Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-677/21

Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

de 12 de janeiro de 2023 (1)

Processo C‑677/21

Fluvius Antwerpen

contra

MX

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Vredegerecht te Antwerpen (Julgado de Paz de Antuérpia, Bélgica)]

«Reenvio prejudicial – Imposto sobre o valor acrescentado – Diretiva 2006/112/UE – Operações tributáveis – Sujeito passivo – Consumo ilegal de eletricidade – Faturação da eletricidade consumida ilegalmente pelo operador da rede de distribuição competente para o efeito – Conceito de “atividade económica” – Conceito de “outro organismo de direito público” – Âmbito insignificante das atividades referidas no artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, da Diretiva IVA»

I. Introdução

1. No presente pedido de decisão prejudicial, o Tribunal de Justiça tem de se debruçar sobre as consequências em matéria de IVA de um «furto de eletricidade». Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre a questão de saber se o utilizador ilegal de eletricidade tem de pagar a eletricidade consumida acrescida do IVA aplicável ou apenas o chamado preço líquido, sem IVA. No caso vertente, ocorreu uma utilização ilegal de eletricidade no endereço para consumo pessoal, que foi descoberta pelo operador da rede de distribuição e em seguida faturada ao «ladrão de eletricidade».

2. Assim, o Tribunal de Justiça tem de decidir, em substância, a questão de saber se ao utilizador que age ilegalmente deve ser faturado IVA do mesmo modo que o é ao consumidor que age em conformidade com a lei, ao consumir a mesma quantidade de eletricidade, ou se ele pode «poupar» no IVA. Isso depende afinal apenas da questão de saber se um fornecimento «involuntário» por um sujeito passivo ao consumidor constitui igualmente uma operação tributável e não isenta em matéria de IVA.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

3. O quadro jurídico de direito da União é a Diretiva 2006/112/CE relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado (a seguir «Diretiva IVA») (2).

4. O artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva IVA prevê:

«Estão sujeitas ao IVA as seguintes operações:

a) As entregas de bens efetuadas a título oneroso no território de um Estado‑Membro por um sujeito passivo agindo nessa qualidade;»

5. O artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva IVA dispõe:

«Entende‑se por “sujeito passivo” qualquer pessoa que exerça, de modo independente e em qualquer lugar, uma atividade económica, seja qual for o fim ou o resultado dessa atividade.

Entende‑se por “atividade económica” qualquer atividade de produção, de comercialização ou de prestação de serviços, incluindo as atividades extrativas, agrícolas e as das profissões liberais ou equiparadas. É em especial considerada atividade económica a exploração de um bem corpóreo ou incorpóreo com o fim de auferir receitas com caráter de permanência.»

6. O artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva IVA enuncia:

«1. Os Estados, as regiões, as autarquias locais e os outros organismos de direito público não são considerados sujeitos passivos relativamente às atividades ou operações que exerçam na qualidade de autoridades públicas, mesmo quando, no âmbito dessas atividades ou operações, cobrem direitos, taxas, quotizações ou remunerações.

Contudo, quando efetuarem essas atividades ou operações, devem ser considerados sujeitos passivos relativamente às mesmas na medida em que a não sujeição ao imposto possa conduzir a distorções de concorrência significativas.

Em qualquer caso, os organismos de direito público são considerados sujeitos passivos no que se refere às atividades referidas no anexo I, na medida em que estas não sejam insignificantes.»

7. O artigo 14.°, n.os 1 e 2, alínea a), da Diretiva IVA determina o que constitui uma entrega de bens:

«1. Entende‑se por “entrega de bens” a transferência do poder de dispor de um bem corpóreo como proprietário.

2. Para além da operação referida no n.° 1, são consideradas entregas de bens as seguintes operações:

a) A transmissão da propriedade de um bem, mediante pagamento de uma indemnização, em virtude de ato das autoridades públicas ou em seu nome ou por força da lei;»

8. O artigo 15.°, n.° 1, da Diretiva IVA diz respeito ao fornecimento de eletricidade e esclarece que:

«São equiparados a “bens corpóreos” a eletricidade, o gás, o calor, o frio e similares.»

