Responsabilidade civil Enriquecimento sem causa Indemnização Incumprimento contratual Contrato de fornecimento Lucros cessantes Direito civil Arbitragem comercial Boa fé contratual Direito comercial Interpretação contratual Contrato de compra e venda de ações Cedência de equipamento Desconto comercial Condições suspensivas
Sumário
O Tribunal Arbitral foi constituído para resolver um litígio entre as Demandantes e a Demandada relativo a um contrato de compra e venda de ações e um acordo complementar de desconto comercial e cedência de equipamento. As Demandantes reclamavam o pagamento de €2.000.000,00, alegando que este valor constituía uma vantagem financeira integrante do preço da compra das ações. A Demandada contestou, alegando que o valor em causa correspondia a um desconto comercial condicionado à instalação e operação de uma fábrica em Angola, que nunca foi concluída nem entrou em funcionamento, e que o preço da compra das ações foi integralmente pago. O Tribunal concluiu que o valor de €2.000.000,00 não integra o preço da compra das ações, mas corresponde a um desconto comercial condicionado à efetiva instalação e operação da fábrica e ao fornecimento de bobinas de papel tissue, o que não ocorreu devido à desistência da Demandada em concluir a fábrica. Assim, a pretensão das Demandantes foi julgada improcedente. Por outro lado, a Demandada foi condenada a restituir €170.000,00 relativos ao valor do equipamento cedido e posteriormente vendido a terceiros, configurando enriquecimento sem causa. O pedido reconvencional da Demandada por lucros cessantes foi igualmente improcedente. A repartição dos encargos da arbitragem foi fixada em 70% para as Demandantes e 30% para a Demandada. Houve voto vencido quanto à condenação da Demandada ao pagamento dos €170.000,00.
Texto da decisão
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
, com sede na
II.
OBJETO DA ARBITRAGEM E COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL
Por iniciativa dos Demandantes, por carta datada de 10.12.2019 e endereçada à Demandada em
19.12.2019, foi submetida a arbitragem, tal como previsto na cláusula 25. do Contrato de Compra e Venda de Ações e de Créditos de Acionistas, celebrado entre Demandantes e Demandada
em 9 de fevereiro de 2015, um diferendo com o objeto seguinte:
a) Reconhecimento da vantagem financeira contratada nos termos do Acordo, no valor de
EUR 2.000.000,00 (dois milhões de euros), como base e pressuposto essencial da
vontade de contratar da
a favor da
relativa à transmissão das ações da
e, desta feita, como parte integrante do preço de compra e venda
das referidas ações;
b) Reconhecimento do desconto comercial contratado como objeto mediato do Acordo e
mecanismo meramente instrumental estabelecido pelas Partes como forma de liquidar
parte do preço de compra e venda das ações da
, sem prejuízo de a
permanecer obrigada, a todo o tempo, a pagar à
, ou a quem esta
indicar, o montante do desconto comercial não utilizado, de modo a que o grupo
empresarial da
beneficie da vantagem financeira efetiva de EUR
2.000.000,00 (dois milhões de Euros) – objeto imediato do Acordo –, parte integrante
do preço de compra e venda das ações da
c) Verificação da situação de incumprimento por parte da
;
em virtude da recusa
de pagamento de parte do preço de compra das ações da
no
montante de EUR 2.000.000,00 (dois milhões de euros), e condenação da
no
pagamento da referida quantia, acrescida de juros de mora;
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
d) Outras questões que, no âmbito do Acordo e do Contrato, possam vir a ser colocadas
nos articulados das Partes.
As Demandantes designaram como árbitro o Sr. Professor Doutor
, com escritório
na
, e a Demandada o Sr. Professor Doutor
, com escritório na
. Os dois Árbitros designados pelas
partes designaram por acordo, como Árbitro Presidente, o Sr. Desembargador
,
, que posteriormente renunciou ao mandato,
posto o que designaram como Árbitro Presidente o Sr. Professor Doutor
, com escritório na
.
Os Árbitros aceitaram expressamente aceitar os cargos subscrevendo as correspondentes declarações que estão nos autos.
Ouvidas as Partes, os Árbitros deliberaram por unanimidade que, tendo presente o disposto no
artigo 30.º, n.º 3, da Lei 63/2011 de 14 de dezembro, o processo arbitral reger-se-ia pelo disposto na Convenção de Arbitragem entre as Partes e, no mais, pelo Regulamento de Arbitragem
de 1 de março de 2014 do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa
(Centro de Arbitragem Comercial) da Associação Comercial de Lisboa, com as adaptações que
constam do respetivo Regulamento de Arbitragem, que está nos autos.
Notificadas para tanto, as Demandantes apresentaram a sua Petição Inicial, a Demandada a sua
Contestação com Reconvenção e à qual as Demandantes responderam na sua Réplica.
III.
O LITÍGIO
Com relevância para o processo e alegados pelas Partes, foram celebrados os seguintes contratos:
3
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
-
“Contrato de Compra e Venda de Ações e de Créditos de Acionistas”, celebrado em 9 de
fevereiro de 2015, entre
(doravante “
, a sociedade
”),
e
, que está nos autos (doravante “Contrato
de Compra e Venda de Ações”), pelo qual, em suma,
e
vendem e
compra 2.197.145 ações da sociedade
nos autos e doravante designada “
pertencentes, 2.161.333 ações à
€36.622.293,66, e a
(identificada
”), correspondentes a 99,87% do seu capital,
e 35.812 ações à
, pelo preço de
cede créditos de “prestações acessórias de capital” no
montante de €2.327.500,00, pelo preço de €2.327.500,00, num total de €40.949.793,66,
sem prejuízo de eventuais ajustamentos nos termos contratuais.
-
“Acordo Complementar ao Contrato de Compra e Venda de Ações e Créditos de
Acionistas”, celebrado em 9 de fevereiro de 2015, entre
e
,
, que está nos autos
(doravante “Acordo Complementar”), pelo qual, em suma, são estipuladas obrigações
de não concorrência, de cooperação e de responsabilidade solidária pelo cumprimento,
nos termos contratuais.
-
“2º Acordo de Alteração e Aditamento a Contrato de Compra e Venda de Ações e de
Créditos de Acionistas”, celebrado em 8 de abril de 2015, entre
e
,
, que está nos autos (doravante “2º Acordo”), pelo qual, em suma,
estipularam alterações e aditamentos parciais ao Contrato de Compra e Venda de Ações
e a «quaisquer acordos conexos ou relacionados com o mesmo».
-
“Documento do Financial Closing”, outorgado em 4 de junho de 2015, entre a
e a sociedade
(aí identificada), como vendedoras, e a
compradora, e a sociedade
jurídica de compradora, e a
, como
(aí identificada), como cessionária da posição
como acionista da vendedora
, que está nos
autos (doravante “Financial Closing”), pelo qual, em suma e entre outras coisas,
conjuntamente com as inicialmente previstas seriam também e simultaneamente
4
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
vendidas as ações pertencentes a
à qual a
, todas as ações seriam compradas pela
cedia a sua posição contratual (e assumindo esta
a garantia do cumprimento do contratado pela
). Mais se
declarou, no referido Documento: (i) a não oposição da Autoridade da Concorrência ao
contrato; (ii) estar «definitivamente concretizada e efetivada» a transmissão das Ações
e dos Créditos de Acionistas; e que o preço (incluindo o Preço das Ações
) se encontrava integralmente pago.
-
“Acordo de Concessão de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento”, celebrado
em 9 de fevereiro de 2015 entre a
“Acordo”), pelo qual a
ea
(no texto “
, que está nos autos (doravante
”) concede à
ou a
quem esta indicar, um desconto comercial na aquisição de bobinas de papel tissue para
conversão em papel higiénico na unidade de converting tissue a operar em
designadamente em
, propriedade da
, e se obriga a ceder à
,
, ou a
quem esta indicar, o equipamento industrial aí identificado, tudo nos termos
estipulados nesse acordo.
O litígio entre as partes traduz-se, em suma, no seguinte:
-
De parte das Demandantes, a
pretende ter direito a receber €2.000.000 «a título
de vantagem patrimonial financeira acordada no “Acordo de Concessão de Desconto
Comercial e Cedência de Equipamento”» e, em consequência, ser a
condenada a pagar-lhe aquele valor acrescido de juros de mora à taxa legal, e ser
também condenada no pagamento de todos os encargos com o processo arbitral,
incluindo os honorários dos mandatários das partes, a liquidar em execução de
sentença;
-
De parte da Demandada, a
de não cumprimento pela
: (i) deduz as exceções de ilegitimidade da
,
do Acordo e de enriquecimento sem causa no valor dos
equipamentos industriais que lhe foram cedidos; (ii) postula, por outro lado,
a
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
improcedência da ação com fundamento em o preço da compra das ações ter sido
integralmente pago e o valor até €2.000.000 constituir um desconto comercial a aplicar
no preço da compra pela
de bobines de papel que nunca veio a ser feita, tendo
as Demandantes declarado no Documento de “Financial Closing” nada mais ter a
receber «fosse a que título fosse»; e (iii) invoca, por último, o abuso do direito.
-
A Demandada
deduz ainda reconvenção em que pede que a
seja
condenada a indemnizar em lucros cessantes por ter incumprido o Acordo e a
indemnizar ainda pelo valor do equipamento industrial cedido nos termos do mesmo
Acordo, e nos correspondentes juros.
Procedeu-se a audiência em que foi prestado o depoimento de parte e ouvidas as testemunhas
arroladas e apresentadas pelas partes, e ainda junto um documento pela Demandada.
As partes alegaram por escrito e em simultâneo.
IV.
AS QUESTÕES A DECIDIR
De acordo com o estabelecido na audiência preliminar de 17 de Novembro de 2020, o Tribunal
propôs-se resolver todas as questões que foram colocadas pelas partes nos seus articulados,
nomeadamente as que se inseriam nos seguintes temas de prova:
a)
Vontade real das partes quanto aos contratos entre si celebrados;
b)
Relação entre o Contrato de Compra e Venda de Ações e o Acordo de Desconto
Comercial:
c)
Função económica e conteúdo do Acordo de Desconto Comercial;
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
d)
Sentido relevante das Cláusulas 1.ª e 2.ª do Acordo de Desconto Comercial, em função,
quer da respetiva redação, quer do contexto negocial;
e)
Razões por que a
não estabeleceu a fábrica em
(unidade de converting de
papel tissue) e se era ou não viável a prestação dos serviços de representação comercial
previstos no Acordo;
f)
Existência ou não de uma expectativa da
na construção dessa fábrica e, em
caso afirmativo, se e porque a mesma se consolidou; relevância dessa expectativa na
economia do Acordo de Desconto Comercial; da existência ou não de um interesse
relevante da
da
g)
em
na construção dessa fábrica e, mais genericamente, na atividade
, nomeadamente em
Existência ou não de um direito da
;
ao recebimento do valor de €2.000.000 e
consequências do incumprimento da obrigação correspetiva;
h)
Conduta das partes durante o período de vigência do Acordo Comercial a respeito da
execução do mesmo;
i)
Entrega do equipamento nos termos da cláusula 2.ª do Acordo Comercial e eventual
direito da Demandada ao reembolso do valor da mesma;
j)
Cálculo de eventual indemnização devida pela
em função de alegado
incumprimento do Acordo de Desconto Comercial; fatores determinantes desse cálculo.
