Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-70/93

1.

As questões prejudiciais colocadas pelo Bundesgerichtshof dizem respeito à interpretação do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado CEE, bem como a determinadas disposições do Regulamento (CEE) n.o 123/85 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis ( 1 ).

Em especial, o juiz nacional pergunta se é compatível com o direito comunitário da concorrência que, no âmbito de um sistema de distribuição selectiva de veículos automóveis, o construtor proíba que o distribuidor abasteça sociedades de leasing independentes, quando os veículos em questão se destinarem a clientes com domicílio ou sede social fora do território contratual do distribuidor a quem foram adquiridos. Em caso de resposta negativa, o juiz nacional pergunta se tal comportamento pode, porém, ser proibido nos termos das disposições nacionais em matéria de concorrência.

2.

A ALD Auto-Leasing D GmbH (a seguir «ALD») é uma sociedade de leasing independente que propõe automóveis de diversos construtores a utilizadores tanto privados como comerciais. A ALD possui um parque automóvel (circulante) de cerca de 128000 unidades. Com uma facturação anual de cerca de mil milhões de DM, ela é a segunda sociedade alemã de leasing e a primeira entre as sociedades independentes dos construtores.

Além da utilização do veículo por um período de tempo determinado, oferece também a possibilidade de beneficiar de um serviço completo («Full service») que abrange reparações, controlos, seguros, impostos, taxas de rádio e assistência em caso de acidente. Os contratos de leasing propostos pela ALD não contêm qualquer opção de compra a favor do utilizador.

A ALD propõe nomeadamente em leasing automóveis BMW, produzidos pela sociedade Bayerische Motorenwerke AG (a seguir «BMW»), que compra em todo o território contratual aos concessionários ou sucursais da BMW que lhe oferecem as condições mais favoráveis. A ALD celebra igualmente contratos de leasing com utilizadores que têm domicílio ou sede social fora do território atribuído contratualmente pela BMW ao distribuidor a quem adquiriu os automóveis dados depois em leasing.

3.

A BMW vende no território nacional os automóveis que produz, por intermédio de um sistema de sucursais e de concessionários. Também no estrangeiro, e em especial nos outros Estados-Membros da Comunidade, tem uma estrutura de distribuição mais ou menos semelhante.

Para responder à procura crescente de automóveis em leasing, sector em expansão no mercado automobilístico, a BMW serve-se das sociedades BMW Kredit Bank GmbH e BMW-leasing GmbH. As prestações dessas sociedades são (igualmente) propostas pelos próprios distribuidores BMW. A actividade de leasing relativa aos automóveis BMW é todavia exercida, segundo a própria BMW, cada vez mais, por sociedades independentes.

4.

Considerando que essas sociedades independentes, não sujeitas portanto às obrigações contratuais que estão na base da rede BMW, provocavam um desequilíbrio na sua organização comercial, a BMW, em 12 de Fevereiro de 1988, enviou aos seus distribuidores uma circular relativa ao «abastecimento de sociedades de leasing independentes». Nessa circular, tendo em conta que, «essas sociedades, como qualquer outro consumidor final, dependem da organização comercial da BMW» ( 2 ), salienta-se a circunstância de elas exercerem a sua actividade por intermédio de um ou de alguns concessionários do sistema em questão e sem tomar em consideração a sede ou o domicílio do utilizador/cliente.

Isto tinha determinado a criação de um sistema paralelo de distribuição (inter-regional), que tinha tornado vã a protecção territorial de que gozam os distribuidores na sua respectiva zona de competência e que, por conseguinte, era de molde a pôr em perigo a estrutura de distribuição da BMW.

5.

A venda de automóveis às sociedades de leasing independentes redundava, além disso, no entender da BMW, numa fraude a determinadas cláusulas do contrato de concessão, isto é, implicava uma violação das obrigações contratuais por parte desses distribuidores. Para pôr fim a tal situação, a circular determina em especial que:

«Deste modo, é proibido negociar com subscritores de um contrato de leasing que têm a sua sede fora do territorio contratual e que foram ou são procurados pela sociedade externa. Nestes casos, a sociedade terceira de leasing assume, na prática, uma função de intermediário. Ora, esta função no âmbito das relações comerciais permanentes fora do território contratual constitui uma infracção ao ponto 2.4 do contrato celebrado pela BMW com os seus revendedores. Só assim não será se a procura relativa ao veículo provier do cliente/locador (em sistema de leasing), isto é, quando a vossa empresa desenvolver relações comerciais com um cliente que pretende fazer intervir uma sociedade terceira de leasing. Neste caso, a procura não é provocada pelo intermediário, limitando-se a sociedade de leasing a executar o contrato concreto de leasing.

Daí resultam as seguintes consequências para o desenvolvimento da vossa actividade comercial:

6.

