Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-697/17

1.

Com o pedido prejudicial, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) pretende saber se, nos termos da Diretiva 2014/24/UE ( 2 ), se mantém «a identidade jurídica e material» de uma sociedade, inicialmente selecionada no âmbito de um concurso público limitado, quando a referida sociedade inicia um processo de fusão por incorporação com outra sociedade, também selecionada, que acabou por não apresentar qualquer proposta.

2.

O presente processo é, de certa forma, o contrário do que deu lugar ao Acórdão MT Højgaard e Züblin ( 3 ), no qual, quando foi pré‑selecionado, um proponente fazia parte de um agrupamento de empresas que foi posteriormente dissolvido. No processo referido, a dúvida consistia em saber se após a dissolução do agrupamento aquele proponente podia continuar a participar, em nome próprio, no procedimento por negociação de adjudicação de um contrato público.

3.

O Tribunal de Justiça tem, assim, uma nova oportunidade de aprofundar a sua jurisprudência sobre a exigência de identidade entre os operadores económicos pré‑selecionados e aqueles que apresentam propostas.

4.

O artigo 8.o da Diretiva 2014/24 estabelece:

«A presente diretiva não se aplica aos contratos públicos e aos concursos de conceção cujo objetivo principal seja permitir às autoridades adjudicantes a disponibilização ou exploração de redes públicas de comunicações ou a prestação ao público de um ou mais serviços de comunicações eletrónicas.

Para efeitos do presente artigo, aplicam‑se as definições de “rede pública de comunicações” e de “serviços de comunicações eletrónicas” previstas na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho [ ( 4 )]».

5.

Segundo o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24:

«As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.

Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera‑se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.»

6.

Nos termos do artigo 28.o da Diretiva 2014/24:

«1. Nos concursos limitados, qualquer operador económico pode apresentar um pedido de participação em resposta a um anúncio de concurso do qual consta a informação prevista no anexo V, partes B ou C, conforme o caso, apresentando as informações para efeitos de seleção qualitativa solicitadas pela autoridade adjudicante.

[…]

2. Só podem apresentar propostas os operadores económicos convidados pela autoridade adjudicante após a sua avaliação das informações prestadas. As autoridades adjudicantes podem limitar o número de candidatos convidados a participar no procedimento nos termos do artigo 65.o

[…]»

7.

O artigo 61.o, n.o 3, do CCP dispõe:

«Na sequência da avaliação, pelas entidades administrativas adjudicantes, das informações prestadas, apenas os operadores económicos convidados podem apresentar uma proposta.»

8.

Em conformidade com o artigo 48.o, n.o 11, do CCP:

«Nos concursos limitados ou procedimentos por negociação, ou de diálogo concorrencial, os operadores económicos convidados a título individual, ou o candidato admitido individualmente no procedimento concorrencial, têm a faculdade de apresentar propostas em nome próprio ou em representação dos operadores agrupados.»

9.

A Infratel Italia SpA (a seguir «Infratel») lançou, em nome do Ministero dello Sviluppo Economico (Ministério do Desenvolvimento Económico, Itália), um concurso limitado para a adjudicação de um contrato de concessão para a construção, manutenção e gestão da rede passiva de banda ultralarga pertencente ao setor público, em determinadas regiões.

10.

O concurso limitado, dividido em cinco lotes (correspondentes a outras tantas áreas geográficas), decorreu nas seguintes fases:

11.

A Telecom Italia SpA (a seguir «Telecom Italia»), a Metroweb Sviluppo SpA (a seguir «Metroweb Sviluppo») e a Enel Open Fiber SpA (a seguir «Enel Open Fiber») ( 6 ), e outros operadores, apresentaram as suas candidaturas (primeira fase do procedimento). A Infratel aceitou as mesmas, pelo que convidou as referidas empresas (segunda fase do procedimento) como proponentes selecionados.

12.

Apesar de ter sido selecionada nesta segunda fase, a Metroweb Sviluppo não apresentou qualquer proposta, tendo abandonado, de facto, o concurso.

13.

Em 9 de janeiro de 2017, a Infratel publicou a lista dos candidatos admitidos e, em 24 de janeiro de 2017, a qualificação provisória dos proponentes. A Enel Open Fiber ficou classificada em primeiro lugar nos cinco lotes, ao passo que a Telecom Italia ficou classificada em segundo lugar em todos os lotes com exceção do lote n.o 4, em que ocupava o terceiro lugar.