O Tribunal terá, ainda, de conhecer das exceções deduzidas pelas partes, a saber:
a)
Ilegitimidade processual da
;
b)
Exceção de não cumprimento do contrato;
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
V.
c)
Enriquecimento sem causa;
d)
Abuso do direito;
e)
Ineptidão do pedido reconvencional.
ANÁLISE CRÍTICA DA PROVA
A prova documental consistiu nos documentos que as partes carrearam para os autos e a prova
testemunhal consistiu nos depoimentos das testemunhas que foram prestados em audiência e
estão registados nos autos.
Da análise crítica dos depoimentos resulta que as testemunhas foram sinceras e disseram aquilo
que efetivamente pensavam. Nos seus depoimentos, frequentemente confirmaram as asserções expressas pelos distintos advogados das partes que as ofereceram e que conduziram a inquirição, o que enfraquece a sua eficácia probatória, conjuntamente com a circunstância de serem pessoas próximas das partes que as arrolaram e cujas visões dos factos coincidiam com as
dessas mesmas partes.
Importa enfatizar que a prova testemunhal tem valor naquilo em que as testemunhas revelam
factos de que têm conhecimento, mas já não tem naquilo em que exprimem opiniões sobre tais
factos ou até sobre o direito controvertido.
Fazendo uma apreciação individualizada dos depoimentos prestados em audiência, constata-se
que:
1. O depoimento da testemunha
encontra-se naturalmente influenciado pelo
imediato interesse económico que tem na resolução do caso. Isso mesmo foi confirmado pela
aludida testemunha, que admitiu ser como que «uma das partes nesta arbitragem», já que o
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
respectivo resultado teria «uma implicação directa no seu pecúlio pessoal» [01:23:35 e s.]]. De
resto,
reconheceu ser sócio maioritário e administrador da Demandante
que, por sua vez, domina inteiramente o capital da
,
, de que também é administrador.
O depoimento da testemunha desvela por isso, com toda a naturalidade, uma visão muito parcial dos acontecimentos. Revela também algumas lacunas de conhecimento, perfeitamente
compreensíveis em função do tempo decorrido, mas incorre nalgumas incoerências pouco compreensíveis em quem admitiu ter negociado os contratos «em representação» de todos os vendedores. Assim, não se revelou capaz adiantar uma razão plausível para a alegada necessidade
de a
postergar uma (pequena) fração do preço da transação, assim como
não conseguiu justificar por que motivo as partes regularam especificamente compromissos comerciais relativos à venda de bobines para
e à representação dos produtos da
naquele país, sendo que, na opinião da testemunha, os € 2.000.000 previstos no Acordo constituíam parte do preço da compra e venda das ações e seriam sempre devidos. Por outro lado, a
testemunha reconheceu explicitamente que o Acordo só foi feito porque ela comunicou à
que estaria a fazer uma fábrica me
[cfr. 02:37:41 ss.], e que tinha interesse na aqui-
sição das bobines, desde que o preço fosse vantajoso [02:39:37 ss.]. E, correlativamente, a
tinha a expectativa de que as suas empresas lhe adquirissem algum produto para
e que o acordo assinado previa precisamente isso [03:00:00]. Mais: chegou inclusivamente a
afirmar que «foi acordado que nós iríamos fazer esta fábrica», que disse à
fazer a fábrica e eu quis que a
«que iríamos
estivesse dentro do processo de desenvolvimento que
essa fábrica estava a ter» [03:01:34]! Por último, causa estranheza que a testemunha se tenha
mostrado muito pouco esclarecedora quanto à circunstância de o valor do equipamento cedido
pela
à
dever ser ou não abatido à mencionada verba de € 2.00.000,00 [cfr., por
ex., 01:13.56 ss.].
2. A testemunha
declarou ter relações de negócios com a testemunha anterior,
sendo sócio dela nalguns empreendimentos em
. Esteve também envolvida no desenvol-
vimento do projetoprojeto de instalação da fábrica de converting em
e revelou
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
importantes aspectos do desenvolvimento desse projetoprojeto. O respetivo depoimento foi,
no entanto, pouco esclarecedor quanto aos temas centrais que se discutem na presenta ação,
até porque a testemunha não teve qualquer participação na negociação dos contratos dos autos. Desconhecia, por isso, aspetos fundamentais desses negócios, chegando a afirmar, por
exemplo, que a máquina que estaria nas instalações da
para ser instalada em
seria
comprada e não cedida gratuitamente [00:32:32].
3. Seguiu-se o depoimento de
, presidente do Conselho de Administração da
até à aquisição da mesma pela
e, depois, trabalhador desta última até Dezembro de
2018. A testemunha acompanhou as negociações, mas não participou nas mesmas. No seu depoimento limitou-se, praticamente, a confirmar o conteúdo dos acordos celebrados, não tendo
memória precisa de aspectos essenciais dos mesmos, como o valor da transação [00:53:33], cujo
valor afirmou ter-lhe sido transmitido pelo Dr.
[00:42:54], e quanto ao modo de
liquidação dos € 2.000.000 previstos no Acordo [00:44:39].
4. O depoimento da testemunha
tem igualmente de ser interpretado á luz da
circunstância de, na altura dos factos relevantes, pertencer ao Conselho de Administração da
. Afirmou ter acompanhado de perto o negócio, sendo quem tomava as decisões, embora tivesse delegado em
a liderança da negociação [00:46:49]. O depoi-
mento em apreço revela também algumas lacunas de conhecimento quanto a aspetos relevantes das açõestransações, mas permitiu elucidar alguns outros aspetos com interesse para a boa
decisão da causa.
5.
era, ao tempo dos factos – e ainda é – administrador executivo da
, com os pelouros jurídico e contabilístico. Afirma ter acompanhado de perto
as negociações, embora não tenha tido participação em reuniões com os vendedores. Aplica-se,
portanto, a esta testemunha a mesma reserva que quanto à anterior, muito embora a mesma
tenha revelado conhecimento direto e preciso quanto a diversos aspetos dos negócios.
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
6. As testemunhas
, ambas colaboradoras da
, fo-
ram exclusivamente inquiridas à matéria do pedido reconvencional, explicitando o modo como
se procedeu ao cálculo do pedido indemnizatório deduzido pela Demandada.
VI.
OS FACTOS E A APLICAÇÃO DO DIREITO AOS MESMOS
a)
Vontade real das partes quanto aos contratos entre si celebrados
Neste tema de prova as Demandantes pretenderam provar que foi sua intenção, ao celebrar os
contratos, que a quantia do €2.000.000,00 seria componente do preço contratual da compra e
venda das ações da
. Tal preço seria composto pelo valor que formalmente consta como
preço no “Contrato de Compra e Venda de Ações”, no “Acordo Complementar”, no “2º Acordo”
e no “Financial Closing”, complementado pelo valor a liquidar previsto no “Acordo de Desconto
Comercial e Cedência de Equipamento” e a Demandada que foi sua intenção ao celebrar os
mesmos contratos que o valor de €40 949 793,66 seria a totalidade do preço contratual da compra e venda das açõesações, ao qual não acresce qualquer complemento. As partes e mesmo as
testemunhas usualmente referem este preço abreviadamente como €41.000.000,00 e também
nesta sentença passará a ser referido como tal.
Os depoimentos produzidos nesta matéria foram contraditórios, tendo as testemunhas que intervieram na negociação dos contratos dos autos confirmado os factos alegados pelas partes
que as produziram. Assim, enquanto a testemunha
afirmou, insistentemente,
que a referida quantia de € 2.000.000,00 constituía uma parte do preço pretendido pela venda
das ações, parcela essa que, por razões que não conseguiu explicar cabalmente, a
não pretendia reconhecer de modo explícito, tendo utilizado o Acordo como subterfúgio
para postergar o respetivo pagamento (cfr., por ex., [00:09:10 ss., 00:23:01, 00:45:18, 00:50:25,
03:24:57 ss.]),
e
defenderam a tese oposta, segundo a qual
se tratava de dois negócios independentes – o Contrato e o Acordo de Desconto Comercial – e
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
que o montante previsto nesta Acordo nada tinha que ver com o preço da transacção (cfr., relativamente ao primeiro, os minutos [00:21:03 ss., 00:25:48, e 00:27:29] do respectivo depoimento, e, quanto ao segundo, os minutos [00:17:28, 00:22:40 ss., 00:29:25, 01:03:02 ss., e
00:54:28]
Acresce que, nos seus depoimentos, as testemunhas disseram o que pensavam sobre o que teria
sido a intenção com que a parte que as produziu terá celebrado o contrato, mas não propriamente sobre qual teria sido a vontade comum de ambas as partes contratuais em cada contrato.
Na negociação e celebração de contratos, principalmente em contratos negociados sobre documentos com assistência profissional que, como ressalta dos documentos nos autos, foram negociados e renegociados, as partes têm o ónus e até o dever (artigo 227º do Código Civil) de
negociar aberta e transparentemente, de fazer constar dos textos contratuais aquilo que corresponde à sua intenção negocial e de rejeitar os textos que não correspondam à sua intenção
contratual comum, que se desviem dela ou que não a exprimam inequivocamente. As intenções
subjetivas não reveladas objetivamente nos textos contratuais são irrelevantes (propositum in
mente retentum nihil operatur), quando não sejam comuns às partes ou, pelo menos, conhecidas da contraparte (falsa demonstratio non nocet – artigo 236º, nº 2 do Código Civil).
As testemunhas apresentadas por ambas as Partes não permitiram o esclarecimento cabal das
dúvidas de interpretação dos textos contratuais em causa, bem como o apuramento da vontade
real das partes. Com efeito, não só as que foram inquiridas têm ligação direta às partes, como
faltaram duas que poderiam, mesmo assim, contribuir para tal esclarecimento: em concreto, o
Senhor
e o Dr
e
(identificado por
,
como elemento-chave na negociação, por parte da
).
Portanto, de algum modo, as Partes deixaram o Tribunal sem a possibilidade de contar com
testemunho independente e desinteressado pelo resultado da arbitragem. Ou seja, remeteram
o Tribunal para a sua própria interpretação dos documentos.
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Dos textos contratuais e dos depoimentos prestados, pode concluir-se que a
, de uma parte, e a
ea
, de outra parte, quiseram, as primeiras vender à segunda e
esta comprar às primeiras, a totalidade das ações de que estas eram titulares no capital da sociedade
, em número de 2.197.145, correspondentes a 99,87% do respetivo capital social,
pelo preço de €17,5784 por ação, num total de €38.622.293,66 (trinta e oito milhões seiscentos
e vinte e dois mil duzentos e noventa e três euros e sessenta e seis cêntimos), e quiseram também ceder créditos de prestações acessórias em dinheiro, prestadas pela
à
no
valor de €2.327.500 (dois milhões trezentos e vinte e sete mil e quinhentos euros) por um preço
correspondente ao seu valor nominal e que o fizeram com o intuito negocial comum de transmissão e aquisição da empresa da
. Ficou ainda provado que conforme a vontade comum
das partes, ficou acordado que a
poderia ainda adquirir as restantes ações em número
de 2.855, correspondentes a 0,13% do capital social da
e que segundo a vontade comum das partes a
entretanto adquiridas pela
à
e
, com a celebração do Acordo, a con-
de um desconto comercial na aquisição de bobinas de papel, para
utilização na unidade de converting tissue a operar em
priedade da
veio a comprar essas açõesações,
, pelo preço de € 50.186,33.