A ALD considerou que esta circular constituía um convite ilegal ao boicote e um obstáculo iníquo à sua actividade comercial, na acepção do § 26, n.o 1, da GWB (lei sobre as restrições da concorrência), bem como uma violação do artigo 85.o do Tratado CEE. Recorreu, por conseguinte, para o Landgericht Frankfurt am Main, pedindo-lhe que a BMW fosse proibida de incitar os seus concessionários a recusar fornecer veículos, quando estes, no âmbito de um contrato estipulado pela própria ALD, se destinem a utilizadores com domicílio ou sede social fora do território contratual do concessionário.

Baseando-se no direito nacional, o Landgericht deferiu o pedido da ALD, sendo a sua decisão confirmada pelo Oberlandesgericht.

7.

O Bundesgerichtshof, perante o qual a BMW apresentou um recurso («Revision»), considerou que a circular em questão se destinava efectivamente a proibir os fornecimentos e que essa ordem não se limitava às hipóteses relativas às vendas a sociedades terceiras de leasing que mantivessem relações comerciais permanentes com um ou mais concessionários, mas, de uma maneira mais geral, pretendia que as sociedades de leasing independentes, activas a nível inter-regional, limitassem a sua actividade de leasing com automóveis da BMW ao nível regional, adaptando, no fim de contas, a sua esfera comercial ao território contratual definido nos contratos de concessão. Considerou, além disso, pacífico que a circular em questão era dirigida contra a ALD, já que esta era a principal sociedade de leasing independente.

Na opinião do Bundesgerichtshof, no entanto, a referida circular não podia ser considerada como um convite ao boicote, se o objectivo prosseguido pela BMW não fosse o de prejudicar injustamente terceiros. Isto verificar-se-ia se se provasse que, com a ordem de não abastecer as sociedades de leasing independentes, a BMW prosseguia interesses que são tomados em consideração e tutelados pelo direito comunitário, em especial por força do Regulamento n.o 123/85.

8.

Considerando que a solução do litígio que opõe a BMW à ALD depende da interpretação das regras comunitárias da concorrência, o Bundesgerichtshof apresentou portanto ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

9.

Antes de examinar se a circular em questão pode beneficiar da isenção prevista pelo Regulamento n.o 123/85, é evidentemente necessário determinar se ela implica uma violação do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado, circunstância, aliás, incontestada no decurso do presente processo.

10.

O artigo 85.o, n.o 1, proíbe os acordos que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.

Dado que, segundo jurisprudência constante ( 4 ), os acordos verticais não estão subtraídos à aplicação das regras da concorrência, e que é possível que um acordo entre operadores económicos que actuam em estádios diversos do ciclo de produção caia sob a alçada da proibição constante do artigo 85.o, n.o 1, convém, em primeiro lugar, verificar se a circular enviada pela BMW aos seus distribuidores constitui um acordo relevante, na acepção desta disposição.

11.

A este respeito, basta recordar que, como já foi esclarecido pelo Tribunal de Justiça, um convite dirigido por um construtor de automóveis aos seus distribuidores constitui um acordo, na acepção do artigo 85.o, n.o 1, quando se inserir num conjunto de relações comerciais contínuas reguladas por um acordo geral preestabelecido ( 5 ). Ora, é inegável que o convite para não abastecer as sociedades de leasing independentes, constante da circular em questão, cabe no âmbito das relações contratuais entre a BMW e os seus distribuidores, tanto mais que a mesma circular remete expressamente, e por várias vezes, para o contrato de concessão.

Longe de constituir um acto unilateral, o convite constante da circular de 12 de Fevereiro de 1988 deve, portanto, ser considerado um acordo, na acepção do artigo 85.o, n.o 1.

12.

São, além disto, evidentes os efeitos anticoncorrenciais resultantes da aplicação da circular em questão. Com efeito, por um lado, a liberdade dos distribuidores fica consideravelmente limitada, dado que já não podem vender às sociedades de leasing independentes, a não ser em determinadas condições; por outro lado, as sociedades em questão vêem as suas possibilidades de abastecimento limitadas, com a consequente canalização das suas operações de leasing em função do território contratual dos diversos distribuidores. Tudo isto implica, evidentemente, uma redução da concorrência entre produtos da mesma marca (intrabrand competition).

13.

Finalmente, no que diz respeito à condição relativa ao prejuízo para o comércio intracomunitário, basta salientar que tal acordo implica a impossibilidade de as sociedades de leasing de outros Estados-Membros adquirirem automóveis BMW no território alemão, a menos que — circunstância decerto rara — os veículos em questão se destinem a clientes que residam no território contratual. Em qualquer caso, portanto, não podem celebrar contratos de leasing com utilizadores que se encontrem em outros Estados-Membros. Acrescente-se a isso, como o Tribunal de Justiça declarou por diversas vezes, que «práticas restritivas da concorrência que se estendem a todo o território de um Estado-Membro têm por efeito, pela sua própria natureza, consolidar compartimentações dos mercados a nível nacional, entravando assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado» ( 6 ).