14.

Após a conclusão do concurso, a Telecom Italia teve acesso aos documentos na posse da Administração. Na sequência dessa consulta, a referida empresa constatou que, entre a fase de seleção e o termo do prazo para a apresentação das propostas (17 de outubro de 2016), a Metroweb Sviluppo e a Enel Open Fiber levaram a cabo uma complexa operação societária.

15.

A referida operação ficou a dever‑se a uma concentração empresarial pela qual as sociedades Enel SpA (a seguir «Enel») e Cassa Depositi e Prestiti SpA (a seguir «CDP»), através da sua filial CDP Equity SpA (a seguir «CDPE»), adquiriram o controlo conjunto da empresa resultante da fusão da Enel Open Fiber com a Metroweb Italia SpA (a seguir «Metroweb Italia»).

16.

Nos termos do «acordo‑quadro de investimento» celebrado em 10 de outubro de 2016 entre a sociedade holding Enel (que controlava a Enel Open Fiber) e a Metroweb Italia (que controlava a Metroweb Sviluppo), a operação implicava:

17.

Em execução do referido acordo, em 17 de outubro de 2016, a Metroweb Sviluppo (participante no concurso) foi objeto de fusão por incorporação no grupo Metroweb. Em 23 de janeiro de 2017, foi deliberada a fusão por incorporação da Metroweb na Open Fiber.

18.

O projeto de concentração foi notificado à Comissão Europeia em 10 de novembro de 2016 ( 8 ), em conformidade com o disposto no Regulamento (CE) n.o 139/2004 ( 9 ). Com Decisão de 15 de dezembro de 2016, a Comissão declarou não se opor à operação notificada ( 10 ).

19.

A Telecom Italia impugnou a adjudicação dos cinco lotes em que se dividia o concurso limitado, mediante cinco recursos interpostos no Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália), que lhes negou provimento mediante cinco acórdãos de conteúdo semelhante.

20.

Neste contexto, a Telecom Italia interpôs cinco recursos para o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), que decidiu suspender a instância e submeter a questão prejudicial seguinte:

«Deve o artigo 28.o, n.o 2, primeira frase, da Diretiva [2014/24] ser interpretado no sentido de que exige a plena identidade jurídica e económica entre os operadores pré‑selecionados e aqueles que apresentam propostas no âmbito do concurso limitado e, em concreto, de que se opõe a um acordo entre as sociedades holding que controlam dois operadores pré‑selecionados, celebrado entre a pré‑seleção e a apresentação das propostas, sempre que: a) esse acordo tenha por objeto e por efeito (inter alia) a realização de uma fusão por incorporação de uma das empresas pré‑selecionadas noutra também pré‑selecionada no referido concurso (operação que ademais foi autorizada pela Comissão Europeia); b) os efeitos da operação de fusão se tenham plenamente concretizado depois da apresentação da proposta pela empresa incorporante (razão pela qual, no momento da apresentação da proposta, a sua composição não tinha sido objeto de alteração em relação à existente no momento da pré‑seleção); c) a empresa posteriormente incorporada (cuja composição não tinha sido objeto de alteração no último dia de apresentação das propostas) tenha decidido, contudo, não participar no concurso limitado, provavelmente em execução do programa contratual estabelecido no acordo celebrado entre as sociedades holding?»

21.

O órgão jurisdicional de reenvio salienta que o procedimento controvertido não é inteiramente regido pela Diretiva 2014/24 ou pela Diretiva 2014/23/UE ( 11 ), mas apenas pelas regras do anúncio do concurso, por força das quais se aplica o artigo 61.o do CCP, que transpõe o artigo 28.o da Diretiva 2014/24.

22.

Além disso, o referido anúncio dispunha que o contrato seria adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa, com base na melhor relação qualidade/preço, nos termos do artigo 95.o do CCP, que transpõe o artigo 67.o da Diretiva 2014/24.

23.

O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas de que, no contexto de um concurso limitado regulado pelo artigo 28.o da Diretiva 2014/24, se possa aplicar o princípio da identidade jurídica e material consagrado pelo Tribunal de Justiça no processo MT Højgaard e Züblin ( 12 ).

24.