Foi ainda vontade negocial comum de
cessão pela
, na titularidade do acionista
, designadamente em
, pro-
. Tal desconto seria efetuado nas seguintes condições:
a) O desconto comercial seria determinado numa base trimestral, no decorrer do prazo
máximo de dois anos e seis meses a contar da data de arranque em operação da
segunda máquina de tissue da
, mas nunca após três anos a contar da data do
Contractual Closing exceto se outro prazo viesse, entretanto, a ser acordado entre as
partes.
b) Findo aquele prazo, a
pagaria à
o montante remanescente do desconto
comercial por utilizar e/ou pagar nessa data «independentemente da base de troca
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
comercial subjacente entre as Partes, de modo a que a
benefici[ass]e da vantagem
financeira no valor de EUR 2.000.000,00 (dois milhões de euros)».
c)
A prestação trimestral do desconto comercial e o preço a considerar para efeitos da
aplicação do mesmo desconto comercial seriam calculados do modo constante nas
alíneas c) e d) da cláusula 1.3 e na cláusula 1.4 deste contrato e que aqui brevitatis causa
não se transcrevem, dando-se como reproduzidas.
Foi também vontade comum das partes e estipulado no aludido Acordo que, “em alternativa e
mediante escolha e solicitação da
”, o desconto comercial seria concretizado “sob a forma
de prestação de serviços de representação comercial e distribuição de produtos comercializados
pelo
(tissue e papel de impressão) em
mercados de
e, eventualmente, em outros
, a definir e acordar a seu tempo entre as Partes, estabelecendo-se para este
efeito um limite mensal de imputação destes custos de representação comercial de 5% (cinco
por cento) da faturação gerada pelo
em
” e, se fosse o caso, nos merca-
dos que viessem a ser considerados para este efeito por acordo das partes.
Ainda no que respeita ao Acordo, foi intenção comum negocial das partes a transmissão à
pela
, enquanto titular da totalidade do capital da
e através dela, de uma máquina
de converting de papel tissue destinada a ser instalada numa unidade de converting, situada em
, designadamente em
, a título gratuito, mas avaliada pelas partes em €170.000,00,
e que tal equipamento seria recolhido pela
nas instalações da
em
, no prazo de 90 dias contados da data do Contractual Closing do contrato, sendo suportados
pela
todos os custos de desmontagem, acondicionamento e transporte do referido equi-
pamento.
b)
Relação entre o Contrato de Compra e Venda de Ações e o Acordo de Desconto
Comercial e de Cedência de Equipamento
Nos considerandos A., B. e C. do Acordo de Desconto Comercial e de Cedência de Equipamento
consta referido que o estabelecimento de condições comerciais especiais a conceder pela
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
e bem assim a cessão do equipamento de converting tissue pertença da
, para
instalação na unidade de converting, foi negociado «a título complementar à transmissão das
ações da
», objeto do Contrato de Compra e Venda de Ações, e que estas condições co-
merciais «são essenciais e determinantes da vontade de contratar pela
e pela
conforme manifestada no contrato». Do considerando D. consta: «As Partes pretendem estabelecer em concreto os termos e condições do acordo comercial suprarreferido, que integram uma
vantagem financeira de EUR 2.000.000,00 (dois milhões de euros), pressuposto essencial do
Contrato». (Note-se que, nos textos contratuais celebrados, a expressão abreviada “Contrato”
refere o Contrato de Compra e Venda de Ações). Estes contratos de Compra e Venda de Ações
e de Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento foram celebrados na mesma
data e concomitantemente.
Qual a relação entre estes contratos?
Entre os contratos, há fatores de proximidade e de afastamento.
De proximidade verifica-se que:
Existe concomitância temporal dos contratos que foram celebrados na mesma data,
primeiro o Contrato de Compra e Venda de Ações e, em seguida, o Acordo de Desconto
Comercial e Cedência de Equipamento, como decorre dos termos do segundo.
Uma das partes, a
é comum aos dois contratos, embora no Acordo
intervenham como partes apenas a
ea
, mas não já a
.
No considerando C. do Acordo, ficou estipulado que «as condições comerciais referidas
no considerando anterior são essenciais e determinantes da vontade de contratar pela
e pela
conforme manifestada no Contrato», o que determina uma
relação unilateral de dependência, na qual este Acordo é determinante da vontade de
vender as ações da
, mas não o inverso, sendo que a
não é parte neste
15
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Acordo e que a
não tem poderes de representação para contratar aqui pela
Os negócios subjacentes aos contratos têm ligação material e complementar no
mercado do papel. No primeiro contrato, a
que fabricava originariamente
pasta e rolos de papel, compra à
, que já fabricava papel tissue
a empresa
e o convertia (converting) em produtos de consumo, como papel higiénico, papel de
cozinha, lenços de papel, guardanapos e toalhas de papel, etc. No segundo contrato, a
contrata com a
, dona da
, mas não também com a
,a
concessão de desconto no preço de fornecimento de bobines de papel tissue para uma
nova fábrica a instalar em
pela
, em que o papel tissue seria convertido em
produtos de consumo final (papel higiénico) e lhe assegura a transmissão de uma
máquina de converting de papel tissue que era da
. Em termos materiais e
substanciais há uma lógica sequencial entre os dois negócios.
No segundo dos contratos (o Acordo) estipulou-se, nos considerandos B., C. e D., que o
estabelecimento de condições comerciais especiais pela
à
e bem assim
a cessão dos equipamentos aí prevista são acordados a título complementar à
transmissão das ações da
, e que aquelas condições comerciais são «essenciais e
determinantes da vontade de contratar pela
e pela
conforme
manifestada no Contrato» (entenda-se: de Compra e Venda de Ações).
A cumulação destes contratos ficou prevista logo na proposta da
, datada de
14 de janeiro de 2015, que foi junta aos autos durante a audiência (doravante designada
por “Proposta”), que foi aceite pela parte contrária e que constituiu um acordo précontratual preparatório do negócio global aqui em apreciação.
De afastamento verifica-se que:
16
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
As partes num e noutro contrato só em parte são as mesmas. Se de uma parte a
intervém em ambos os contratos, de outra parte, surgem a
no primeiro contrato, mas só a
ea
no segundo.
A estipulação de essencialidade, nos considerandos B., C. e D. do Acordo de Desconto
Comercial e Cedência de Equipamento, é unilateral no sentido em que se estabelece
uma essencialidade do Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento para
a vontade de celebrar o Contrato de Compra e Venda de Ações, mas não a recíproca.
Os contratos têm ligação, mas são diferentes. Nada obstaria a que fossem titulados por
um único contrato num mesmo documento; porém, as partes suas autoras fizeram-nos
constar intencionalmente de instrumentos diferentes.
A união de contratos não tem de ser binária: os contratos podem estar mais ligados ou menos ligados, e estar ligados dum modo e de outro. No caso em apreciação, resulta da Proposta consubstanciada pela carta da
datada de 14 de janeiro de 2015 (na alínea
4), pág. 3) que «as matérias / negócios constantes dos nºs 2 e 3 supra [desconto comercial
e cessão da máquina de converting], serão objeto de formalização em contratos específicos,
separados do contrato principal». Diversamente do previsto, não vieram a ser tituladas por
dois contratos separados do primeiro, mas concentradas num único – o Acordo – cuja separação do Contrato de Compra e Venda de Ações se reflete no facto de ser celebrado apenas
entre
e
, sem intervenção da
.
Donde se conclui que há alguma ligação entre os contratos, que não são totalmente autónomos entre si, sem que de tal se permita concluir que o valor de €2.000.000 previsto no
Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento constitua preço, ou complemento do preço do Contrato de Compra e Venda de Ações (sobre este último aspeto, ver
também, infra, al. f)).
17
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
c)
Função económica e conteúdo do Acordo de Desconto Comercial e sentido
relevante das suas Cláusulas 1.ª e 2.ª em função, quer da respetiva redação,
quer do contexto negocial
O Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento (Acordo) tem por conteúdo:
-
a estipulação da concessão de um desconto comercial pela
à
no
fornecimento de bobines de papel tissue para produção de papel higiénico na unidade
de converting tissue a operar em
, designadamente em
, substituível, mediante opção unilateral da
relação de representação da
pela
a estipulação da obrigação da
, pelo estabelecimento duma
, no mercado de
comercialização de produtos exportados pela
-
, propriedade da
, para a
;
de ceder à
, a título gratuito, um
equipamento industrial de transformação (converting) de papel em tissue (doravante
“máquina”), pertencente à
da
em
e destinado a ser instalado exclusivamente na fábrica
, designadamente em
.
A função económica deste contrato e o sentido relevante das suas cláusulas 1ª e 2ª, em função
da sua redação e contexto negocial, é clara:
-
A primeira estipulação tem por função económica reduzir o custo de aquisição pela
da matéria-prima – bobines de papel tissue – a fornecer pela
para conversão na sua fábrica em
, designadamente em
à
, através do
desconto estipulado na aquisição de matéria prima, ou, alternativamente e mediante
mera opção unilateral da
mercado de
à
, a representação comercial da
, facilitando a implantação da
pela
no
nesse mercado e facultando
uma receita de 5% do volume de vendas correspondente, num máximo de dois
milhões de euros.
18
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
-
A segunda estipulação tem por função económica transferir para a
o
equipamento identificado no Anexo I (máquina), para instalação na sua fábrica de
converting em
, designadamente em
equipamento da fábrica da
-
, reduzindo o custo de instalação e
a construir em
.
No seu conjunto, o contrato desempenha uma função de apoio ao lançamento da
fábrica de converting da
, de alargamento do mercado da
implantação da fábrica, de apoio à penetração da
eventualmente no mercado da
à área de
no mercado de
e
subsaariana, e de cooperação de ambas nos seus
projetos.
As conclusões que acima se retiram a partir do teor concreto das cláusulas do Acordo são confirmadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas sobre o tema. Efetivamente,
a testemunha
pôs em relevo as vantagens que a
buscava com
a celebração do acordo (cfr., por exemplo, [00:34:04], [00:35:01], [01:06:19]) e a testemunha
:
-
Explicou claramente as vantagens que o Acordo tinha para a
([00:30:06] ss.,
nomeadamente por cativar um mercado para venda de bobines;
-
Confirmou que foi o Dr.
quem lhes falou do projetoprojeto de
[00:32:27] e que o Acordo foi celebrado por esse projeto existir [00:36:41];
-
E esclareceu também que a
tinha interesse económico nesse Acordo, dado que
iria iniciar uma actividade de converting, por isso precisaria de ter a sua matéria-prima
assegurada com um desconto substancial ([00:39:47] ss.).
Mesmo a testemunha
, apesar de, no seu depoimento, revelar algumas hesita-
ções e contradições, acaba por reconhecer que:
-
A
tinha a intenção de se estabelecer em
e de lá instalar a máquina de
converting que se encontrava nas instalações da
, tendo dado conhecimento dessa
19
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
intenção à
([00:29:09], [00:38:48], [00:40:16], [02:14:00] ss., [02:17:49],
[02:19:10] ss., [03:01:34], [03:18:48], [03:23:08] ss., [03:30:25] ss.);
-
Se a
não estivesse a fazer a fábrica em
, o Acordo não teria sido celebrado
([02:37:41] ss.);
-
Havia interesse da
-
Havia também interesse da
em vender as bobines à
[02:38:17];
em comprar bobines à
estava a construir em
, para a fábrica que
, desde que o preço fosse vantajoso [02:38:36 ss.],
[02:39:37] ss.;
-
O Acordo era um negócio que tinha interesse em si mesmo [02:40:04].