B. Direito belga

9. A Diretiva IVA foi transposta na Bélgica pelo Código do IVA. Para além disso, a Decisão Relativa à Energia flamenga contém regulamentação relativa ao fornecimento de energia e à respetiva faturação.

10. O artigo 5.2.3, n.° 1, da Decisão Relativa à Energia prevê que um cliente doméstico cujo contrato seja rescindido pelo seu fornecedor de energia, por exemplo, por falta de pagamento, e que não celebre um novo contrato com outro fornecedor de energia, obterá o fornecimento do operador da rede de distribuição.

11. Desde 1 de maio de 2018, após a alteração da Decisão Relativa à Energia e do Decreto Relativo à Energia, existem disposições especiais que regulam a aquisição ilegal de energia e a indemnização correspondente. Encontram‑se atualmente no artigo 1.1.3, 40° /1, em conjugação com o artigo 5.1.2 do Decreto Relativo à Energia e o artigo 4.1.2 da Decisão Relativa à Energia belga.

12. O artigo 1.1.3, 40° /1, do Decreto Relativo à Energia define o conceito de fraude energética como qualquer ato ilícito praticado por qualquer pessoa, de forma ativa ou passiva, e associado à obtenção de um benefício indevido.

13. O artigo 5.1.2 do Decreto Relativo à Energia dispõe, além disso, que os custos incorridos pelo operador da rede para corrigir a fraude energética referida no artigo 1.1.3, 40° /l, os custos do encerramento da ligação, a regularização da ligação ou da instalação de medição, a nova ligação, o benefício indevido obtido, os custos do benefício indevido obtido e os juros devem ser suportados pelo utilizador da rede em questão. Acrescenta que o operador da rede ou o seu representante legal devem cobrar diretamente ao utilizador da rede os custos acima mencionados e também o benefício indevido obtido e os juros.

14. O artigo 4.1.2., n.° 1, da Decisão Relativa à Energia estabelece a forma como o benefício indevido deve ser calculado e as rubricas aí incluídas. Assim, o benefício indevido obtido inclui, nomeadamente, os custos evitados relativos à energia fornecida (artigo 4.1.2., n.° 1, terceiro parágrafo, 4.°, da Decisão Relativa à Energia).

15. O artigo 4.1.2., n.° 3, da Decisão Relativa à Energia prevê ainda que a compensação faturada pelo benefício indevido obtido é determinada de forma bem definida e inclui impostos, taxas e IVA.

III. Matéria de facto e tramitação processual

16. A pessoa singular MX (a seguir «demandado») foi instada pelo operador da rede de distribuição Fluvius Antwerpen (a seguir «Fluvius») a pagar o montante de 813,41 euros (IVA incluído) pelo consumo de eletricidade no período compreendido entre 7 de maio de 2017 e 7 de agosto de 2019.

17. De acordo com a informação pública disponível na Internet, o operador da rede de distribuição Fluvius parece ser uma pessoa coletiva de direito público, sendo uma associação de vários municípios que exerce funções de interesse público. Isso inclui, entre outros, a gestão da rede de distribuição de eletricidade e gás na aceção da regulamentação flamenga. Segundo a Fluvius, ela tem, pelo contrário, personalidade jurídica de direito civil, sendo designada pelo Reino da Bélgica como uma forma jurídica sui generis.

18. A Fluvius faturou ao demandado o fornecimento de eletricidade no valor de 813,41 euros, dos quais 131,45 euros de IVA. Não foi em virtude do fornecimento de eletricidade pela Fluvius ao demandado, com base na obrigação desta última de serviço público nos termos do artigo 5.2.3., n.° 1, da Decisão Relativa à Energia, que a referida faturação foi efetuada. A referida faturação foi efetuada porque o demandado adquiriu eletricidade no endereço onde reside sem ter celebrado para o efeito um contrato com um fornecedor comercial de energia e sem que tenha sido previamente rescindido o contrato por um (outro) fornecedor comercial de energia nesse endereço. O órgão jurisdicional de reenvio é de opinião que a aquisição de energia da rede sem a celebração de um contrato comercial e sem a sua notificação ao operador da rede de distribuição pode constituir um ato ilícito associado à obtenção de um benefício indevido, e portanto constitui uma fraude energética.