O comportamento controvertido no presente caso cabe portanto no âmbito de aplicação da proibição constante do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado.

14.

O (tão discutido) Regulamento n.o 123/85 isenta da observância da proibição constante do artigo 85.o, n.o 1, os acordos pelos quais o fornecedor encarrega o revendedor (autorizado) de promover a distribuição dos produtos contratuais num território determinado e se compromete a reservar-lhe, no âmbito desse território, o abastecimento dos veículos automóveis e respectivas peças sobresselentes (artigo 1.o).

A isenção por categoria é igualmente aplicável à obrigação imposta ao distribuidor de não fabricar nem vender veículos automóveis ou peças sobresselentes de marcas concorrentes (artigo 3.o, n.os 2, 3 e 4), de não exercer actividade fora do território contratual (artigo 3.o, n.os 8 e 9) e de não vender os produtos contratuais a revendedores que não pertençam à rede de distribuição (artigo 3.o, n.o 10). Estas cláusulas de não concorrência têm todas por objectivo, com efeito, que os distribuidores concentrem a sua actividade na distribuição e na assistência pós-venda dos produtos contratuais e numa zona definida e controlável, de modo a melhorar o seu conhecimento do mercado e das exigências dos consumidores, o que devia ter por efeito estimular a concorrência tanto intrabrand como interbrand, propiciando, ao mesmo tempo, vantagens sensíveis para os consumidores ( 7 ).

15.

Todavia, não se pode impedir totalmente que os distribuidores satisfaçam a procura de pessoas estabelecidas fora do território contratual, e isto, evidentemente, com o fito de evitar a compartimentação dos mercados ( 8 ). Com efeito, a procura dos produtos da gama contratual «deve... poder permanecer móvel e não regionalizada. Os distribuidores devem poder satisfazer não somente a procura desses produtos, no território contratual, mas também a que provenha de pessoas e de empresas estabelecidas noutros territórios do mercado comum» ( 9 ).

Os distribuidores têm, portanto, a liberdade de vender a outros revendedores autorizados ou a consumidores finais, não só na sua zona de concessão mas em toda a parte no mercado comum; além disso, os consumidores finais podem igualmente efectuar compras por intermédio de revendedores não autorizados, desde que estes intervenham simplesmente como intermediários, isto é, como operadores que agem em nome e por conta desses consumidores finais e que, para este efeito, recebem autorização por escrito (artigo 3.o, n.o 11).

16.

Assim sendo, o Regulamento n.o 123/85 não contém qualquer norma que contemple e isente explicitamente um comportamento como o que ora está em discussão. Nada se diz, com efeito, quanto a eventuais cláusulas de não concorrência (susceptíveis de isenção) que se apliquem, mesmo indirectamente, às sociedades de leasing independentes ( 10 ).

A falta de disposições expressas relativas ao comportamento em discussão, mesmo não sendo decisiva, é indubitavelmente significativa, no caso de um regulamento que contém regras muito pormenorizadas e que constitui uma derrogação à proibição geral de acordos anticoncorrenciais. A este respeito, recordo que, justamente em relação ao Regulamento n.o 123/85, o Tribunal de Primeira Instância afirmou que, «tendo em conta o princípio geral de proibição de acordos anticoncorrenciais consignado no artigo 85.o, n.o 1, do Tratado, as disposições de caracter derrogatório constantes de um regulamento de isenção por categoria não podem ser objecto de interpretação extensiva e não podem ser interpretadas de modo a alargar os efeitos do regulamento para além do que é necessário à protecção dos interesses que elas se destinam a garantir» ( 11 ). Subscrevo inteiramente esta afirmação, que considero incontestável.

17.

A BMW defende, todavia, que o comportamento controvertido cabe de pleno direito no âmbito do regulamento de isenção, tendo em conta a lógica que lhe está subjacente. A BMW salienta, com efeito, a circunstância de que, se um número cada vez maior de veículos, comprados a revendedores autorizados, forem depois cedido em leasing fora do território contratual em que foram adquiridos, é inevitável que outro distribuidor seja responsável pela assistência pós-venda, com a consequente redução da sua margem de lucro, já que não foi ele próprio que vendeu os veículos automóveis em questão.