O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) observa que a operação de fusão concretizada em janeiro de 2017 só teve início na data de apresentação das propostas (outubro de 2016), pelo que a estrutura da Enel Open Fiber ainda não tinha sofrido modificações. Na sua opinião, em última instância, não é possível demonstrar que, com o acordo de fusão, que provocou uma modificação estrutural e estável das sociedades afetadas, as partes implicadas tenham querido concertar‑se para alterar a concorrência no concurso público.

25.

O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de dezembro de 2017. Apresentaram observações escritas a Telecom Italia, a Infratel, a Open Fiber, o Órgão de Fiscalização da EFTA, o Governo italiano e a Comissão. Na audiência que teve lugar a 15 de novembro de 2018 compareceram todas as partes no processo, com exceção do Órgão de Fiscalização da EFTA.

26.

A Telecom Italia alega que, no contexto de um programa de fusão por incorporação, a identidade material da empresa incorporante previamente selecionada, e não a sua identidade jurídica, é o que verdadeiramente muda, tornando a fusão incompatível com o princípio enunciado no artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24.

27.

A Telecom Italia entende, além disso, que o órgão jurisdicional de reenvio subvalorizou a complexidade da operação em causa ao limitar‑se a analisar a identidade subjetiva e formal da Enel Open Fiber na data‑limite de apresentação das propostas, fragmentando o programa conjunto de integração progressiva com a Metroweb Sviluppo. Na realidade, na sua opinião, tratava‑se de um programa conjunto que, à margem de qualquer princípio anticolusório, teve início com um acordo‑quadro vinculativo celebrado entre a pré‑seleção e a data‑limite para a apresentação de propostas, lançado no decurso do processo de concurso e concluído após a adjudicação final, mas antes da assinatura do contrato. O acordo‑quadro teria incorporado as duas sociedades num único centro de decisão desde a fase de convite até à apresentação de propostas, o que permitiu à Metroweb não apresentar a sua proposta, ao mesmo tempo que garantia a possibilidade de ser selecionada como se tivesse apresentado uma. Esta situação deve ser sancionada como se um único centro decisório tivesse apresentado duas propostas.

28.

A Infratel considera que a questão prejudicial é inadmissível por ser hipotética, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio não tem dúvidas sobre a interpretação do direito da União aplicável e já se pronunciou sobre o objeto do processo principal. A título subsidiário, alega que não houve qualquer modificação das entidades pré‑selecionadas em relação às que tinham apresentado propostas. No momento de apresentação da sua proposta, a Enel Open Fiber agiu como um operador único, com a mesma composição que tinha na fase de pré‑seleção. A fusão não alterou a sua personalidade jurídica, coincidindo assim com a identidade da empresa pré‑selecionada.

29.

A Open Fiber também pugna pela inadmissibilidade da questão prejudicial:

30.

Quanto ao mérito, a Open Fiber subscreve a posição exposta pelo órgão jurisdicional de reenvio e conclui que o seu convite para a fase de avaliação das propostas não é contrário ao artigo 28.o da Diretiva 2014/24 nem à jurisprudência do Tribunal de Justiça.

31.

O Governo italiano considera igualmente a questão inadmissível, alegando que o órgão jurisdicional de reenvio se limita a mencionar, de forma geral, uma regra do direito da União e reconhece que não existe nenhuma ligação entre a situação em causa e referida regra, uma vez que a proposta da Enel Open Fiber foi elaborada pela mesma pessoa coletiva autorizada a participar no concurso limitado.

32.

Quanto ao mérito, o Governo italiano alega que decorre do artigo 51.o, n.o 2, da Diretiva 2004/17/CE ( 13 ) a necessidade de uma total identidade económica e jurídica entre o operador convidado a participar e o que apresenta a proposta. Não obstante, o artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 introduziu uma exigência menos rígida.

33.

Para o Governo italiano, não resulta das normas nacionais nem dos princípios gerais do direito da União que a fusão por incorporação das entidades pré‑selecionadas, aprovada pela Comissão e concretizada após a apresentação da proposta pela sociedade incorporante, seja uma operação ilícita.

34.

Segundo o Órgão de Fiscalização da EFTA, a exigência de identidade não teria sido violada — como, em seu entender, sucedeu neste caso — se, por um lado, o operador económico que apresenta a proposta cumprir as condições estabelecidas pela entidade adjudicante e se, por outro, ao autorizar a apresentação da sua proposta não se colocar os outros concorrentes numa posição de desvantagem. A exigência de identidade — que, em qualquer caso, não é uma exigência absoluta — não se opõe à conclusão de um acordo conducente à fusão de dois operadores pré‑selecionados no decurso de um concurso para adjudicação de contrato público.