19. A faturação teve lugar na sequência da constatação pela Fluvius, com o passar do tempo, desta aquisição de facto (a seguir «aquisição ilegal»). Com base na comparação entre a leitura do contador no início da aquisição ilegal e a leitura do contador no final da aquisição ilegal, foi faturado pelo consumo relativo ao referido período o montante de 813,41 euros, dos quais 131,45 euros de IVA.

20. Relativamente ao período faturado, é pertinente o regulamento da ligação da Fluvius. Este regulamento da ligação nada refere sobre o montante da compensação que será faturado em caso de aquisição ilegal nem sobre a questão de saber se é devido IVA sobre a compensação. Sob o título de «A aquisição ilegal de energia e a compensação de regularização» dispõe apenas que tanto o consumo registado como o eventual consumo não registado resultantes de aquisição ilegal serão faturados pelo operador da rede de distribuição ao adquirente.

21. A Fluvius é de opinião que, sempre que uma aquisição se efetue sem contrato de fornecimento, esta aquisição pode ser faturada pelo operador da rede ao utilizador. Sobre a referida aquisição ilegal é devido IVA nos termos do Código do IVA belga. Segundo este código, está em causa uma entrega sujeita a IVA se houver transmissão da propriedade de um bem mediante pagamento de uma indemnização em virtude de ato de autoridade pública ou em seu nome e, mais genericamente, por força de lei, decreto, portaria, decisão ou regulamento administrativo.

22. Antes de 1 de maio de 2018, não havia nenhum texto regulamentar que se pronunciasse expressamente a respeito da faturação ou não de IVA sobre o montante – o órgão jurisdicional de reenvio designa‑o como compensação – devido pela pessoa que adquiriu energia ilegalmente. A partir de 1 de maio de 2018, após a alteração ao Decreto Relativo à Energia e à Decisão Relativa à Energia, existem regras a esse respeito que preveem igualmente uma faturação do IVA. No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber se essas disposições que preveem a cobrança do IVA não serão contrárias à Diretiva IVA.

23. Por conseguinte, o Vredegerecht te Antwerpen (Julgado de Paz de Antuérpia, Bélgica) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão a título prejudicial:

1. Deve o artigo 2.°, n.° 1, alínea a), em conjugação com o artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva 2006/112/CE ser interpretado no sentido de que a aquisição ilegal de energia constitui uma entrega de bens, ou seja, a transferência do poder de dispor de um bem corpóreo como proprietário?

2. Em caso de resposta negativa, deve o artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva 2006/112/CE ser interpretado no sentido de que a aquisição ilegal de energia constitui uma entrega de bens, ou seja, a transmissão da propriedade de um bem, mediante pagamento de uma indemnização, em virtude de ato das autoridades públicas ou em seu nome ou por força da lei?

3. Deve o artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva 2006/112/CE ser interpretado no sentido de que, se a Fluvius Antwerpen tiver direito a uma indemnização pela energia ilegalmente adquirida, deve ser considerada um sujeito passivo porque a aquisição ilegal é consequência de uma «atividade económica» da Fluvius Antwerpen, a saber, a exploração de um bem corpóreo com o fim de auferir receitas com caráter de permanência?

4. Caso se deva interpretar o artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva 2006/112/CE no sentido de que a aquisição ilegal de energia constitui uma atividade económica, deve o artigo 13.°, n.° 1, [primeiro paragrafo,] da Diretiva 2006/112/CE ser interpretado no sentido de que a Fluvius Antwerpen é uma autoridade pública? Na afirmativa, deve o artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, ser interpretado no sentido de que a aquisição ilegal de energia é o resultado de uma atividade da Fluvius Antwerpen que não é insignificante?

24. No processo no Tribunal de Justiça, apresentaram observações escritas o Reino da Bélgica e a Comissão Europeia. O Tribunal de Justiça prescindiu de audiência de alegações nos termos do artigo 76.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.