Esta argumentação não é, porém, convincente nem concludente. Bem pelo contrário, faço notar a este respeito que, se é verdade que o regulamento visa proteger a rede de distribuição, também é verdade que o benefício da isenção está, nomeadamente, subordinado precisamente à circunstância de o serviço de assistência pós-venda ser prestado — por distribuidores autorizados — a todos os consumidores e em todo o território do mercado comum, independentemente do Estado-Membro em que o produto foi comprado. Trata-se, com efeito, de um serviço necessário para garantir a livre circulação de mercadorias. Acresce a isto o facto de o mesmo regulamento prever que a garantia e o serviço de assistência gratuita devem ser válidos em toda a Comunidade [artigo 5.o, n.o 1, ponto 1), alínea a)]. As outras prestações são, em qualquer caso, pagas pelo cliente.

18.

É verdade que a BMW, através da circular em questão, tem em vista tornar possível que as sociedades de leasing independentes adaptem a sua esfera de actividade ao território contratual dos diversos distribuidores. Isto implica, no fim de contas, a transferência, para essas sociedades, das obrigações que incumbem aos distribuidores da BMW, na medida em que as sociedades de leasing devem igualmente respeitar os limites do território contratual dos concessionários e, portanto, celebrar contratos de leasing unicamente com utilizadores que têm a sua sede ou domicílio dentro do território contratual em que compraram o veículo em causa.

Isto implica, além disso, uma fragmentação e regionalização inevitáveis da procura, certamente antieconómicas para as empresas de leasing e, seja como for, pelo menos à primeira vista, contrárias à finalidade do regulamento na parte em que prevê que os distribuidores devem, em todo o caso, satisfazer a procura que provenha de consumidores estabelecidos fora do território contratual ( 12 ).

19.

No fim de contas, o problema é precisamente o seguinte: a recusa de abastecer as sociedades de leasing independentes, porque os veículos em questão «saem» posteriormente do território contratual, constitui uma recusa em satisfazer a procura que provenha de fora desse território?

Em meu entender, a resposta não pode deixar de ser positiva. As sociedades de leasing, com efeito, adquirem veículos automóveis e, do ponto de vista jurídico, elas são os consumidores, qualquer que seja o destino do bem adquirido de que são e continuam a ser proprietárias.

20.

A BMW alega, todavia, tendo em conta igualmente o aumento crescente da procura de veículos em leasing, que, em relação ao construtor, em especial relativamente à exigência de protecção da sua rede de distribuição, a compra e o leasing em nada diferem do ponto de vista econômico. Deve antes tomar-se em consideração que a distribuição dos veículos automóveis assume na prática duas formas jurídicas distintas, definidas precisamente pelo modo de aquisição por parte do utilizador final: isto é, a compra e o leasing. A circunstância de o veículo automóvel ser propriedade do utilizador ou de este se ter limitado a subscrever um contrato de leasing é, portanto, totalmente indiferente para efeitos da aplicação do regulamento de isenção.

A BMW entende que a sua tese é confirmada pelo artigo 13.o, n.o 12, do mesmo Regulamento n.o 123/85, nos termos do qual «‘distribuir’ e ‘vender’ incluem outras formas de comercialização tais como a locação financeira (‘leasing’)». Desta definição, a BMW deduz, com efeito, que as cláusulas de não concorrência aplicáveis à venda, e objecto de isenção, se aplicam por analogia, igualmente, à actividade de leasing.

21.

A este respeito, faço notar, antes de mais, que esta definição: a) só pode ser entendida em função do facto de o Regulamento n.o 123/85 dizer respeito à relação entre construtor e concessionários; b) só pode ter alcance com referência a uma norma substancial, por conseguinte, a uma das cláusulas de não concorrência isentas com base no regulamento.

Explico-me. A isenção por categoria só se estende ao leasing na medida em que se trate de um compromisso, evidentemente previsto pelo regulamento, que vincule as partes contratantes, isto é, o construtor e o concessionário ( 13 ). É portanto o construtor, se for caso disso, que não pode propor em leasing (na medida em que isso equivalila a vender) produtos contratuais a utilizadores finais (artigo 2.o); e é o concessionário que não pode propor em leasing veículos automóveis novos concorrentes dos produtos contratuais, tal como não pode vendê-los (artigo 3.o, n.o 3); ou que também, se for caso disso, deverá respeitar os limites do território contratual quando for ele próprio a exercer actividades de leasing.

Aceitar a tese da BMW significaria, pelo contrário, equiparar as sociedades de leasing independentes, contra a sua vontade e não obstante as disposições do regulamento, aos concessionários, na medida em que os limites territoriais que estes últimos são obrigados a respeitar em função do contrato de concessão seriam estendidos igualmente a essas sociedades.

22.

Examinemos agora cada uma das normas do regulamento que foram invocadas para defender que o acordo em questão fica isento, isto é, as normas que se aplicam, por analogia, também ao comportamento ora em discussão.

23.