35.

No entender da Comissão, a questão prejudicial deve ser reformulada, uma vez que pode dar a entender que se interroga o Tribunal de Justiça sobre a legalidade do acordo de fusão.

36.

A Comissão alega que os critérios enunciados no Acórdão MT Højgaard e Züblin ( 14 ) em relação à Diretiva 2004/17 podem ser aplicados mutatis mutandis em circunstâncias análogas regidas pela Diretiva 2014/24. No entanto, observa que a situação que deu origem a esse acórdão é muito diferente da agora em apreço. No presente caso não se produziu, como naquele, qualquer alteração de identidade entre a data de pré‑seleção de operadores admitidos a apresentar uma proposta e a de apresentação (das propostas).

37.

A Comissão não concorda que a celebração de um acordo de fusão por incorporação implique por si só uma deterioração da situação concorrencial dos outros proponentes ou uma violação do princípio da igualdade de tratamento. Este risco pode ser excluído quando, por um lado, nos termos do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, as partes não realizaram, nem sequer parcialmente, a operação de concentração nem trocaram previamente informações sensíveis que possam influenciar o seu comportamento durante o concurso público e quando, por outro, todos os operadores que participam no processo foram informados da celebração do acordo de fusão.

38.

A Comissão considera irrelevante que a sociedade incorporada tenha renunciado a participar no concurso limitado. Esse fator não pode influenciar a admissão da empresa incorporante à fase de avaliação, a menos que revele que as partes realizaram parcialmente o acordo de fusão, trocando informações sensíveis, suscetíveis de influenciar o seu comportamento durante o processo de concurso, em violação do princípio da igualdade de tratamento.

39.

Segundo a Infratel, a Open Fiber e o Governo italiano, a questão prejudicial é inadmissível, tanto pela alegada irrelevância para o processo a quo como pelo seu caráter pretensamente hipotético ou por não responder, na realidade, a uma verdadeira dúvida do órgão jurisdicional de reenvio.

40.

Creio, no entanto, que tal objeção não pode ser acolhida.

41.

O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) declarou que o concurso público rege‑se pelas regras estabelecidas no anúncio, uma das quais remete para o artigo 61.o do CCP, que transpõe o artigo 28.o da Diretiva 2014/24. Acresce que entre os fundamentos de recurso invocados pela Telecom Italia, juntamente com outros relativos ao direito nacional, figura a violação do princípio da identidade exigido pelo direito da União ( 15 ).

42.

Afastadas as infrações de direito interno invocadas pela recorrente, o órgão jurisdicional de reenvio afirma que apenas lhe resta analisar o fundamento relativo à eventual violação do direito da União que «se torna essencial e decisivo para efeitos da resolução do litígio em análise e em relação ao qual a Secção considera necessário submeter a questão prejudicial na aceção do artigo 267.o TFUE» ( 16 ).

43.

Neste contexto, entendo que se deve funcionar a presunção de pertinência das questões prejudiciais. Trata‑se, como se sabe, de uma presunção ilidível, ainda que apenas no caso de se verificarem circunstâncias muito específicas: a) quando for manifesto que a interpretação ou a apreciação da validade de uma regra da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal; b) quando o problema hipotético; ou c) quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto ou de direito necessários para responder de forma útil às questões que lhe são submetidas ( 17 ).

44.

Na minha opinião, nenhuma das três referidas circunstâncias se verifica no caso em apreço. E embora, na verdade, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) exponha as razões que, em seu entender, levam a determinada interpretação do artigo 28.o da Diretiva 2014/24, isso não significa que não tenha dúvidas sobre o sentido da referida disposição ( 18 ).

45.

Para o órgão jurisdicional de reenvio, a sua interpretação da referida disposição é viável, mas considera possível que eventualmente se faça outra, pelo que se impõe a intervenção autorizada do Tribunal de Justiça. Ao fazê‑lo, coopera lealmente com o Tribunal de Justiça no exercício da competência jurisdicional, de acordo com o espírito do n.o 17 das Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais ( 19 ).

46.

A Comissão tem razão ao sugerir a conveniência de reformular a questão do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), dado que pode criar a impressão, errada, de que se refere à compatibilidade do acordo de fusão com o direito da União. Porém, na realidade o órgão jurisdicional de reenvio não manifesta qualquer dúvida quanto a esse acordo nem põe em causa a sua validade.