Por sua vez, a testemunha
o projeto da fábrica em
descreveu o estado avançado em que se encontrava
([00:04:14] ss.) e aludiu à existência de um pré-acordo relativo à
aquisição de bobines com desconto à
[00:15:01] e ao facto de, quando fizeram o planea-
mento da nova fábrica, contarem com o equipamento que estava na
e um crédito relativo
à aquisição de bobines ([00:24:28] ss.).
d)
Razões por que a
não estabeleceu a fábrica em
(unidade de
converting de papel tissue) e se era ou não viável a prestação dos serviços de
representação comercial previstos no Acordo;
Foi produzida prova testemunhal, principalmente pelos depoimentos das testemunhas
(00:57:41 ss.) e
(00:0:48 – 00:26:16), que relataram ao tribunal o modo
como a crise cambial de
, consequente da baixa do preço do petróleo, e a concomitante
baixa de poder de compra em
, tornaram economicamente inviável, na sua perspetiva, o
prosseguimento da instalação da fábrica de converting de tissue naquele país, cuja parte de
construção civil estava já executada.
20
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Atendendo ao facto de a testemunha
testemunha
ser acionista maioritário da
e de a
(00:20:49 a 00:21:48) ter vivido pessoalmente a circunstância
económica que conduziu à decisão de interromper o projeto, o Tribunal dá como provado que
a
desistiu de completar, arrancar e operar a fábrica atendendo à crise cambial que
sofreu em consequência da baixa do preço do petróleo, receando uma consequente dificuldade
acrescida de retornos cambiais e de procura do produto da fábrica que poria em causa o êxito
económico do projeto.
Quanto à prestação dos serviços de representação comercial previstos no Acordo, os depoimentos não foram inteiramente conclusivos. Infere-se, exclusivamente, que as partes se desinteressaram dos mesmos, uma vez que não houve acção posterior de nenhuma delas a respeito de
tais serviços.
e)
Existência ou não de uma expectativa da
na construção dessa fá-
brica e, em caso afirmativo, se e porque a mesma se consolidou; relevância
dessa expectativa na economia do Acordo de Desconto Comercial; da existência ou não de um interesse relevante da
na construção dessa fá-
brica e, mais genericamente, na atividade da
em
;
Dos contratos celebrados e dos depoimentos prestados no processo decorre com clareza que a
contratação do Acordo criou na
ção de que a fábrica de converting da
, mais do que uma forte expectativa, mesmo a convicseria construída, entraria em funcionamento e que
utilizaria como matéria-prima rolos de papel tissue adquiridos à
abertura de um novo mercado para a
. Tal corresponderia à
, não só para o papel tissue mas também para
outros produtos seus. Como empresa comercial que se dedica à produção e comercialização de
papel e seus subprodutos, a
tinha interesse no funcionamento dessa fábrica como
cliente e compradora de papel tissue e como base de criação e desenvolvimento de um novo
mercado e tinha a expectativa de que assim viria a acontecer.
21
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Da cláusula 1. do Acordo consta expresso que a
pode comprar rolos de papel tissue à
, mas não é obrigada a fazê-lo se o preço for superior «em mais de 5%» a certo valor
determinado de acordo com uma fórmula expressa na cláusula 1.3.d) deste Acordo, e que também a
não é obrigada a vender se este preço for inferior a tal valor «em mais de 5%»,
mas é obrigada a fazê-lo dentro do estipulado intervalo de preço. Desta cláusula resulta, pois,
que dentro do intervalo de preço que decorre daquela fórmula, a
está obrigada a
vender a referida matéria prima à
se esta lho encomendar, e a
está obrigada a
encomendar essa matéria prima à
. Quer dizer, se a
tem de lhe vender as bobinas de papel tissue, que a
intervalo de preço e, se a
pretender comprar, a
lhe encomendar dentro daquele
quiser vender dentro do mesmo intervalo do preço, a
é obrigada a comprar.
Daqui decorre uma obrigação tácita para a
vender à
de comprar à
e para a
de
as bobinas de papel tissue para serem processadas na fábrica da
, dentro
dos parâmetros expostos. É uma estipulação que, como prevê o artigo 217º, nº 1 do Código Civil,
«se deduz de factos que, com toda a probabilidade a revelam». A estipulação de que as partes
podem não comprar e não vender se o preço estiver fora de certo intervalo de valor, implica,
traz implícito e impõe mesmo a conclusão de que dentro de tal intervalo de valor, as partes
estão obrigadas a vender e comprar as referidas bobinas de papel tissue. Trata-se de comportamentos concludentes dos quais decorrem vinculações implícitas, quer dizer, tácitas. As estipulações expressas constantes no Acordo implicam, delas se conclui, que as partes convencionaram tacitamente entre si a obrigatoriedade de uma comprar e outra vender. A situação excede
a exigência do artigo 217º do Código Civil porquanto mais do que «com toda a probabilidade» a
conclusão é mesmo certa.
Ainda na mesma lógica do artigo 217º nº 1 do Código Civil, decorre com toda a probabilidade
do descrito comportamento contratual das partes que a
teria de construir e pôr em fun-
cionamento a fábrica referida no Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento
pois sem ela não seriam possíveis, nem a instalação da máquina de processing, nem as compras
22
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
de bobinas de papel tissue ali referidas. Deve, pois, também dar-se por estipulada tacitamente
a obrigatoriedade da sua construção e entrada em funcionamento e operação normal. Mais do
que a mera informação sobre uma intenção possível, ou mesmo uma mera promessa da
,
é de uma estipulação tácita que se trata.
Para os efeitos do nº 2 do artigo 217º do Código Civil, sendo o Acordo de Desconto Comercial e
Cedência de Equipamento um contrato com forma voluntária, as exigências de forma estão satisfeitas uma vez que o facto do qual resulta a concludência é o próprio Acordo de Desconto
Comercial e Cedência de Equipamento (Acordo).
Conclui-se assim que do Acordo decorre a estipulação tácita entre as partes de um contrato de
fornecimento de bobinas de papel tissue como matéria prima da fábrica a instalar e operar pela
em
. O fornecimento de matérias está previsto no § 2. do artigo 230º do Código
Comercial como atividade (empresa) objetivamente comercial cujo núcleo fundamental é constituído pelo contrato de fornecimento.
O contrato de fornecimento mercantil é um contrato legalmente atípico, que não contém na lei
um modelo regulativo típico que permita a contratação por mera referência, mas que o contém
na prática mercantil, como tipo contratual social a concretizar segundo a estipulação das partes
e os usos do comércio ou da praça (natureza das coisas) e a boa fé. Embora as partes nada
tenham alegado sobre a matéria, o contrato de fornecimento mercantil é celebrado com tal
frequência no mercado que é possível discernir e concretizar como ele é normalmente (tipicamente) estipulado. Nessa perspetiva é razoável assumir, na falta de estipulação expressa, que
neste contrato cabia à
encomendar fornecimentos e à
fornecer, mas que a
não era obrigada a encomendar, em quantidades e tempos, mais do que as suas necessidades de fabrico e que a
não era obrigada a fornecer em quantidades e tempos, mais
do que as suas disponibilidades de fabrico e stocagem, tudo dentro dos parâmetros de preços
estipulados. Mais concretamente, a
não tinha direito a encomendar e receber forneci-
mentos para além das suas necessidades de fabrico e a
não tinha direito a forçar a
23
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
a receber fornecimentos de matéria prima que excedessem as suas necessidades de fabrico, nem também de lhe fornecer para além da sua capacidade de fabrico e stocagem. Estes
tempos e volumes seriam naturalmente algo imprecisos, sem deixarem de ser determináveis no
concreto. Ora, de acordo com a boa fé e com os usos do mercado, a
do quadro contratual enquanto encomendasse à
estaria a agir dentro
as bobinas de que necessitasse para
o seu fabrico e eventual stocagem de matéria prima, e a
estaria a agir dentro do qua-
dro contratual enquanto satisfizesse essas encomendas dentro das suas possibilidades de fabrico e stocagem. Esta concretização não é difícil em concreto no quadro circunstancial vigente.
Dentro dos limites da boa fé, deve entender-se também que não há suporte para concluir que
que a
estivesse obrigada perante a
a construir e concluir a fábrica e a encomen-
dar bobinas e que esta tivesse um direito subjetivo com este conteúdo, quando nada se estipulou quanto à dimensão e capacidade de produção e de consumo de matéria prima da fábrica.
Tal não permitiria a determinabilidade mínima necessária à validade da obrigação.
O contrato não contém qualquer estipulação, nem sequer tácita, sobre volumes de compra e
vendas de matéria prima, sobre limites máximos ou mínimos de quantidade de bobinas de papel
tissue a comprar e a vender. E esta indeterminação é conatural ao contrato de fornecimento
futuro e duradouro de matéria prima pela
à
. Entre estas partes, o que está
estipulado não é a compra e venda de coisas futuras, mas antes um contrato de fornecimento
em que, embora tenha ficado estipulado um intervalo de preço, não ficou estipulado o volume
nem a quantidade do fornecimento. Será que as partes estão obrigadas a qualquer volume /
quantidade, sem limite máximo nem mínimo? O estipulado não permite esta ilimitação.
É necessário recorrer à “natureza das coisas” como operador jurídico na concretização, combinado com o artigo 3º do Código Comercial. O Acordo de Desconto Comercial e Cedência de
Equipamento, na parte correspondente ao seu ponto 1., trata do desconto no fornecimento de
bobinas de papel tissue, pela
à
esta em
cedeu à
e para a qual a
, como matéria prima de fábrica a instalar por
uma máquina de converting.
24
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Todos os contratos envolvidos neste litígio são comerciais, quer a compra e venda das ações da
, quer o fornecimento da matéria prima, assim qualificados pelos artigos 2º, 230º, nº 2 e
463º, nº 5 do Código Comercial. A sua concretização, no que não esteja estipulado nos contratos, nem previsto nos regimes dos tipos legais, deve respeitar o artigo 3º do Código Comercial,
segundo o qual:
Se as questões sobre direitos e obrigações comerciais não poderem ser resolvidas, nem
pelo texto da lei comercial, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos nela prevenidos, serão decididas pelo direito civil.
O contrato de fornecimento está referido no nº 2 do artigo 230º do Código Comercial como
suporte da atividade comercial:
Fornecer, em épocas diferentes, géneros, quer a particulares, quer ao Estado, mediante
preço convencionado;
No caso em apreciação, as partes estão a estipular diretamente sobre descontos no preço do
fornecimento das bobinas pela
à
, e só implicitamente, tacitamente, sobre esse
fornecimento.
Na falta de estipulação sobre quantidades e periodicidade do fornecimento, valem o espírito do
Direito Comercial e a analogia ainda no âmbito do Direito Comercial, só sendo lícito recorrer ao
Direito Civil na sua falta. O espírito do Direito Comercial contém os usos mercantis, os usos da
praça, isto é, o modo como, no mercado, naquele mercado, essas matérias são reguladas entre
as partes, de acordo com a ética mercantil.