O artigo 3.o, n.o 8, permite impor ao distribuidor, «fora do território contratual: a) não manter sucursais ou armazéns para a distribuição de produtos contratuais e produtos correspondentes; b) não procurar clientela para produtos contratuais e produtos correspondentes». O n.o 9 seguinte autoriza, além disso, a impor ao distribuidor «não confiar a terceiros a distribuição ou o serviço de venda e pós-venda de produtos contratuais e de produtos correspondentes fora do território contratual». A justificação para essas obrigações encontra-se no nono considerando, nos termos do qual «as restrições impostas às actividades do distribuidor fora do território contratual levam-no a assegurar melhor a distribuição e o serviço num território determinado e controlável, a conhecer o mercado de maneira mais próxima da óptica do utilizador e a orientar a sua oferta em função das necessidades».

É por de mais evidente, portanto, que as disposições em questão dizem exclusivamente respeito à actividade do distribuidor fora do território contratual e não igualmente à actividade dos clientes do distribuidor, isto é, no presente caso, as sociedades de leasing. Mais em especial, no que respeita ao disposto no artigo 3.o, n.o 8, basta salientar que do despacho de reenvio não resulta qualquer elemento neste sentido, ou seja, de molde a fazer supor que os distribuidores BMW mantenham sucursais ou armazéns fora do território contratual, nem que eles procurem clientela fora do território contratual a favor da ALD ( 14 ).

24.

No que respeita, além disso, ao artigo 3.o, n.o 9, essa disposição pretende, muito simplesmente, evitar que o distribuidor se possa furtar às obrigações previstas no n.o 8, confiando a terceiros a distribuição dos produtos contratuais e o respectivo serviço de assistência. Mesmo querendo interpretar a noção de «terceiros» de modo amplo, como faz a BMW, de maneira a incluir nela as sociedades de leasing, fica de pé o facto de a disposição em questão dizer respeito à oferta de produtos contratuais por parte dos distribuidores, fora do território contratual, por intermédio de terceiros, e não à procura de produtos contratuais provenientes de fora desse território. Quanto a isto, basta portanto salientar que a sociedade de leasing não distribui (nem celebra contratos de leasing) por conta ou, em todo o caso, no interesse do distribuidor.

25.

O artigo 3.o, n.o 10, alínea a), permite impor que o distribuidor só forneça a um revendedor «produtos contratuais e produtos correspondentes se este revendedor for uma empresa da rede de distribuição». E é precisamente nesta disposição, decerto essencial para a própria sobrevivência de um sistema de distribuição selectiva de veículos automóveis, mas que, como já foi dito, não pode, em todo o caso, implicar uma protecção territorial absoluta, que se concentraram, com resultados opostos, as observações das partes.

A BMW considera, com efeito, que a leitura conjugada do artigo 3.o, n.o 10, e do artigo 13.o, n.o 12, nos termos do qual, recorde-se, «‘distribuir’ e ‘vender’ incluem outras formas de comercialização tais como a locação financeira (‘leasing’)», leva à conclusão de que o comportamento controvertido fica abrangido pela isenção. Essa leitura conjugada vai, todavia, para além da definição em questão, na medida em que pressupõe a equiparação das sociedades de leasing aos revendedores estranhos à rede de distribuição.

26.

Ora, a definição constante do artigo 13.o, n.o 12, longe de identificar o revendedor estranho à rede de distribuição com a sociedade de leasing independente, limita-se a equiparar a actividade de venda à de leasing, o que implica, como já se disse, que as cláusulas isentas relativas à venda se apliquem igualmente à actividade de leasing, na medida em que respeitem, e não podia ser de outro modo, a obrigações do distribuidor em relação ao construtor e vice-versa ( 15 ).

No presente caso, porém, não é o distribuidor nem o construtor que exercem actividades de leasing, mas sim uma sociedade independente. Em relação a esta sociedade, o distribuidor limita-se, na realidade, à venda de veículos automóveis novos, de modo que a equação leasing-vendi não é de maneira alguma pertinente, ou melhor, não tem qualquer razão de ser. Noutros termos, a equiparação à venda de uma figura jurídica diferente, como o leasing, prevista na disposição em causa, é, no nosso caso, completamente destituída de sentido, pela simples razão de que o que é imputável ao sujeito relevante para efeitos da disposição é tão-só uma venda e nada mais do que uma venda.

27.

A circunstância, portanto, de a sociedade de leasing ser um adquirente que utiliza os veículos automóveis para exercer a sua actividade comercial não é de molde a alterar os dados do problema; a sociedade em questão adquire ao concessionário e é proprietária desses veículos até ao termo do contrato de leasing. Neste sentido, aliás, a situação de uma sociedade de leasing não é muito diferente da de uma sociedade de aluguer de automóveis: ambas adquirem veículos novos a revendedores autorizados, sem todavia ter em conta o território contratual em que serão utilizados; ambas os utilizam para fins profissionais; ambas os revendem, depois de um certo período de tempo, como automóveis em segunda mão. E, no entanto, a qualidade de consumidor final da sociedade de aluguer de automóveis nunca foi posta em dúvida.