47.

Por conseguinte, o problema reside em saber se o artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 se opõe à admissão na fase de avaliação das propostas (num concurso limitado) de um operador envolvido na fusão, por incorporação, com outro operador também pré‑selecionado.

48.

Esta é a questão especificamente suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio, que entende, como já salientei ( 20 ), que o artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 é aplicável ao processo em questão (por remissão das disposições nacionais) e de cuja interpretação depende a solução do litígio, uma vez resolvidas as questões de direito interno que nele se discutem.

49.

Embora a Infratel, a Open Fiber e o Governo italiano tenham insistido, durante a audiência, em contestar a referida apreciação do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), considero que a interpretação do direito aplicável ao processo levada a cabo pelo órgão jurisdicional de reenvio é razoável e está suficientemente fundamentada.

50.

Tendo em conta a nítida separação de funções entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça, que caracteriza o processo do artigo 267.o TFUE, cabe exclusivamente ao Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), que conhece do litígio e que tem a responsabilidade de adotar uma decisão judicial, apreciar, à luz das especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça ( 21 ). Esta apreciação pressupõe a prévia definição da legislação aplicável ao processo, operação que, como ficou dito, neste caso, não merece qualquer objeção em termos de razoabilidade e de fundamentação.

51.

Em suma, trata‑se de determinar se o artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 «exige a plena identidade jurídica e económica entre os operadores pré‑selecionados e aqueles que apresentam propostas n[um] concurso limitado», num contexto em que dois operadores pré‑selecionados decidem fundir‑se, por incorporação de um deles, com as seguintes especificidades:

52.

A denominada «exigência de identidade jurídica e material entre os operadores económicos pré‑selecionados e os que apresentam as propostas» tem o seu fundamento no artigo 51.o, n.o 3, da Diretiva 2004/17, nos termos do qual as entidades adjudicantes «verificarão a conformidade das propostas apresentadas pelos proponentes assim selecionados». O Tribunal de Justiça pronunciou‑se neste sentido no Acórdão MT Højgaard e Züblin ( 22 ), para o qual o órgão jurisdicional de reenvio remete expressamente.

53.

A mesma regra foi consagrada no artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24, nos termos do qual «[s]ó podem apresentar propostas [no concurso limitado] os operadores económicos convidados pela autoridade adjudicante».

54.

Esta exigência serve, em última análise, para respeitar o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes ( 23 ). A aplicação estrita deste princípio levaria «à conclusão de que apenas os operadores económicos que foram pré‑selecionados enquanto tal podem apresentar propostas e vir a ser adjudicatários» ( 24 ).

55.

O artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 visa assegurar que os concursos limitados são efetivamente limitados; ou seja, que apenas podem apresentar propostas os operadores económicos que tenham sido convidados a fazê‑lo pela entidade adjudicante, e não outros. É na sequência desse convite que se fixa o âmbito a que fica limitado o concurso, de um ponto de vista subjetivo.

56.

Permitir a apresentação de propostas a um operador económico que não tinha sido pré‑selecionado seria conceder‑lhe um tratamento privilegiado em relação aos outros operadores. Estes só puderam apresentar as suas propostas depois de terem sido formalmente convidados a participar no concurso (limitado) e depois de serem submetidos à correspondente avaliação pela entidade adjudicante.

57.

No processo MT Højgaard e Züblin, o Tribunal de Justiça declarou que a regra da identidade «pode ser temperada a fim de assegurar, num procedimento por negociação, uma concorrência suficiente ( 25 )». Esta afirmação deve ser entendida no contexto daquele processo, cujo pressuposto de facto era, como já referi, exatamente o oposto do aqui em discussão.

58.

O advogado‑geral P. Mengozzi descreveu, acertadamente, os termos do referido processo ao expô‑lo «num contexto factual em que um agrupamento de duas empresas, constituído sob a forma de uma sociedade comercial e que foi pré‑selecionado num procedimento de adjudicação de contratos, é dissolvido na sequência da insolvência de um dos seus dois membros e a autoridade adjudicante autoriza o membro restante a continuar a participar no procedimento em substituição do agrupamento e, finalmente, adjudica‑lhe o contrato, apesar de esse membro, enquanto tal, não ter sido pré‑selecionado» ( 26 ).