Nada tendo sido estipulado quanto ao volume de tal fornecimento, repete-se, só pode ser concluído que, caso a fábrica fosse construída e entrasse em funcionamento, a
mendar à
deveria enco-
os fornecimentos de que necessitasse, dentro de padrões de normalidade,
e que esta teria o dever de os satisfazer, dentro dos limites de preço estipulados, e que a
25
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
não era obrigada a encomendar bobinas a preços superiores aos estipulados, nem a
a fornecer a preço inferiores aos limites estipulados.
Olhando aos depoimentos prestados em audiência de prova, resulta dos mesmos, com clareza,
a confirmação das inferências que se fazem a partir da prova documental e dos textos negociais.
Na verdade, adicionalmente ao que anteriormente se referiu a respeito do reconhecimento,
pelas partes, do interesse económico que o Acordo tinha para elas, ressalta dos referidos depoimentos o seguinte:
1. A testemunha
afirmou explicitamente que a
decidido estabelecer em
uma fábrica de converting e de lá instalar a máquina de que se
encontrava nas instalações da
à
tinha a intenção e havia
, tendo dado conhecimento dessa intenção e compromisso
([00:29:09], [00:38:48], [00:40:16], [02:14:00] ss., [02:17:49], [02:19:10] ss.,
[03:01:34], [03:18:48], [03:23:08] ss., [03:30:25] ss.). Para a mesma testemunha, se a
estivesse a fazer a fábrica em
disso, como afirmou: “a
, para não dizer
não
, o Acordo não teria sido celebrado ([02:37:41] ss.). Além
sabia que aquele equipamento era para levar, vamos dizer,
, ok, ponto. E a
achou que o desconto, entre aspas, comer-
cial, de 2 milhões, o valor de 2 milhões era exequível fazer uma parte em fornecimento de bobines para serem transformadas em
testemunha, a “
, com esse equipamento”. Aliás, segundo a mesma
tinha a expectativa de que nós comprássemos algum produto para
e que o acordo que tínhamos assinado previa isso” e “foi acordado que nós iríamos fazer
esta fábrica, não era nenhuma imposição, nem há isso em lado nenhum de termos que fazer
fábrica nenhuma, mas nós dissemos que iríamos fazer a fábrica e eu quis que a
esti-
vesse dentro do processo de desenvolvimento que essa fábrica estava a ter”. Por outro lado, a
mesma testemunha, no seu depoimento, por um lado, reconheceu que ela própria tinha “a expectativa de podermos estar a transformar Tissue em
, essa expectativa dava-nos a pos-
sibilidade de depois podermos estar a vender também, como um extra, produtos da
,
de uma forma acoplada ao Tissue, e aí majorar o máximo possível de desconto”, e por outro
lado, chegou a admitir que, dentro de determinados parâmetros, teria de comprar bobines à
26
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
([03.15:25). Isto, muito embora noutras passagens haja negado a existência de obrigações precisas de compra de bobines por parte da
(cfr., por exemplo, [00:44:08] ss. e
[03:15:51] ss.). De onde decorre que mesmo para o interessado principal no desfecho da presente acção, a
terá consolidado uma expectativa legítima na construção da fábrica.
2. A testemunha
confirmou que, na altura da conclusão do Acordo, o projetopro-
jeto da fábrica em
se encontrava em estado adiantado ([00:04:14] ss.) e que existira um
pré-acordo relativo à aquisição de bobines com desconto à
([00:15:01] [00:24:28] ss.), o
que, novamente, torna perfeitamente plausível a existência de uma expectativa legítima por
parte da
.
3.
confirmou que a máquina que se encontrava nas instalações da
seria para instalar na fábrica de converting em
[00:11:05] e que, embora a
não
tivesse capacidade excedentária na venda de bobines, uma parte da produção poderia ser desviada para
[00:27:47].
4.
também confirmou que a referida máquina iria ser instalada em
[00:18:26], estando a
interessada em que a
representasse os respetivos produ-
tos naquele país ([00:34:04], [00:35:01]); admitiu, no entanto, que a fixação de um “cap” tinha
a ver com a circunstância de não se saber como as coisas iriam evoluir [00:38:55], o que inculca
claramente a ideia de que as partes não pretenderam estabelecer obrigações precisas quantos
aos volumes ou quantidades de produto a adquirir pela
5.
;
afirmou que foi o Dr.
quem lhes falou do projeto de
[00:32:27] e que o Acordo foi celebrado por esse projeto existir [00:36:41], havendo uma
expectativa da
em que houvesse compras por parte da
[00:12:19] e até um obri-
gação, por parte desta última, de adquirir bobinas de papel tissue ao abrigo do Acordo [00:42:15
ss.]; mas reconheceu, também que havia um coeficiente de incerteza quanto ao mercado
27
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
[00:50:03], o que contraria a existência de uma obrigação determinada de aquisição,
por parte da
;
Pelo exposto, o Tribunal sente-se em condições de concluir que havia uma forte expectativa da
de que a fábrica seria concluída, entraria em funcionamento e se abasteceria de matéria prima de bobinas, dentro do âmbito de preço estipulado, mas não mais do que isso. Não
pode concluir-se que a
tivesse um direito subjetivo exercível contra a
, à conclu-
são e funcionamento da fábrica e à encomenda de certo volume de bobinas.
f)
Existência ou não de um direito da
ao recebimento do valor de
€2.000.000,000 e consequências do incumprimento da obrigação correspetiva;
A
pretende ter direito a receber o valor de €2.000.000 (dois milhões de euros) da
, com fundamento na cláusula 1. do Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipa-
mento, mais especificamente da sua cláusula 1.3.b). Tal como a interpreta, tal quantia é devida
como complemento do preço da venda das ações da
mesma
e créditos de acionistas sobre a
, ainda que nenhum fornecimento de bobinas tenha ocorrido, como sucede no caso
em decisão. Argumenta nesse sentido com a alínea b) da cláusula 1.3 do Acordo de Desconto
Comercial e Cedência de Equipamento onde se lê que «findo o prazo referido na alínea a) acima,
a
se obriga a liquidar/pagar à
ou a quem esta indicar, o montante remanescente
do Desconto Comercial por utilizar e/ou pagar nessa data, independentemente da base de troca
comercial subjacente entre as partes, de modo a que a
beneficie da vantagem financeira
no valor de EUR 2.000.000,00 (dois milhões de euros)».
A
discorda e recusa tal interpretação que, em seu entendimento e pretensão, não
abrange o caso em que não tenha ocorrido qualquer fornecimento, mas apenas o caso em que
o desconto liquidado sobre os preços dos fornecimentos efetuados seja de valor igual ou inferior
a €2.000.000 (dois milhões de euros) e, sendo inferior, é majorado até àquele, como «o remanescente do Desconto Comercial», tal como consta do texto da referida cláusula.
28
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
A interpretação do contrato é controvertida e suscita a dúvida sobre se, não tendo havido qualquer fornecimento, a
continua a ter direito a €2.000.000, como pretende, ou não tem
direito a qualquer quantia, como pretende a
. Esta dúvida de interpretação, em última
análise, tem de ser resolvida de acordo com o artigo 237º do Código Civil.
Importa, pois, discernir a equação económica envolvida pelo projeto contratual das partes.
Decorre do texto contratual e dos depoimentos anteriormente referidos que, complementarmente à aquisição da empresa da
ea
cederia à
, através da compra da totalidade das suas ações, a
acordaram num sistema de cooperação em que foi previsto que a
a máquina de processing que estava na fábrica da
para que a
em
,
a instalasse numa nova fábrica a construir e operar pela
qual iria importar rolos de tissue na
em
,a
com desconto de 15%, e poderia ainda, alternati-
vamente, por sua livre opção, exercer a representação comercial da
em
medi-
ante comissão de 5%.
A esse propósito se alude, na alínea ii) (pág. 4) da Proposta da
de 2015, a «Contrapartida Comercial Parceria
datada de 14 de janeiro
» e na alínea 2) (pág. 3) da mesma Proposta
em «desconto comercial e/ou financeiro na aquisição ao gPS [
] de bobinas (“parent
rolls”) de papel tissue para utilização pela unidade de converting tissue que o Vendedor [
pretende instalar em
]
, e/ou alternativamente, na forma de prestação de serviços de re-
presentação comercial e distribuição em
dos produtos comercializados pelo gPS [
] (tissue e papel de impressão) (doravante denominado “Contrapartida Comercial Parceria
”).
Não se sabendo ainda qual o volume de produção da nova fábrica nem o da importação de
bobinas, ficou entendido que o desconto total não seria inferior a €2.000.000 ainda que o seu
valor de liquidação viesse a resultar inferior. Como se observou acima, este acordo de cooperação tinha, para a
, a vantagem de lhe facultar a exportação de bobinas e de aquisição
30
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
de um novo mercado na
, onde ainda não tinha penetração. Para a
tinha a vantagem de receber a máquina para iniciar a operação da nova fábrica de processing
em
, sem dispêndio de fundos, e de auferir ainda de um desconto de 15% na aquisição
de bobinas de papel tissue da
(matéria prima), num mínimo de €2.000.000, o que lhe
financiaria, pelo menos em parte, a instalação e arranque da fábrica.
No programa contratual não consta nem foi determinada a dimensão de fábrica nem a sua produção, que poderiam ser maiores ou menores. Poderia a fábrica manter-se apenas com aquela
máquina e uma produção relativamente modesta, ou virem a ter instaladas outras máquinas, e
a necessidade de bobinas, como matéria prima, poderia ser também maior ou menor, e daí o
sistema estipulado para os descontos, que poderiam ser de valor maior ou menor, mas nunca –
estipulou-se expressamente – inferiores a €2.000.000. Para alcançar o valor de €2.000.000 em
descontos na aquisição de bobinas, sendo esse desconto de 15%, seria necessária a aquisição
de bobinas num valor de €13.333.333,30.
Para tanto foi estipulado, também expressamente, a fórmula do pricing das bobinas, ficando
cada uma das partes dispensadas de vender abaixo de certo preço – a
acima de certo preço – a
– e de comprar
. Ainda na equação económica do contrato consta que os des-
contos poderiam ser substituídos, a solicitação da
, por uma comissão de 5% sobre o vo-
lume de vendas da
como agente comercial da
em
, agindo a
.
E este programa contratual ficou limitado a três anos, prazo que se adequa ao tempo de arranque e lançamento da fábrica da
e da representação comercial da
em
.
Está completamente fora do programa contratual a não conclusão nem arranque da fábrica, o
que nenhuma das partes antecipou, na altura da conclusão do contrato (ver, aliás, os depoimentos acima referidos).
A cláusula 1. do Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento não pode ser interpretada desinserida deste contexto em que os descontos foram estipulados. E, na sua lógica,
31
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
não se entende nem se compreende que sejam efetuados descontos quando a máquina não foi
instalada na fábrica, a fábrica não foi concluída nem entrou em funcionamento e nunca foi encomendada pela
à
nem por esta fornecida uma bobina que seja, e nunca a
chegou a agir como agente comercial da
.
A este entendimento não obsta o documento junto pela Demandante em audiência e que está
nos autos, e que contém uma Proposta dirigida pela
neiro de 2015, de “aquisição da
à
, datada de 14 de ja-
”. Este documento insere-se no processo de
negociação dos contratos que vieram a ser celebrados entre as partes, mas não os substitui.