No fim de contas, a sociedade de leasing não é senão um consumidor final: os veículos automóveis são, com efeito, adquiridos e utilizados para o exercício de uma actividade comercial, sem qualquer posterior transferência de propriedade. Tal sociedade, por conseguinte, não pode, em caso algum, ser equiparada a um revendedor, pois falta-lhe o elemento da venda aos cuentes, que constitui o respectivo traço qualificativo ( 16 ).

28.

A equiparação da actividade de leasing à revenda implicaria, além disso, a exclusão total das sociedades de leasing independentes da possibilidade de adquirirem veículos BMW. Com efeito, se o locador (em sistema de leasing) fosse equiparado a um revendedor não autorizado, daqui resultaria que, em conformidade com o artigo 3.o, n.o 10, do regulamento em questão, as sociedades de leasing independentes ficariam totalmente impedidas de adquirir veículos automóveis BMW, dada a impossibilidade de celebrarem contratos de leasing igualmente com clientes com domicílio ou sede social no território contratual ( 17 ).

Que tal resultado seja inaceitável (a não ser para a BMW) é por de mais evidente: com efeito, de outro modo, admitir-se-ia que só as sociedades de leasing dependentes ou, de algum modo, ligadas à casa-mãe teriam autorização para celebrar contratos de leasing relativos a veículos automóveis da marca BMW.

29.

É certo que se poderia sempre defender, no entanto, que as sociedades de leasing são equiparáveis aos intermediários, na acepção do artigo 3.o, n.o 11 ( 18 ), o que tem como consequência que elas poderiam, em todo o caso, adquirir e locar (em leasing) veículos BMW quando agissem em nome e por conta de um determinado utilizador final.

A este respeito, faço notar, todavia, que — por definição — a sociedade de leasing adquire em nome próprio e por conta própria, visto que conserva a propriedade dos veículos automóveis locados (em leasing), de modo que — por definição — não pode ser considerada um intermediário entre o distribuidor e o consumidor a quem cede o veículo adquirido. A impossibilidade de tal equiparação é confirmada, aliás, quer na comunicação interpretativa da Comissão relativa precisamente aos intermediários ( 19 ), quer no acórdão Peugeot/Comissão já referido, em que o Tribunal de Primeira Instância considerou que um dos elementos que fazem desaparecer a qualidade de intermediário reside no facto de suportar um risco normalmente conexo com a propriedade ( 20 ). É evidente que se trata, pelo contrário, de riscos que são normalmente, e por definição, suportados pelas sociedades de leasing.

Acresce a isto que a própria razão de ser de uma autorização por escrito, tal como está prevista no artigo 3.o, n.o 11, não existe em relação a uma sociedade de leasing, já que esta última, como foi defendido na audiência, adquire o veículo automóvel em função do cliente a quem é destinado. A aplicação às sociedades de leasing da cláusula sobre os intermediários necessitaria portanto de uma disposição ad hoc ou, em todo o caso, de adaptações, sendo suficiente, por exemplo, pedir-lhes que estivessem na posse do contrato de leasing já assinado pelo cliente.

30.

Em qualquer caso, portanto, mesmo que se ultrapassassem as objecções supracitadas e que se chegasse ao ponto de considerar que as sociedades de leasing independentes estão no mesmo plano que os intermediários, continua de pé o facto de a obrigação de não abastecer essas sociedades, como resulta da circular de 12 de Fevereiro de 1988, não poder, em caso algum, beneficiar da isenção com fundamento no Regulamento n.o 123/85.

Com efeito, o artigo 3.o, n.o 11, cujo objectivo é precisamente permitir a satisfação da procura de veículos automóveis proveniente de fora do território contratual, não limita decerto a actividade dos intermediários ao território contratual em que o cliente/utilizador tem a sua sede. Nem pode considerar-se suficiente, nos termos e para os efeitos da disposição em causa, a circunstância de, como está previsto na mesma circular, ser deixada aos concessionários a possibilidade de abastecerem as sociedades de leasing independentes nos casos em que «o pedido não passa pelo intermediário, mas a sociedade de leasing celebra simplesmente o contrato concreto de leasing». A exigência de que seja o cliente/utilizador a dirigir-se ao concessionário e a pedir a intervenção de uma determinada sociedade terceira para a aquisição do veículo automóvel que pretende utilizar em termos de leasing implica uma hipótese assaz diferente da noção de intermediação e, em todo o caso, não tem qualquer fundamento nem no artigo 3.o, n.o 11, nem em qualquer outra disposição do Regulamento n.o 123/85.

31.