IV. Apreciação jurídica

25. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, com a primeira e a segunda questões, se a aquisição ilegal de eletricidade em prejuízo do operador da rede de distribuição constitui uma operação tributável e não isenta na aceção da legislação relativa ao IVA. O artigo 15.° da Diretiva IVA define a eletricidade como um bem corpóreo. Uma vez que esse bem corpóreo foi consumido pelo demandado, deve considerar‑se que existe uma entrega nos termos do artigo 14.°, n.° 1 ou n.° 2, da Diretiva IVA (a esse respeito, v. secção A.). Existindo uma entrega de eletricidade (a seguir igualmente designada por energia) tributável e não isenta, o órgão jurisdicional de reenvio pretende ainda saber se se deve considerar que a Fluvius exerce por isso uma atividade económica (a esse respeito, v. secção B.) e se eventualmente o artigo 13.° da Diretiva IVA exclui ele próprio a tributação (a esse respeito, v. secção C.).

A. Aquisição ilegal de energia como entrega na aceção do artigo 14.°, n.° 1 ou n.° 2, alínea a), da Diretiva IVA (primeira e segunda questões)

26. As duas primeiras questões visam esclarecer se – e nos termos de que disposição – no caso vertente existe uma entrega de bens a título oneroso na aceção do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva IVA. Se o demandado tivesse atuado em conformidade com a lei, ninguém teria dúvidas de que se tratava de uma entrega de energia (eletricidade na aceção do artigo 15.° da Diretiva IVA) tributável e não isenta de imposto. A questão apenas se coloca porque o demandado adquiriu a energia sem ter celebrado o respetivo contrato com um fornecedor e sem estarem reunidas as condições para existir uma obrigação jurídica como a de um «abastecimento básico» pelo operador da rede de distribuição.

27. Segundo o direito belga, existe um «furto de energia» em prejuízo do operador da rede de distribuição, que este no entanto descobriu e quer ver compensado pela energia adquirida pelo «ladrão». A Decisão Relativa à Energia belga aplicável determina que isso constitui um benefício indevido do utilizador correspondente («ladrão»), que lhe pode ser faturado como indemnização. Noutros Estados‑Membros, estaria possivelmente em causa um reembolso ou um ressarcimento de danos.

28. Com efeito, os requisitos do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), e do artigo 14.°, n.° 1, conjugados com o artigo 15.°, da Diretiva IVA encontram‑se todos reunidos. Nos termos dessas disposições, estão sujeitas ao IVA as entregas de bens efetuadas a título oneroso no território de um Estado‑Membro por um sujeito passivo agindo nessa qualidade. O local da entrega foi a Bélgica, a Fluvius era um operador da rede de distribuição sujeito passivo de IVA (a questão de saber se ele agia nessa qualidade será objeto de análise na secção B.) e a eletricidade é equiparada, nos termos do artigo 15.° da Diretiva IVA, a um bem corpóreo.

29. Com a aquisição de energia também foi transferido o poder de dispor (nos termos do artigo 14.° da Diretiva IVA) da Fluvius para o demandado, que consumiu imediatamente a energia. É possível que a Fluvius não concordasse com esse consumo, mas nada podia fazer para o impedir. Por conseguinte, pode afirmar‑se que a Fluvius efetuou objetivamente uma entrega de bens ao demandado, embora seja possível que fosse contra a sua vontade. Por essa razão o demandado tem agora de pagar um valor em dinheiro em função da energia que foi consumida, de modo que essa entrega foi efetuada a título oneroso.

30. Prima facie, a Diretiva IVA não trata o utilizador de energia ilegal (no caso vertente, o demandado) de maneira diferente do utilizador de energia que cumpre a lei. Ambos têm (um em virtude do contrato e o outro por força da lei) de pagar um preço pelo consumo de energia efetuado, que contém o IVA. A natureza do IVA como imposto sobre o consumo, o princípio da neutralidade fiscal e o princípio da proporcionalidade não se opõem a essa conclusão. Pelo contrário, o princípio da neutralidade impõe a não discriminação entre atividades legais e ilegais (3).