Como é próprio dos processos negociais complexos, os acordos e documentos preparatórios e
intercalares são afastados pelos textos contratuais finais. Assim, é redundante tudo o que naquele documento constar também nos contratos finais e está revogado tudo o que for diferente
ou simplesmente não constar nos textos contratuais finais. Os documentos contratuais finais
contêm a totalidade do contratado entre as partes, salvo diferente estipulação neles constante
e, no caso em apreciação, sem prejuízo do previsto no artigo 222º nº 1 do Código Civil, quando
se prove que correspondem à vontade das partes. Mas este documento contribui relevantemente para a interpretação e concretização dos contratos que, na sua sequência, vieram a ser
celebrados entre as partes.
Porque a questão foi convocada ao processo, é útil apreciar as alíneas 1) a 4) da página 3 desse
documento, onde consta a proposta inicial de preço de aquisição e que se transcrevem:
1) A Pagar ao Vendedor e demais Accionistas o montante total de € 41.000.000,00 (quarenta e um milhões de Euros) ("Preço") como contrapartida da aquisição da totalidade
das ações representativas do capital Social da Sociedade, de acordo com o pro rata do
capital que detiverem na Sociedade, e do montante total de prestações acessórias, eventuais suprimentos e outros créditos efetuado pelo Vendedor, e se for o caso pelos demais
acionista à Sociedade, que na presente data e com base na informação disponibilizada,
estimamos em € 2.327.500,00 (dois milhões, trezentos e vinte sete mil e quinhentos
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
euros). A parte do Preço correspondente ao valor dos créditos (prestações acessórias,
suprimentos ou outros) dos acionistas que serão transferidos para o gPS, será paga a
título de cessão de créditos e não como preço de compra das açõesações, embora se
tratem de obrigações unas e indivisíveis;
2) A pagar o montante de € 2.000.000,00 (dois milhões de Euros) ao Vendedor, ou a
entidade a indicar por este, na forma de desconto comercial e/ou financeiro na aquisição
ao gPS de bobinas ("parent rolls") de papel tissue para utilização pela unidade de converting tissue que o Vendedor pretende instalar em
, e/ou alternativamente, na
forma de prestações de serviços de representação comercial e distribuição em
dos
produtos comercializados pelo gPS (tissue e papel de impressão) (doravante denominado "Contrapartida Comercial Parceria
");
3) A ceder ao Vendedor, para instalação na unidade de converting que pretende implantar em
, de equipamento selecionado de converting tissue pertença da
mas
que não está em operação na presente data, no valor máximo de € 170.000,00 (cento e
setenta mil Euros) (doravante designado por "Contrapartida Cedência de Equipamento"). Para este efeito o referido equipamento (bens não de uso) deverá ser devidamente catalogado e o seu valor aferido por entidade independente;
4) As matérias/negócios constantes dos nºs 2 e 3 supra, serão objeto de formalização
em contratos específicos, separados do contrato principal.
Este excerto da proposta inicial revela, desde logo, nas alíneas 1) e 2), que o valor de €2.000.000
é alheio ao preço de adquisição das ações e créditos, que foi estipulado em €41.000.000. Também revela, na alínea 4), que o Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento é
autónomo, “específico e separado”, em relação ao Contrato de Compra e Venda de Ações.
Este excerto revela também que, logo no início da negociação, a verba de €2.000.000 foi entendida como alheia ao preço de aquisição das ações da
e dos créditos dos seus acionistas.
Revela, outrossim, na alínea 2), que a obrigação de pagar tal quantia se integra num sinalagma
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TRIBUNAL ARBITRAL
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Demandantes:
e
Demandada:
alheio à transmissão das ações e de créditos, e que se conexiona, como desconto comercial,
com a aquisição de bobinas de papel tissue à
“para utilização pela unidade de conver-
ting tissue que o Vendedor pretende instalar em
, e/ou alternativamente, na forma de
prestações de serviços de representação comercial e distribuição em
dos produtos comer-
cializados pelo gPS (tissue e papel de impressão) (doravante denominado "Contrapartida Comercial Parceria
").
Das alíneas II) e III) da cláusula 4. (Pagamento do preço e execução das Contrapartidas Acordadas), da aludida proposta, resulta ainda que, na perspetiva inicial da negociação, uma coisa é a
compra e venda das ações da
Contrapartida Comercial Parceria
e créditos dos seus acionistas, que tem um preço, outra a
e a Contrapartida cedência de Equipamento. No que
tange à contrapartida comercial (alínea II), se os descontos a creditar à
bobinas de papel tissue à
pela aquisição de
ao fim do prazo aí previsto fossem de valor inferior a
€2.000.000, o remanescente até tal valor seria pago. Esse remanescente, a existir e como bem
se compreende, seria de valor variável, dependente do que já houvesse sido pago e tratar-se-ia
de um limite mínimo (o que na contratação internacional se designa usualmente como “floor”).
Exemplificando, se o valor das comissões já liquidadas e pagas fosse de €1.500.000, tal remanescente seria de €500.000 e se o valor já liquidado e pago fosse de 1.750.000, o remanescente
seria de €250.000.
Acresce ao exposto o seguinte, que logo demonstra que a quantia prevista no Acordo (€
2.000.000) jamais poderia se considerada como parte do preço:
1. Em primeiro lugar, os contratos celebrados e, em especial, o Acordo de Desconto Comercial
referem-se a algo que era convencionado “a título complementar à transmissão de ações da
” (Considerando B. do Acordo) e a “condições” ou “contrapartidas” “comerciais” ou de um
“acordo comercial” (Considerandos C. e D. e cláusula 5.2 do Acordo), o que inculca decisivamente que se tratava de uma autónoma contrapartida devida pela constituição e existência de
uma autónoma relação comercial, distinta da compra e venda de ações;
34
TRIBUNAL ARBITRAL
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Demandantes:
e
Demandada:
2. Alude, além disso, o Acordo a um “desconto comercial” (cláusula 1.), expressão que naturalmente pressupõe que se trataria de um valor a abater à compra e venda de produtos;
3. Em terceiro lugar, encontra-se provado documentalmente, que o preço de compra e venda
das ações foi integralmente pago na data do “Financial Closing” (cfr. cláusula 8 do Doc. n.º 7,
junto com a PI);
4. Em quarto lugar, a circunstância de, nos termos do Contrato de Compra e Venda de Ações, só
constituir “Contingência Material Resolutiva”, capaz de viabilizar a resolução do contrato por
parte da
e/ou um pedido indemnizatório desta última, uma contingência material que
representasse um valor agregado superior a € 2.000.000,00 (cfr. cláusulas 1.1, 4.1 (c), 7.1 e 7.2
do Contrato) , retira qualquer sentido à afirmação de que a
pretendia ocultar ou pos-
tergar uma parte do preço das ações de valor idêntico àquele; pois se a
de o bem indiretamente adquirido (a empresa
assumia o risco
) apresentar uma desvalorização daquele
montante, que sentido faria pretender furtar-se ao pagamento de idêntico valor?
5. Por último, a cláusula 5. do Acordo, relativa ao incumprimento, pela
, das obrigações
de desconto comercial e/ou de entrega do equipamento, previa que, caso a
prisse a obrigação de fornecimento de bobines à
não cum-
, com o desconto estabelecido, teria de
compensar esta última, depois de interpelada para o efeito, pelos prejuízos que esta efectivamente sofresse, sendo que essa indemnização nunca seria “superior ao valor das contrapartidas
comerciais estabelecidas nos termos do Acordo, que as Partes fixam no valor máximo de €
2.000.000 (dois milhões de euros) mas deduzidas dos valores entretanto descontados, compensados ou pagos pelo
” (cláusula 5.2)). Como se verifica, caso a
incumprir, na totalidade, as suas obrigações contratuais para com a
viesse a
– o que não aconte-
ceu –, a indemnização que teria de lhe pagar aferia-se unicamente pelos “prejuízos sofridos” por
esta última, não havendo, mesmo nessa situação patológica, o direito a receber o valor máximo
da contrapartida comercial!
35
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Mas será de admitir que a
tivesse direito à totalidade da quantia de €2.000.000, caso a
fábrica não fosse concluída, não entrasse em funcionamento e nenhuma bobina de papel tissue fosse fornecida pela
à
, como sucedeu no caso sub judice?
A resposta deve ser negativa.
Desde logo porque, para haver “contrapartida comercial”, teria de existir uma efetiva e atuante
relação comercial entre as partes. De resto, a testemunha
admitiu isso mesmo
quando diz que tinha de fazer alguma coisa
Por outro lado, como a
bem argumenta, um “remanescente” nunca é uma totalidade.
O Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento refere a quantia de €2.000.000
como um somatório mínimo do que a
teria a receber se os descontos/comissões a liquidar
fossem em valor inferior àquele, o que supõe que exista algum valor liquidado de descontos
e/ou comissões, o que leva a pressupor, também, que tenha havido algum valor de descontos/comissões e que tenha havido fornecimento de bobinas ou agenciamento de negócios. De
resto, a testemunha
, apesar de reincidir na tese de que o montante em causa
seria uma parte do “preço do negócio” que a
desejaria protelar por três anos, chegou
a admitir, no decurso do seu depoimento, por um lado, que a
de comprar bobines à
teria assumido a obrigação
[00:15:25] e, por outro lado, que achava que teria de fazer alguma
coisa para poder receber o montante previsto no Acordo ([003:23:04] ss.).
Ora, no caso em apreciação, não houve fornecimento de quaisquer bobinas nem foi liquidado
qualquer valor de descontos e isto sucedeu porque a
não concluiu a fábrica e não a pôs
em funcionamento, por sua própria iniciativa. Importa aqui enfatizar que a
instalar na fábrica a máquina de processing cedida pela
deste modo, a
celebrou com a
, em vez de
, a vendeu a terceiros. Ao agir
violou o Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento que
. Foi essa violação contratual cometida pela
acrescida da não
36
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
conclusão e entrada em funcionamento da fábrica que impediu o fornecimento de bobinas de
papel tissue pela
e a correspondente liquidação de descontos.
O funcionamento da fábrica e a encomenda de bobinas pela
à
desempenham
assim o papel de condição da liquidação dos descontos nos preços. Se não há fornecimentos,
não há preços e se não há preços, não há descontos.
Tal como prevista nos artigos 270º e seguintes do Código Civil, a condição constitui uma estipulação contratual mas nada impede que se entenda como estipulada tacitamente quando se deduza «com toda a probabilidade» do comportamento contratual e pré-contratual das partes.
Ora, neste caso, do facto de a “vantagem financeira” ter sido contratual e pré-contratualmente
prevista como desconto nos preços de fornecimento de bobinas ou, alternativamente, na forma
de prestação de serviços de representação comercial e distribuição em
mercializados pela
dos produtos co-
(cfr. nº 2, pág. 3 da Proposta e cl. 1. do Acordo de Desconto Co-
mercial e Cedência de Equipamento) decorre com toda a probabilidade que tal direito da
a descontos nos preços de fornecimento depende de ter ocorrido o fornecimento de bobinas, e
que a remuneração na comercialização em produtos da
ção pela assunção da posição de representante comercial da
depende de ter havido a oppela
. Não se tendo
verificado qualquer destes casos, não há fundamento jurídico para a pretensão da
se verifica porque foi a
. E não
que o impediu ao não concluir a fábrica, não a colocar em funcio-
namento, vender a máquina a terceiro, ao não encomendar qualquer bobina de papel tissue e
finalmente ao não exercer a opção pela representação comercial de produtos da
em
.