59.

Aplicando então o princípio da identidade em sentido estrito e concluindo, por conseguinte, que o membro restante do agrupamento de empresas não podia, enquanto sujeito distinto, continuar a participar no concurso, o número de candidatos ao concurso teria sido reduzido para três. No entanto, este resultado era contrário ao disposto no anúncio do concurso, uma vez que a entidade adjudicante considerava necessário um mínimo de quatro candidatos para assegurar a concorrência ( 27 ).

60.

Numa conjugação equilibrada entre o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes — do qual deriva o princípio da identidade — e a garantia de concorrência efetiva — numa situação em que a redução do número de proponentes podia até comprometer a adjudicação —, o Tribunal de Justiça concluiu que o princípio da igualdade não é afetado negativamente se se «autoriza um dos dois operadores económicos que integravam um agrupamento de empresas que foi, enquanto tal, convidado por essa entidade a apresentar uma proposta a substituir‑se a esse agrupamento na sequência da dissolução deste e a participar, em nome próprio, no procedimento por negociação para adjudicação de um contrato público, desde que esteja assente, por um lado, que esse operador económico satisfaz por si só as exigências definidas pela referida entidade e, por outro, que a continuidade da sua participação no referido procedimento não acarreta uma deterioração da situação concorrencial dos outros proponentes» ( 28 ).

61.

No presente processo, nada indica que a exclusão da empresa incorporante (que é o que, na verdade, pede a Telecom Italia), em conjunto com a exclusão por iniciativa própria da empresa incorporada, se tenha traduzido numa restrição do número de proponentes que, por se situar abaixo do limite mínimo exigido, podia acarretar a impossibilidade de adjudicar o contrato.

62.

Como tal, não é necessário moldar as exigências do princípio da identidade no interesse da concorrência entre proponentes, mas sim do princípio da conservação do processo de adjudicação. Como tal, não se verificando a circunstância concreta e especial que originou a solução adotada no Acórdão MT Højgaard e Züblin ( 29 ), não existem, em princípio, razões para «atenuar» a exigência de identidade.

63.

Não obstante, o Tribunal de Justiça considerou pertinente, no referido processo, «atenuar» o princípio da identidade, partindo do pressuposto de que não se tratava de uma situação na qual um proponente absolutamente distinto dos pré‑selecionados queria apresentar uma proposta (que é, insisto, diferente do pressuposto típico daquele em que o legislador pensou relativamente ao artigo 28.o n.o 2, da Diretiva 2014/24). Admitiu que podia ser levada a cabo por uma sociedade que, dada a sua ligação com um dos operadores pré‑selecionados (do qual, na verdade, tinha até sido parte constitutiva), não era completamente estranha ao processo.

64.

Aqui também estamos perante um caso em que ocorreu — ou estava em curso — uma alteração na estrutura patrimonial dos operadores pré‑selecionados, um dos quais incorpora outro. Como tal, também aqui não se trata da possível intervenção de um terceiro completamente alheio ao concurso limitado.

65.

Em conformidade com a informação disponibilizada pelo órgão jurisdicional de reenvio, a personalidade jurídica da Enel Open Fiber não sofreu nenhuma alteração na data em que a referida sociedade, depois de ter sido selecionada, apresentou a sua proposta, momento preciso do processo de concurso sobre o qual incide a questão do órgão jurisdicional de reenvio. Nas suas palavras, a sua «composição não tinha sido objeto de alteração na data‑limite para a apresentação das propostas».

66.

A este respeito, há que recordar que, como salienta a Comissão ( 30 ), sendo uma fusão por incorporação que se inscrevia numa concentração de dimensão europeia, não podia ser executada sem o prévio consentimento (rectius, não oposição e declaração da sua compatibilidade como o mercado interno) da Comissão, que teve lugar no dia 15 de dezembro de 2016, ou seja, dois meses depois de decorrido o prazo para apresentação de propostas.

67.

Contudo, o que verdadeiramente importa ao órgão jurisdicional de reenvio é saber se, estando já em curso as negociações para a fusão, uma vez selecionados pela entidade adjudicante os operadores que se iriam fundir, esta circunstância implica uma modificação material na personalidade da Enel Open Fiber, suficiente para se entender que esta sociedade não coincidia, de facto, enquanto sujeito de direito, com a Enel Open Fiber que tinha sido pré‑selecionada.