31. Contudo, parece que o órgão jurisdicional de reenvio na Bélgica entende ser possível que esta aquisição ilegal de energia pelo demandado constitua uma operação não tributável. Nessa hipótese, segundo a Diretiva IVA, não pode ser faturado IVA ao demandado. Portanto, coloca‑se a questão decisiva de saber se um fornecimento de eletricidade que é em si mesmo tributável deve ser considerado como não sendo tributável, pelo facto de o próprio consumidor ter obtido o objeto da entrega (no caso em apreço, a eletricidade) de forma ilegal, sendo no entanto obrigado – não em virtude de um contrato, mas sim por força da lei – a pagar por isso um montante comparável em função do consumo.

1. A tributação de atividades ilegais na legislação em matéria de IVA

32. O Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou, tanto quanto sei, sobre a questão da obtenção ilegal de um bem de consumo pelo beneficiário. Mas existe jurisprudência constante sobre o tratamento de atividades ilegais do prestador, no âmbito da legislação em matéria de IVA.

33. Segundo essa jurisprudência constante, o princípio da neutralidade fiscal opõe‑se, em matéria de cobrança do IVA, a uma diferenciação generalizada entre as transações lícitas e as transações ilícitas (4). Segundo o Tribunal de Justiça, apenas é permitida uma diferenciação nos casos em que, devido às caraterísticas particulares de certas mercadorias, esteja excluída toda a concorrência entre um setor económico lícito e um setor económico ilícito (5).

34. De qualquer modo, no caso vertente, essa exceção relativa ao «res extra commercium» não se aplica. A eletricidade não é um bem cuja comercialização seja proibida devido à sua natureza ou às suas características próprias. Por conseguinte, em matéria de IVA, o fornecimento legal e o fornecimento ilegal de eletricidade devem ser objeto de tratamento igual.

35. Até ao presente, é certo que a jurisprudência apenas se debruçou sobre as atividades ilegais do prestador. Contudo, os beneficiários também podem exercer atividades económicas, e por isso podem ser concorrentes. Se não tiverem pleno direito à dedução do imposto suportado, a não tributação das suas atividades ilegais constitui para eles uma vantagem competitiva e viola assim o princípio da neutralidade fiscal. Portanto, a aquisição ilegal de um bem de consumo pelo beneficiário deve ser tratada da mesma forma que a sua aquisição legal.

2. Natureza do IVA como imposto geral sobre o consumo

36. A natureza do IVA como imposto geral sobre o consumo milita igualmente no sentido do tratamento igual do consumo de eletricidade legal e ilegal. O IVA destina‑se, enquanto imposto geral sobre o consumo, a tributar a capacidade económica do consumidor, que se manifesta num gasto patrimonial para obter um benefício consumível (6). A eletricidade consumida ilegalmente constitui um benefício consumível. O «ladrão de eletricidade» também tem de gastar dinheiro para esse efeito.

37. Uma vez que o custo financeiro do consumo de um bem de consumo pelo consumidor final deve ser tributado, é indiferente se esse consumo foi ilegal e possivelmente efetuado sem o conhecimento ou mesmo contra a vontade do prestador, desde que tivesse de ser pago em dinheiro.

38. Essa abordagem já decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Nalgumas decisões, o Tribunal de Justiça declarou que uma entrega ou prestação de serviços a título oneroso pressupõe a existência de um nexo direto entre o serviço prestado e o contravalor recebido (7). Para esse fim, era decisiva a questão de saber se o âmbito dos benefícios estava relacionado com o montante do contravalor (8). Uma vez que aqui a quantidade de eletricidade adquirida ilegalmente (ou seja, o benefício) tem um nexo direto com o montante reclamado pela Fluvius, pode existir um fornecimento de eletricidade a título oneroso pela Fluvius ao demandado.