Cumpre ainda referir que, caso se tratasse efetivamente de uma contrapartida financeira que
fosse sempre devida, independentemente da construção da fábrica em
e do efetivo es-
tabelecimento de uma relação de negócios entre as partes – como pretendem as Demandantes
– seria certamente incompreensível que as mesmas houvessem tido o cuidado de estabelecer
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
detalhados compromissos relativos ao preço de aquisição das bobines por parte da
concessão de descontos comerciais por banda da
eà
, e que os representantes da
tivessem tido (como alegam ter tido) a preocupação de comunicar à
que a fábrica já
não iria ser construída (cfr., por ex., os minutos [00:31:16] e [02:57:01] ss. do depoimento de
)! Além disso, alegando o Dr.
que, ao vender a máquina de con-
verting passados 3 anos não estava a violar o Acordo – dado que “as cláusulas que regem esse
acordo (…) cessam” [00:35:17], mal se compreenderia que este tivesse o direito de exigir o valor
máximo de um desconto comercial que estava também previsto nas cláusulas cessantes!Por
último, cabe dizer que todos os contratos têm um plano de risco que lhes é próprio. Neste contrato, porém, não se descortina que o seu privativo plano de risco permita que a
tenha
de creditar o máximo dos descontos, ou mesmo o seu mínimo, sem que a fábrica da
tenha
sido concluída, tenha arrancado, tenha entrado em produção e, principalmente, sem que lhe
tenha sido encomendada e por ela fornecida uma bobina de papel tissue que fosse. Também
não se justifica sem que, como está previsto no Acordo, a
representação comercial da
tenha optado por exercer a
. A pretensão de cumprimento formulada pela
não
é, pois, coerente com o plano de risco próprio do contrato.
O risco próprio do contrato, para a
, pode envolver uma variação maior ou menor no
volume das encomendas e fornecimentos de bobinas, mas não abrange o caso em que a
tenha desistido da conclusão da fábrica e não tenha sido encomendada nem fornecida qualquer
bobina.
A pretensão da
de receber a quantia de €2.000.000, quando foi a própria
que im-
possibilitou a realização do programa contratual ao não instalar a máquina na fábrica, ao não
concluir nem arrancar nem fazer funcionar a fábrica, não tendo encomendado qualquer bobina
de papel tissue à
, e não ter instalado na fábrica e vendido a terceiro a máquina, é
incongruente com o plano de risco do contrato, é contrária à boa fé e colide com o nº 2 do artigo
762º do Código Civil, pelo que não merece ser atendida.
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
A
não fez o que dela era esperado, de acordo com a boa fé, que era concluir a fábrica
instalando nela a máquina recebida da
comendar da
, proceder ao seu arranque e operação, e en-
as bobinas de papel tissue dentro do preço previsto, ou encomendá-las
a outro fornecedor se a esta as não fornecesse dentro dos limites de preço estipulados. Ao desistir da conclusão, arranque e funcionamento da fábrica, deveria ter comunicado tal facto à
, ter proposto a renegociação do equilíbrio contratual e podia, se quisesse, optar por
assumir a posição contratual de representante comercial da
fez. Foi a própria
Resulta claro que a
em
, o que não
que impediu o direito que vem invocar.
não tem o direito, que se arroga, de exigir o pagamento do valor mí-
nimo de descontos previsto no Acordo.
g)
Conduta das partes durante o período de vigência do Acordo Comercial a respeito da execução do mesmo
O tempo da vigência do Acordo, segundo a cláusula 3. do mesmo, teve início na data do Contractual Closing (formalização e assinatura deste contrato e demais documentos de transação)
e termo no máximo de dois anos e seis meses a contar da data de arranque em operação da
segunda máquina de tissue da
(o que nunca ocorreu), mas nunca após o prazo de 3 anos a
contar da data do Financial Closing (4 de junho de 2015), exceto se outro prazo viesse entretanto
a ser acordado entre as partes.
Durante esse tempo, ocorreu o levantamento pela
Esta máquina não foi instalada na fábrica em
da máquina nas instalações da
.
e foi vendida, segundo a testemunha
, a uma empresa italiana por um preço inferior aos €170.000. (v. Doc. 2 e artigo. 51 da
Contestação, bem como os minutos [00:20:05] ss. e [03:34:22] ss., do depoimento de
).
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
A fábrica da
em
nunca foi concluída e não entrou em funcionamento, não tendo
ocorrido quaisquer aquisições de bobinas pela
à
nem foram feitos quaisquer
pagamentos de bobines.
Também a
não exerceu a opção de, em vez de descontos nos fornecimentos, assumir a
posição contratual de representação comercial da
em
, o que dependia exclu-
sivamente da sua vontade e declaração unilateral.
Não houve comunicações escritas nem troca de correspondência entre as partes, a
não indagou sobre a conclusão da fábrica e a sua entrada em funcionamento, e a
também
não tentou renegociar o equilíbrio contratual e não informou ter vendido a máquina a terceiro
em vez de a instalar na fábrica.
O comportamento das partes revela que ambas se desinteressaram da execução do contrato
durante os três anos subsequentes à sua celebração. O facto de a
ter vendido a máquina
a terceiro indicia que se desinteressou definitivamente. Quanto à
, não é claro que
ainda aguardasse que a fábrica viesse a ser completada e entrasse em funcionamento, tanto
que nenhum prazo foi estipulado para tanto e que, ainda que a máquina tivesse sido vendida, a
fábrica poderia arrancar com outras máquinas. E nada obstaria, também, a que a
, atenta
a não conclusão e entrada em funcionamento da fábrica, exercesse a opção que o contrato lhe
facultava de assumir a posição de representação comercial da
em
, o que não
fez.
h)
Entrega do equipamento nos termos da cláusula 2.ª do Acordo Comercial e
eventual direito da Demandada ao reembolso do valor da mesma;
Nos artigos 104.º e 173º da Réplica, as Demandantes alegaram que a máquina não tinha sido
entregue pela
. Porém, no seu depoimento, o Sr.
total das Demandantes, disse que a
, titular do domínio
o recebeu e posteriormente o revendeu, em 2018, a
uma firma italiana, esclarecendo que, após se ter esgotado o prazo contratual de três anos, não
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
estava já vinculada pelo contrato e estava livre de vender a máquina, para a qual não tinha já
destino por ter desistido da fábrica em
(cfr., supra). Ficou também provado, pelo depoi-
mento de diversas testemunhas arroladas pela
última nunca a enviou para
, que após ter recebido a máquina, esta
nem integrou nas instalações da fábrica.
Relativamente ao direito da Demandada a reaver o valor do mencionado equipamento, remetese para o que se dirá, infra, a respeito a exceção de enriquecimento sem causa.
i)
Cálculo de eventual indemnização devida pela
em função de alegado
incumprimento do Acordo de Desconto Comercial; fatores determinantes
desse cálculo.
O cálculo duma indemnização eventualmente devida pela
à
pelo alegado in-
cumprimento do Acordo de Desconto Comercial dependeria da fixação de vários fatores.
Como é pacífico, os elementos constitutivos da responsabilidade civil são o facto, a sua ilicitude,
o dano e o nexo de causalidade. No que respeita, tão só, ao cálculo da eventual indemnização,
a questão concentra-se no dano e no nexo de causalidade.
Para tanto é necessário alegar e provar o valor das vendas que a
realizaria, a receita
emergente dessas vendas, os custos envolvidos por essas vendas, a parte dessa receita que se
traduziria em lucro, o saldo correspondente ao lucro perdido.
É também necessário provar que a alegada perda de receita, ou de lucro, resultou (nexo de
causalidade) do facto ilícito imputado à outra parte.
A
alegou, no fundamental, que «se a
tivesse cumprido o Acordo, a Demandada
teria realizado um lucro líquido de €6.880.000, verba essa de que não auferiu por incumprimento
culposo do Acordo, exclusivamente imputável à
». Alegou também que a «utilização do
€2.000.000,00 de serviços de representação comercial e distribuição de produtos comercializados pelo
[hoje,
] implicaria a geração de volume de negócios de
41
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Os mercados são por natureza incertos e a álea industrial e mercantil não podem ser desconsideradas. Se houvesse já firmado contratos de fornecimento do produto acabado da fábrica ou
de produtos da
agenciados pela
, poderia ser feito um cálculo de perda de ne-
gócios e de lucro suscetível de permitir a liquidação do dano indemnizável, embora tal cálculo
não fosse totalmente isento de incerteza. Mas, no caso sub judice, não há prova suficiente de
que haja lucro cessante por parte da
nem do seu valor. De resto, como antes se ob-
servou, as partes nada estipularam quanto ao volume de fornecimentos a efetuar pela
, caso a fábrica fosse construída e entrasse em funcionamento, não existindo, na esfera jurídica da
um direito subjetivo exercível contra a
tos. E as testemunhas arroladas pela
relativamente a tais fornecimen-
que foram ouvidas em audiência de julgamento
reconheceram explicitamente que na data da redação do Acordo não se sabia como as coisas
iriam evoluir (minuto [00:38:55] do depoimento de
], existindo um “coeficiente de
incerteza do mercado” (cfr. o minuto [00:53:03] do depoimento de
).
Acresce ao exposto ser, no mínimo, expectável, à luz da boa fé, que, perante a passagem do
tempo sem encomendas nem notícia da conclusão e arranque da fábrica da
indagasse junto à
em
,a
e mesmo que a interpelasse para o cumprimento do estipu-
lado no Acordo. As obrigações contratuais da
perante a
, a entender-se que
existiam, não estavam determinadas no tempo nem nos valores pelo que, na sua concretização,
careciam de interpelação para se vencerem. E, sem tal interpelação e sem liquidação, não podem ser exigidas. Aliás, perante o que ficou provado no processo, é mesmo impossível liquidar
a indemnização a que a
se arroga. A
não alegou, não trouxe aos autos, os
factos que poderiam, ou não, suportar o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
É impossível liquidar este alegado dano, por não se saber, nem ter sido provado, qual o valor
do mercado alvo da fábrica porque não se sabe nem foi previamente determinado qual seria a
sua dimensão e volume de produção. Por isso, não se pode saber qual a perda de receitas que
a
possa ter sofrido em consequência do não fornecimento de bobines. Uma obrigação
da
de comprar bobinas à
, não está minimamente determinada, nem na
43
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
quantidade nem no tempo, o que – repete-se – exigiria que previamente a
interpelado a
tivesse
para que cumprisse, quando e em que quantidade de bobinas. Acresce que,
no quadro circunstancial da não conclusão e do não funcionamento da fábrica, tal pretensão
seria incongruente com o plano de risco do contrato, que não comporta a eventualidade de a
ter de encomendar bobinas sem ter uma fábrica onde as processar, o que seria contrário
à boa fé, por contrariar os padrões socialmente típicos e até concretamente exigíveis de decência nos comportamentos entre empresas que se conhecem e se relacionam no mesmo mercado
e que têm entre si relação de confiança. Esta pretensão da
não pode proceder, por
ser incongruente com o plano de risco do contrato e violar o dever de boa fé na execução do
contrato imposto pelo nº 2 do artigo 762, nº 2 do Código Civil.
Por todo o exposto, deve improceder o pedido reconvencional deduzido pela
VII.
.
EXCEÇÕES
Foram deduzidas pelas partes as seguintes exceções:
a. Ilegitimidade processual da
;
b. Exceção de não cumprimento do contrato;
c. Enriquecimento sem causa;
d. Abuso do direito;
e. Ineptidão do pedido reconvencional.