À luz das considerações precedentes, considero portanto que a obrigação imposta aos distribuidores de não abastecerem as sociedades de leasing independentes, quando ocorram as circunstâncias já por várias vezes recordadas, não cabe no âmbito de aplicação do Regulamento n.o 123/85.

32.

A solução preconizada tornaria com efeito supérflua uma resposta à segunda questão. Considero todavia útil, para ser exaustivo e na hipótese de o Tribunal de Justiça não subscrever a solução proposta, tratar esta questão, pela qual, recorde-se, o juiz nacional pergunta se um acordo isento com fundamento no Regulamento n.o 123/85 pode, não obstante isso, ser proibido com base nas normas nacionais em matéria de concorrência.

Eis assim submetido, uma vez mais, à atenção do Tribunal de Justiça o problema das relações entre o direito comunitário e o direito nacional da concorrência, acerca do qual se confrontaram durante longo tempo os partidários da chamada barreira simples e os da denominada barreira dupla. Desta vez, trata-se de decidir se o primado do direito comunitário impede que as autoridades nacionais proíbam, nos termos das normas nacionais em matéria de concorrência, um acordo que beneficia da protecção de um regulamento de isenção, tendo em conta que o próprio regulamento não exclui, pelo menos em circunstâncias específicas, a aplicação de normas nacionais mais restritivas.

33.

Com efeito, no vigésimo nono considerando do regulamento, afirma-se que ele «não constitui obstáculo às leis e medidas administrativas dos Estados-Membros pelas quais estes, tendo em conta circunstâncias específicas, proíbam ou declarem sem efeitos obrigações restritivas da concorrência incluídas em acordo isentado pelo presente regulamento. Isto não pode, contudo, pôr em causa o primado do direito comunitário».

Direi imediatamente que conciliar o primado do direito comunitário com a possibilidade de proibir um acordo isento em nome e com fundamento nesse mesmo direito me parece ser uma empresa desesperada ou até mesmo diabólica. Todavia, não pretendo furtar-me a tal empresa.

34.

O ponto de partida de tal exame não pode deixar de ser constituído pelo acórdão Walt Wilhelm e o. ( 21 ), no qual o Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de uma aplicação paralela das normas comunitárias e nacionais no que toca a um mesmo acordo, dado que as primeiras contemplam as práticas restritivas sob o prisma dos obstáculos que daí podem resultar para o comércio entre Estados-Membros, ao passo que as segundas, inspirando-se em considerações próprias de cada Estado-Membro, encaram as práticas restritivas unicamente neste âmbito.

Neste acórdão, o Tribunal de Justiça esclareceu, no entanto, que tal aplicação paralela «apenas pode ser admitida na medida em que não prejudique a aplicação uniforme, em todo o mercado comum, das normas comunitárias em matéria de acordos e o efeito pleno dos actos adoptados em aplicação dessas normas» ( 22 ).

35.

Deve considerar-se que tal reserva reveste uma importância fundamental na medida em que indica, no fim de contas, que a aplicação do direito nacional é paralizada sempre que as normas do Tratado o exijam: e isto não somente no sentido, aliás incontestado, de que a existência de uma infracção aos artigos 85.o ou 86.o do Tratado preclude a aplicabilidade do direito nacional menos severo.

No mesmo acórdão Walt Wilhelm e o., com efeito, o Tribunal de Justiça afirmou que o Tratado «permite às autoridades comunitarias exercer uma certa acção positiva, ainda que indirecta, para promover um desenvolvimento harmonioso das actividades económicas no seio da Comunidade...» ( 23 ).

36.

Das declarações supracitadas do Tribunal de Justiça resulta com suficiente clareza que os acordos que beneficiam de uma isenção estão, só por este facto, subtraídos à fiscalização das autoridades nacionais, no sentido de que estas últimas não os podem proibir. Encontram-se igualmente indicações úteis neste sentido no acórdão Giry e Guerlain e o., no qual o Tribunal de Justiça, para chegar ao resultado de que simples «comfort letters» («cartas administrativas») não são de molde a excluir a aplicação do direito nacional, declarou a título preliminar que os acordos controvertidos «não beneficiam de qualquer decisão de aplicação do artigo 85.o, n.o 3» e «não entram no âmbito de aplicação de qualquer regulamento de isenção por categoria» ( 24 ).

37.

Alguns autores continuaram, no entanto, a contestar que um acordo isento fique subtraído ao controlo das autoridades nacionais, considerando que nem sempre os objectivos do Tratado ficariam prejudicados por causa da aplicação de normas nacionais mais rigorosas. Em especial, foi defendido — tese aliás retomada pelo Governo britânico no presente processo — que a isenção concedida pelo direito comunitário a um acordo anticoncorrencial impede a aplicação do direito nacional mais severo unicamente no caso de a isenção em questão constituir uma medida de política comunitária ( 25 ).