68.

Por outras palavras, a dúvida reside em saber se basta para excluir do concurso (limitado) a circunstância de estar em curso uma modificação na estrutura patrimonial do proponente pré‑selecionado, que incorpora ou se propõe incorporar outro proponente igualmente pré‑selecionado ( 31 ).

69.

A favor da exclusão, pode alegar‑se que, sendo o processo de fusão propenso a resultar numa modificação estrutural tanto da sociedade incorporante como da incorporada, os princípios da transparência e da igualdade de tratamento entre proponentes impõem que se antecipe esse resultado no momento em que, tendo em vista o acordo de fusão elaborado, já existe um princípio de confusão material entre as duas sociedades afetadas. Assim, produziu‑se uma rutura de identidade material entre quem foi selecionado e quem apresentou uma proposta, que, para estes efeitos, não era já o mesmo sujeito.

70.

Não obstante, considero que este argumento não é convincente. Por um lado, não tem em conta que, no presente processo, os dois operadores (o incorporante e o incorporador) tinham sido pré‑selecionados para apresentar propostas antes da fusão, pelo que se pode falar tanto de uma quebra da identidade material como de uma continuidade, também material, de um e outro.

71.

Por outro lado, levar a exigência de identidade material a esse extremo, quando está em causa uma fusão de sociedades por incorporação, parece‑me desproporcionado. Numa operação deste tipo, a sociedade incorporante mantém a sua personalidade jurídica e aumenta o seu património, passando a integrar no seu o da sociedade incorporada ( 32 ). Na verdade, de um ponto de vista material, essa variação de património da empresa incorporante não é diferente da que ocorreria com um aumento do seu capital social ou com outras operações semelhantes. Se os proponentes pré‑selecionados não pudessem realizar este género de operações societárias durante o concurso limitado, uma vez que desse modo desvirtuariam a sua identidade material, a sua capacidade empresarial ficaria desnecessária e desproporcionalmente comprometida.

72.

Na audiência, a Telecom Italia suavizou as suas observações escritas, reconhecendo que esse tipo de operações (incluindo as fusões) seriam irrelevantes, da perspetiva que aqui interessa, se implicassem operadores alheios ao processo de concurso. Reconhece assim, no meu entender, que, na realidade, a sua denúncia não diz respeito à manutenção da identidade material do proponente pré‑selecionado (dado que, se se seguisse a sua tese inicial, com a incorporação também se modificaria qualquer outra empresa), mas aos riscos de colusão que podem advir da fusão com outro proponente que participa no mesmo concurso.

73.

A proibição das modificações na estrutura acionista da empresa pré‑selecionada no decurso do concurso limitado pode, além disso, dar origem à insegurança jurídica que o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) salienta na sua decisão de reenvio ( 33 ).

74.

A própria Diretiva 2014/24 prevê a possibilidade de, na sequência de operações de restruturação (devida, inter alia, a um processo de fusão), um novo operador económico substituir o indicado como adjudicatário sem necessidade de um novo concurso ( 34 ). Cumpridos os requisitos a que o legislador submeteu essa possibilidade ( 35 ), não vejo razões para que essa disposição não se possa também aplicar a um processo em curso ( 36 ).

75.

Por último, nunca é demais salientar que uma eventual causa de exclusão por este motivo devia constar expressamente dos documentos do processo de concurso, do direito nacional ou das normas da União aplicáveis. Tal não se verifica no presente processo e, por conseguinte, são plenamente aplicáveis as considerações do Acórdão Specializuotas transportas ( 37 ) sobre «o facto de impor aos proponentes [uma] obrigação [que] não figure no direito nacional aplicável nem no anúncio do concurso nem no caderno de encargos, [uma vez que] não constitui um requisito claramente definido, na aceção da jurisprudência [supra]» ( 38 ).

76.

Tendo em conta a continuidade entre os dois operadores pré‑selecionados (a sociedade incorporada e a incorporante), considero que não existem motivos para considerar uma violação do princípio da igualdade de tratamento em relação aos outros proponentes. Estes últimos não concorrem com um operador económico totalmente estranho ao concurso limitado, trata‑se de um operador que tem uma inegável conexão material com dois dos operadores que também foram pré‑selecionados e que tiveram de se submeter do mesmo processo de avaliação.

77.