Cabe conhecer.
a)
A
Exceção de ilegitimidade
arguiu a exceção de ilegitimidade da
argumentando que o contrato do qual
decorre a pretensão formulada tem como partes apenas a
ea
, que são contra-
tos independentes.
44
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Como ficou já demonstrado, os contratos não são completamente independentes, mas não formam também um único contrato. Na própria Proposta datada de 14 de janeiro de 2015 foi previsto que os contratos seriam independentes.
A legitimidade processual, como é unânime, depende do modo como o autor desenha a lide na
petição inicial e não deve confundir-se com a legitimidade substantiva, que tem como consequência a improcedência. No caso sub judice as Demandantes assentam a legitimidade da
na comunidade da causa de pedir pela participação da
numa alegada união de
contratos.
Mas, além da causa de pedir, importa também, nesta matéria, apreciar o pedido. E, neste tema,
verifica-se que o pedido se limita à condenação da
fosse pedida a condenação da
a pagar certa quantia à
a pagar a ambas,
e
. Se
, haveria legitimidade
processual, embora pudesse não haver legitimidade substancial.
É pois, muito clara a ilegitimidade processual da
ilegitimidade processual deduzida pela
b)
A
, pelo que deve proceder a exceção de
na sua contestação.
Exceção de não cumprimento do contrato
deduziu também a exceção de incumprimento do Acordo, por parte da
.
Não tendo a fábrica chegado a ser concluída e a entrar em funcionamento, cabe interrogar (problematizar) se a
teria direito a impor a sua conclusão, entrada em funcionamento e
as encomendas de fornecimentos de bobinas e se a
teria o dever contratual de encomen-
dar bobinas para as quais não teria uso possível. Do mesmo modo, caberia problematizar se a
teria direito a exigir da
o fornecimento de bobinas, em tempos e quantidades,
para além da sua capacidade de produção e stocagem e se esta teria o dever contratual de fornecer nessas condições.
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
A boa fé deve intervir na concretização do cumprimento dos contratos (artigo 762º, nº 2 do
Código Civil). Mas o critério de concretização da boa fé não está no nº 2 do artigo 762º, mas no
artigo 437º do Código Civil. Neste quadro, é contrário à boa fé exigir da
que prossiga na
montagem, arranque e operação da fábrica se uma alteração anormal da circunstâncias, consistente na crise cambial
e sua consequência económica na economia
, tornar
tal exigência contrária ao plano de risco do contrato e lhe causar um dano excessivo, do mesmo
modo que é contrário à boa fé exigir da
que pague à
dois milhões de euros a
título de descontos no preço das bobinas que não foram fornecidas porque a
nem sequer
as encomendou ou a título duma representação comercial da
que a
em
nunca quis exercer.
Embora se aceite que a crise cambial de
foi anormal, porque anormal foi também a baixa
do preço do petróleo no mercado, não ficou demonstrado que tal causasse a inviabilidade da
fábrica, uma vez que o Acordo previa expressamente a sua instalação em
e que, ainda que instalada em
firmado pela testemunha Dr.
, poderia exportar para países limítrofes, como foi
.
Antes de tomar a decisão de abandonar o projeto fabril em
entrasse em contacto com a
ou noutro país
, a boa fé exigiria que a
e tentasse negociar com ela uma adaptação dos termos
contratuais às novas circunstâncias, o que não fez.
Deve, pois, concluir-se que procede a exceção de incumprimento deduzida pala
que a
por-
incumpriu o Acordo, tal como concretizado de acordo com a boa fé, ao desistir da
conclusão, arranque e operação da fábrica, sem tentar sequer negociar com a
uma
adaptação do Acordo às novas circunstâncias económicas que receava enfrentar, e sem optar
pela alternativa de exercer a representação comercial da
em
, e finalmente ao
não instalar na fábrica a máquina que veio a vender a terceiros.
46
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Perante este incumprimento, não é exigível da
que pague à
a quantia pedida
de dois milhões de euros, a título da “vantagem financeira” prevista no Acordo, seja como “remanescente” do desconto nos fornecimentos de bobinas de papel tissue que não chegaram a
ser encomendadas, seja a título de «prestação de serviços de representação comercial e distribuição dos produtos comercializados
tros mercados em
[
] em
e, eventualmente, em ou-
, a definir e acordar a seu tempo entre as partes», cuja opção pela
não chegou a ser feita.
Mas como já anteriormente se concluiu que, à luz das próprias prescrições do Acordo, a
não tem o direito que se arroga, sendo improcedente o pedido que deduz, torna-se despiciendo
invocar a exceção de não cumprimento para justificar a absolvição da
relativamente
àquele pedido.
c)
A
Exceção de abuso do direito
deduziu exceção de abuso do direito, por parte da
, na exigência do paga-
mento da quantia de dois milhões de euros.
O abuso do direito é um instituto bem conhecido da Doutrina e da Jurisprudência e que está
mesmo expressamente previsto no artigo 334º do Código Civil, que proscreve, como abusivo, o
exercício do direito «quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé,
pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».
Na sua concretização, deve ser confrontado com os artigos 437º e 762º, nº 2, quando se trate
do exercício de um direito emergente dum contrato. Tal pressupõe a prévia interpretação e
concretização do contrato de modo a aferir qual o conteúdo do direito cujo abuso é acusado.
Assim é porque só pode haver abuso do direito quando há direito e não é concebível o abuso
dum direito que não existe.
47
TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
Porém, no caso sub judice e atento ao que já ficou exposto na alínea f) da Secção VI e na alínea
anterior desta secção, o direito invocado pela
ao recebimento de dois milhões de euros
não existe, pelo que não existe também o abuso do direito.
Deve, pois, por esta razão, improceder a invocação do abuso do direito.
d)
Exceção de enriquecimento sem causa
Resta apenas o pedido de compensação formulado pela
contra a
com funda-
mento em enriquecimento sem causa pela aquisição gratuita e subsequente venda da máquina
que devia ter sido instalada na fábrica em
sivas da
e que o não foi, por iniciativa e decisão exclu-
.
Consta da cláusula 2. do Acordo de Desconto Comercial e Cedência de Equipamento e resulta
da prova produzida que a máquina foi cedida gratuitamente pela
à
exclusivo de ser instalada na fábrica que última de propunha construir em
portanto, de uma prestação feita pela
Está também provado que a
. Tratou-se,
com uma causa e uma finalidade concretas.
levantou a máquina e, em vez de a instalar na fábrica em
, a vendeu a uma empresa
depoimento de
, com o fim
denominada
pelo valor de € 110.000,00 (cfr.
[00:19: 35, 00.20.05 – 00.20.26 ss., 00:24:32 e 01:13:52], que
tem o valor de quase confissão, atento o facto de ser o acionista dominante da
e da
e ser quem negociou os contratos e geria as Demandantes). Ora, ao alienar a máquina
a terceiro, a
obteve um enriquecimento ilegítimo (um enriquecimento sem causa), dado
que não se realizou o fim exclusivo que, por estipulação das partes, era visado com a prestação
efectuada pela
. Por outras palavras: tratou-se de uma atribuição patrimonial gratuita
finalisticamente destinada a um fim que não veio a verificar-se. A situação é, por conseguinte
reconduzível ao disposto na parte final do n.º 2, do art. 473.º do Código Civil: obrigação de restituição do que for recebido “em vista de um efeito que não se verificou” (condictio causa data
causa non secuta). Estão, na verdade, reunidos todos os pressupostos desta condictio:
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
- A realização de uma prestação visando um determinado resultado;
- correspondendo esse resultado ao conteúdo do negócio jurídico;
- que posteriormente não se vem a verificar.
A obrigação de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objeto o que
for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de
existir ou em vista de um efeito que não se verificou. Deste modo, tendo a máquina sido já
alienada a terceiro, a restituição deve ter por objeto o seu valor, o qual a partes fixaram por
acordo em €170.000.
Não é relevante que o enriquecido tenha vendido a coisa por valor inferior. Se a vendeu por
valor inferior ao seu valor, sibi imputet. Acresce que a
teve um correlativo em-
pobrecimento, dado que teve de reconhecer nas respetivas contas a perda do valor do bem
cedido (cfr. minuto [01:00:02] ss. do depoimento de
Procede assim, o pedido e condenação da
).
no pagamento de €170.000 à
a título
de cumprimento da obrigação de restituir o enriquecimento sem causa de que beneficiou à
custa da
e)
.
Ineptidão do pedido reconvencional
Atento o que anteriormente se escreveu e expôs, designadamente quanto à procedência e improcedência parciais do pedido reconvencional deduzido pela Demandada
, torna-se
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
desnecessário conhecer da exceção de ineptidão desse pedido, deduzida pelas Demandantes na
sua Réplica.
VIII.
DECISÃO
Ponderado tudo o que ficou exposto, o Tribunal decide que:
IX.
-
Improcede na totalidade o pedido das Demandantes.
-
Improcede o pedido reconvencional da Demandada de indemnização por lucros
cessantes.
-
Procede o pedido reconvencional da Demandada em ser compensada pelo valor de
de €170.000,00 (cento e setenta mil euros), com fundamento em enriquecimento
sem causa.
REPARTIÇÃO DOS ENCARGOS DA ARBITRAGEM
No termos dos artigos 48º e 49º do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara do Comércio, aplicável de acordo com o ponto 1 do Regulamento de Arbitragem, e conforme a Ata de Instalação do Tribunal Arbitral, o valor total do presente processo é
de €9.078.164,38 (nove milhões setenta e oito mil cento e sessenta e quatro euros e trinta e
oito cêntimos).
Total de honorários devidos aos Árbitros: €€144.961,23 (cento e quarenta e quatro mil novecentos e sessenta e um mil euros e vinte e três cêntimos.
Os encargos administrativos do processo e as despesas com a gravação e transcrição dos depoimentos produzidos nas audiências são fixados pelo Secretariado e notificados às partes com
esta sentença.
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TRIBUNAL ARBITRAL
Constituído para resolver o diferendo entre
Demandantes:
e
Demandada:
A repartição dos encargos da arbitragem, incluindo os honorários dos Árbitros e os encargos
administrativos e as despesas com a gravação e transcrição dos depoimentos é fixada em 70%
(setenta por cento) para as Demandantes e 30% (trinta por cento) para a Demandada, atendendo ao valor das respetivas sucumbências e do contributo de cada uma das partes para a
complexidade da causa.
Voto de vencido do Árbitro Sr. Professor Doutor
Infelizmente, não posso associar-me ao juízo do Presidente do Tribunal Arbitral Professor Doutor
, e ao Árbitro Professor Doutor
, em rela-
ção a parte da análise da situação que nos foi apresentada como objeto processual, e também
a parte da decisão.
Na verdade, apesar de partilhar a posição de que a verba de € 2.000.000,00, contida no acordo
de desconto comercial, não constitui preço, não posso desconsiderar por completo tal regra,
que integrou o conjunto contratual. Concordaria com uma redução de tal valor, em condenação,
fundamentado em juízo de equidade, nomeadamente com fundamento no nº 3, do artigo 566,
do código civil, mas não com a desconsideração completa que objetivamente é feita.
Caso fosse dado outro enquadramento, e outra(s) consequência(s) a tal verba, não se chegaria
à condenação das Demandantes em € 170.000,00, condenação essa que não acompanho.
Lisboa, 21 de setembro de 2021
Os Árbitros
(que assinam digitalmente)
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