A própria Comissão entendia, aliás, logo a seguir ao acórdão Walt Wilhelm e o., que este não tinha, no entanto, resolvido «o problema de saber se o primado das isenções comunitárias constitui uma regra rígida ou se se trata de um princípio mais flexível que permita tomar em consideração, na sua aplicação, os interesses respectivos da Comunidade e dos Estados-Membros» ( 26 ).

38.

Não parece todavia que se possam adoptar as teses que acabam de ser indicadas. Considero, com efeito, que, no caso de acordos susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que caem, portanto, em princípio, sob a alçada da proibição do artigo 85.o, n.o 1, a isenção que lhes é concedida não pode deixar de impedir que as autoridades nacionais ignorem a apreciação positiva efectuada pelas autoridades comunitárias ( 27 ). De outro modo, não só um mesmo acordo seria tratado diferentemente segundo o direito de cada Estado-Membro, prejudicando assim a aplicação uniforme do direito comunitário, mas seria igualmente ignorada a plena eficácia de uma medida comunitária, que deva qualificar-se indubitavelmente como isenção, na acepção do artigo 85.o, n.o 3.

39.

Nem sequer me parece que a conclusão possa ser diferente em relação a acordos que beneficiem de uma protecção não com fundamento numa isenção individual, mas sim graças a um regulamento de isenção. A este respeito, basta salientar que os regulamentos de isenção, tal como os artigos 85.o, n.o 1, e 86.o, «produzem efeitos directos nas relações entre os particulares e atribuem directamente aos sujeitos jurídicos direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar» ( 28 ).

Um juiz nacional tem portanto a obrigação de não adoptar decisões incompatíveis com as disposições de um regulamento de isenção, quer no sentido de que não deve estender o seu alcance a acordos que não caibam no seu âmbito, quer no sentido de que não deve ignorar o respectivo alcance quanto a acordos que estejam, pelo contrário, abrangidos pela isenção em questão, e isto, se for caso disso, depois de ter consultado o Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.o

40.

As considerações precedentes evidenciam que permitir que as autoridades nacionais proíbam um acordo que beneficie da isenção, ainda que seja por causa de circunstâncias específicas, implica necessariamente pôr em causa o primado do direito comunitário, salvo se se considerar que essas circunstâncias específicas são, em si mesmas, de molde a não fazer surgir qualquer conflito entre o direito nacional e o direito comunitário.

A determinação de um tipo tão especial de «circunstâncias específicas» não é todavia fácil. A explicação dada pela Comissão na audiência, quanto à infeliz redacção do vigésimo nono considerando, permite considerar como circunstância específica, por exemplo, a possibilidade de um concessionário distribuir produtos de diversas marcas, desde que isso se revele indispensável para garantir a sobrevivência económica do próprio concessionário.

41.

Dado, no entanto, que tal possibilidade está expressamente prevista no próprio regulamento [artigo 5.o, n.o 2, ponto 2), alínea b)], o que se pode, quando muito, daí deduzir é que eventuais compromissos anticoncorrenciais, que são, em princípio, susceptíveis de isenção com base numa disposição do regulamento, podem ser proibidos pelo direito nacional, mas só com a condição de que isso esteja expressamente previsto noutra disposição do mesmo regulamento. E é este, em meu entender, o único modo de dar um sentido útil às afirmações, que permanecem contraditórias não obstante tal interpretação, constantes do vigésimo nono considerando.

42.

Tendo em conta tudo quanto ficou dito, deve portanto reconhecer-se que as afirmações constantes do infeliz vigésimo nono considerando do Regulamento n.o 123/85 são inconciliáveis: o princípio do primado do direito comunitário não pode tolerar uma apreciação (e uma aplicação) diferente por parte das autoridades nacionais a propósito de um acordo que beneficie da protecção de um regulamento de isenção. Esse acordo não pode portanto ser proibido com base no direito nacional.

43.

À luz das observações precedentes, proponho portanto que o Tribunal de Justiça responda ao Bundesgerichtshof do seguinte modo:

«Uma circular dirigida pelo construtor aos seus concessionários, no âmbito de um sistema de distribuição selectiva de veículos automóveis, que incite estes últimos a recusar-se a vender às sociedades de leasing independentes, quando os veículos assim adquiridos se destinem a clientes/utilizadores que têm o seu domicílio ou a sua sede social fora do território contratual do distribuidor interessado, constitui um acordo proibido pelo artigo 85.o, n.o 1, do Tratado e não beneficia de qualquer isenção com base nas disposições do Regulamento n.o 123/85.»

No caso de o Tribunal de Justiça chegar a uma solução diferente, proponho que se responda do seguinte modo à segunda questão:

«O princípio do primado do direito comunitário exige que um acordo que beneficia da protecção de um regulamento de isenção não possa ser proibido pelas autoridades nacionais com base em disposições nacionais mais restritivas.»