Como tal, não existe nenhuma violação do princípio da igualdade de tratamento no momento de apresentação das propostas, que é o que essencialmente interessa no caso em apreço. Independentemente do facto de se ter fundido posteriormente com outro dos operadores pré‑selecionados, o certo é que também a Enel Open Fiber superou o processo de pré‑seleção, pelo que as suas circunstâncias são radicalmente distintas das de um terceiro convidado a apresentar propostas sem necessidade de seguir o procedimento que os outros operadores admitidos no concurso limitado tiveram de observar.

78.

O princípio da igualdade de tratamento entre os concorrentes, que tem por objetivo favorecer o desenvolvimento de uma concorrência sã e efetiva entre as empresas que participam num concurso público, impõe que todos os concorrentes tenham as mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas. Implica, portanto, que estas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os concorrentes ( 39 ), estendendo‑se a sua eficácia a todo o processo de adjudicação do contrato, nomeadamente, tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que são avaliadas pela entidade adjudicante ( 40 ).

79.

O facto de a fusão dos dois operadores ter ocorrido depois data‑limite para a apresentação das propostas, mas antes da classificação definitiva destas ( 41 ), prejudica os outros proponentes colocando‑os numa situação de desigualdade? Não creio. O que é decisivo é que o contrato seja adjudicado a quem cumpra as condições estabelecidas no convite, desde que o adjudicatário não tenha recebido tratamento privilegiado no decurso do processo de concurso.

80.

Concretamente, tendo em conta que se trata de um concurso limitado, são relevantes os seguintes fatores:

81.

Na verdade, a renúncia de Metroweb à sua candidatura nem sequer era absolutamente necessária, para a garantia do princípio da igualdade de tratamento, uma vez que o Tribunal de Justiça declarou que os proponentes interligados entre si podem apresentar propostas simultaneamente no mesmo processo, desde que não sejam «propostas coordenadas ou concertadas, isto é, não autónomas nem independentes, que sejam suscetíveis de, desta forma, lhes conferirem vantagens injustificadas face aos outros proponentes» ( 42 ).

82.

Na verdade, os possíveis riscos de colusão que podem advir da operação de fusão não estão necessariamente relacionados com a modificação da identidade material da Enel Open Fiber, mas sim com o facto de ter havido contactos indevidos entre dois proponentes, independentemente de se encontrarem ou não envolvidos num processo de fusão.

83.

Nada permite admitir que a Metroweb Sviluppo e a Enel Open Fiber apresentaram propostas coordenadas ou concertadas e, de todo o modo, apenas uma acabou por apresentar uma proposta, o que exclui o risco de colusão.

84.

Além disso, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) exclui expressamente que o acordo de fusão tenha pretendido defraudar as regras de concorrência e que «visa, substancialmente, alterar o equilíbrio do concurso em detrimento dos outros concorrentes e da própria entidade adjudicante […] Não se pode afirmar que a operação de concentração efetuada em aplicação do acordo‑quadro de 10 de outubro de 2016 representa, por si só, uma prática colusória entre os participantes no concurso» ( 43 ).

85.

Não obstante, pode‑se colocar a questão de saber em que casos uma fusão in fieri pode pôr em causa o princípio da igualdade. Não excluo que, em abstrato, tal possa acontecer quando, em violação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 ( 44 ), a fusão tenha tido início de facto em termos operacionais, possibilitando uma troca de informação entre os operadores em causa — e pré‑selecionados — que os possa colocar numa situação de vantagem em relação aos outros proponentes ( 45 ).

86.

Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se foi o que se verificou no caso apreço, ainda que, repito, no seu entendimento, como decorre da decisão de reenvio, a fusão estrutural das duas sociedades «não se compara a um acordo colusório entre dois proponentes que pretendem alterar o equilíbrio de um único concurso» ( 46 ).

87.

Em suma, a apresentação de uma proposta por parte de um proponente em processo de fusão com outro proponente também selecionado não é incompatível com o artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24, salvo se os dois operadores coordenarem ou concertarem a sua ação, no âmbito de um concurso público limitado, de forma a permitir‑lhes beneficiar de vantagens injustificadas em relação a outros proponentes, o que cabe ao juiz nacional determinar.

88.

Em face do exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) da seguinte forma:

«O artigo 28.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que, no âmbito de um concurso limitado, seja admitido à fase de avaliação de propostas um operador económico que celebrou um acordo de fusão por incorporação de outro operador económico igualmente selecionado, desde que: