acto lesivo (a adjudicação), mas sim as Bases da Concessão (o pedido de alargamento de objecto na acção principal das Bases para o acto que aprova a minuta ainda não foi ali decidido), e nos presentes autos se peça a suspensão do acto que simplesmente aprova a minuta.
Ora, o contrato de concessão – que, recorde-se, foi celebrado antes mesmo do pedido da providência – representa a execução do acto administrativo que adjudicou e não a execução do acto que aprovou a minuta. Sendo isto assim, a situação não se enquadra na previsão do art. 129º do CPTA.
O próprio art. 2º, nº2, do DL nº 134/98, de 15/05 (no qual o CPTA se inspirou em algumas disposições: vg, art. 132º) e até o art. 132º do CPTA estabelecem que, entre as “medidas provisórias” e as “providências” a requerer avulta a “suspensão do procedimento de formação do contrato”. Ora, só é possível pedir a suspensão do procedimento se, obviamente, ele não tiver já terminado. Com base neste argumento, este STA asseverou que:
- a aplicação dessas medidas «…só poderia ser levada a efeito enquanto o procedimento não tivesse chegado ao seu termo»;
- «A lei estabelece uma separação nítida entre o contencioso do procedimento e o contencioso do contrato, daí resultando que o Juiz do procedimento não tem poderes para proferir decisões que possam, imediatamente, redundar na paralisia da execução do contrato, nomeadamente a da suspensão da sua eficácia»; E que
- «Deste modo, esgotado o procedimento e celebrado o contrato o Juiz do recurso contencioso fica impossibilitado de decretar medidas provisórias que interfiram directa e imediatamente na execução daquele e, porque assim, é inútil o prosseguimento da lide» (Ac. do STA de 20/03/2002, Proc. nº 048396/A).
E na 1ª Subsecção deste mesmo tribunal foi dito, por um lado, que:
«É necessário, para poder ser suspenso (…), que o acto executado ainda produza ou possa vir a produzir efeitos, o que pressupõe que os mesmos não estejam já esgotados, ou que o acto ou facto em que se traduz a sua execução não tenha comportado a sua extinção por exaustão do respectivo comando».
E por outro que:
«Não é possível suspender a eficácia (…) da Resolução que aprovou a minuta do contrato de concessão a celebrar com o adjudicatário, desde que tenha sido já outorgado o contrato de concessão, pois que os referidos actos estão já executados e mostram-se esgotados todos os efeitos que deles pudessem emanar» (Ac. do STA de 08/02/2001, Proc. nº 047072; destaque nosso).
Por conseguinte, temos para nós que o pedido inicial da presente providência perdeu utilidade e pertinência. Deixou de interessar a suspensão de eficácia da minuta a montante, a partir do momento em que ela foi “ultrapassada” por um negócio jurídico que a “consumiu” a jusante. É, aliás, para estes casos e similares que se justifica a possibilidade de ampliação do objecto do pedido através da figura da modificação objectiva da instância (ver arts. 63º e 70º, do CPTA). Modificação que ainda nem sequer se verificou, face à informação prestada a fls. 1275.
Por conseguinte, neste momento, se os direitos e interesses das requerentes estão feridos, tal decorrerá, não da minuta, mas sim do acto de adjudicação e, agora mais do que nunca, do Contrato de Concessão, celebrado, como já sabemos, antes mesmo da instauração da providência. Aliás, a minuta, fixada unilateralmente pela entidade adjudicante, não representa mais do que a fusão do caderno de encargos e da proposta, além de dar a mostrar se a redacção corresponde ao que se determina na decisão ou deliberação que autorizou a contratação e a despesa dela resultante, se o conteúdo do contrato está conforme aos objectivos a prosseguir e se foram observadas as normas aplicáveis previstas no DL nº 197/99. Ora, a minuta assim caracterizada é documento gizado para valer, essencialmente, entre as partes e é por isso que ela é enviada ao adjudicatário para fins de aceitação (art. 65º, do DL nº 197/99, de 8/06) ou de reclamação (art. 66º do citado diploma). Reclamação de cujo indeferimento cabia “recurso de anulação” (como diziam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo E. de Oliveira, in “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, ed. de 2003, pag. 582).
Em suma, o perigo da lesão que previsivelmente existisse na esfera das requerentes cedeu já o lugar à lesão propriamente dita, a partir do momento em que o contrato foi celebrado e começou a produzir efeitos entre as partes.
Quer isto dizer que deixou de ser pertinente e útil suspender o acto que aprovou a minuta, pois nenhuma vantagem da suspensão da sua eficácia é já possível retirar. A suspensão já só poderá ser eficaz e útil se reportada ao contrato, acto jurídico que é autónomo e com uma vida própria em relação à minuta.
Trata-se de uma inutilidade que, assente embora no contrato celebrado ocorrido dois dias antes do pedido da providência, só foi conhecida pelas requerentes (de acordo com os elementos dos autos) posteriormente àquela ocorrência. Daí que, ao contrário do que foi defendido por uma das requeridas, por não estar demonstrado terem as requerentes deduzido uma pretensão cuja falta de fundamento bem conheciam ou não deviam ignorar e ainda por nenhuma das outras causas previstas no art. 456º do CPC se mostrar verificada no caso presente, não podemos concluir estarmos perante uma litigância de má fé, que importe a respectiva condenação.
***
IV- Decidindo
Face ao disposto, e com prejuízo da apreciação da restante matéria equacionada em III-1, supra, acordam em julgar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, nos termos do art. 287º, al. e), do CPC.
Custas pelas requerentes (art. 447º do CPC), com redução da taxa de justiça a metade (art. 73º-E, nº1, al. f), do CCJ), mas sem condenação por litigância de má fé, nos sobreditos termos.
Lisboa, 12 de Abril de 2007. Cândido de Pinho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.
Segue rectificação de acórdão:
Processo nº: 1/07.
Acórdão de 6 de Junho de 2007.
“A….” e “B…” vieram requerer a rectificação do acórdão lavrado nos presentes autos de providência cautelar de suspensão de eficácia na parte à referência que nele se faz da data de 7/01/2007 como sendo a da entrada em juízo do pedido da providência.
As demais partes foram notificadas e nada disseram.
Apreciando.
Têm razão as requerentes. A alusão à data de 7/01/2007, como sendo aquela em que a petição inicial deu entrada em tribunal está efectivamente errada, devendo-se a lapso manifesto. Corrigi-la-emos, então, e aproveitaremos a ocasião para rectificar o acórdão (art. 666°, n°2, do CPC) nas partes que a tinha por pressuposto, sem que no entanto daí advenha qualquer alteração quanto ao fundo da decisão rectificada.
Posto isto, acordando em deferir o requerimento de rectificação, e para fazer parte integrante do acórdão de fls. 1356 a 1364 dos autos (art. 670°, n°2, 2ª parte, do CPC), determina-se o seguinte:
1- No facto 24 onde se lê “Em 7/01/2007 as requerentes “A…” e “B…” apresentaram a presente providência”, deve ler-se “Em 2/01/2007 as requerentes “A…” e “B…” apresentaram a presente providência”;
2- A fls. 6, linha 22/23, onde está “Ora acontece que antes da providência já o contrato havia sido celebrado.”, deve ler-se “Ora, acontece que três dias após a providência já o contrato havia sido celebrado”.
3- A fls. 6 do acórdão (fls. 1361 dos autos), linhas 19 e 20, onde se lê
“(o pedido da presente providência deu entrada em 7/01/2007)”, deve ler-se “(o pedido da presente providência deu entrada em 2/01/2007)”;
4- A fls. 8 do acórdão (fls. 1363 dos autos), linhas 3 e 4, onde se lê “Ora o contrato de concessão — que, recorde-se, foi celebrado antes mesmo do pedido a providência — representa a execução...”, deve ler-se “Ora o contrato de concessão representa a execução...”;
5- A fls. 8 do acórdão (fls. 1363 dos autos), linha 4 a contar do fim, onde se lê, “...do Contrato de Concessão, celebrado, como já sabemos, antes mesmo da instauração da providência.”, deve ler-se “...do Contrato de Concessão.”;
6- A fls. 9 do acórdão (fls. 1364 dos autos), linha 17 a 19, onde se lê “Trata-se de uma inutilidade que, assente embora no contrato celebrado ocorrido dois dias antes do pedido da providência, só foi conhecida pelas requerentes (de acordo com os elementos dos autos) posteriormente àquela ocorrência”, deve ler-se “Trata-se de uma inutilidade que só foi conhecida pelas requerentes (de acordo com os elementos dos autos) posteriormente àquela ocorrência”.
Sem custas.
Lisboa, 6 de Junho de 2007. Cândido de Pinho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.