39. Ainda que o Tribunal de Justiça tenha posteriormente dado mais ênfase ao facto de um serviço só ser prestado «a título oneroso» se existir entre o prestador e o beneficiário uma relação jurídica, isso não altera nada (9). Qual a qualificação dessa relação jurídica é uma questão que o Tribunal de Justiça deixou até agora em aberto. No âmbito da aplicação de um imposto geral sobre o consumo há que proceder a uma interpretação ampla (10). Não tem de se tratar necessariamente de uma relação jurídica contratual «normal», porque mesmo uma obrigação moral não permitia evitar o nexo entre a prestação e o contravalor pago «a título de obrigação moral» (11).

40. Daí resulta que qualquer relação jurídica entre o prestador e o beneficiário é suficiente. Na maioria dos casos, tratar‑se‑á de uma relação jurídica contratual, mas não se encontra excluída uma relação jurídica de natureza legal. É determinante o nexo direto entre o pagamento em dinheiro e um bem de consumo em concreto (12). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça afirmou que existe uma prestação a título oneroso mesmo quando, devido à rescisão antecipada, tinha de ser paga uma «penalização contratual», correspondente ao preço que haveria a pagar no caso de não ter ocorrido a rescisão (13). O mesmo se diga de uma utilização de um lugar de estacionamento pelo utilizador em violação do contrato (14).

41. No caso vertente, existe igualmente um nexo direto entre o pagamento em dinheiro e o consumo da energia adquirida. Em virtude da Decisão Relativa à Energia, que regula a remuneração dessa energia, existe indubitavelmente uma relação jurídica, designadamente uma relação jurídica de natureza legal entre o operador da rede de distribuição (a Fluvius) e o consumidor (o demandado).

42. Por que razão haveria o consumidor honesto de energia em questão de ser onerado com um imposto, que o consumidor desonesto (ilegal) de energia não tem de suportar, apesar de existir um mercado comum para estas operações e de ambos gastarem dinheiro pelo mesmo benefício consumível? Isso dificilmente pode encontrar uma justificação à luz do artigo 20.° da Carta dos Direitos Fundamentais. Também não se descortinam razões objetivas que possam justificar essa discriminação.

3. Conclusão «a contrario» resultante do artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva IVA

43. Essa conclusão é confirmada por uma interpretação «a contrario» do artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva IVA. Esta disposição esclarece que se entende por «entrega» a transmissão da propriedade de um bem (que constitui o caso típico de uma transferência do poder de dispor na aceção do artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva IVA), mediante pagamento de uma indemnização, em virtude de ato das autoridades públicas ou em seu nome ou por força da lei.

44. É certo que, no caso vertente, ao contrário do que defende a Bélgica, não estão reunidos os requisitos do artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva IVA. O artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva IVA requer, designadamente, que a transmissão da propriedade de um bem seja efetuada em virtude de ato das autoridades públicas [ou em seu nome] ou por força da lei (15). O caso clássico de aplicação do artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva IVA é, portanto, a expropriação mediante o pagamento de uma indemnização.

45. A transmissão da propriedade de um bem (no caso, a eletricidade) é efetuada no presente caso, não em virtude de ato das autoridades públicas ou por força da lei, mas sim devido à aquisição ilegal pelo demandado e ao consumo imediato. A Fluvius apenas é obrigada de facto a tolerar essa aquisição. Em contrapartida, o pagamento pelo demandado é devido por força da lei (neste caso, da Decisão Relativa à Energia).

46. Ao artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva IVA subjaz a apreciação segundo a qual é indiferente que o sujeito passivo transmita um bem de consumo voluntariamente a título oneroso ou que essa transmissão ocorra involuntariamente mas também a título oneroso. Na antiga proposta da Comissão relativa à Sexta Diretiva, essa abordagem ainda era mais clara. Aí, o artigo 5.°, n.° 2, ainda dispunha que se entendia por entrega: «f) A transmissão da propriedade de um bem, mediante pagamento de uma indemnização, em virtude de ato das autoridades públicas ou em seu nome, quando a cessão voluntária desse bem seria tributável» (16). Esse texto demonstra com mais precisão que a vontade do legislador consiste essencialmente no tratamento igual nos casos de igual fornecimento ao consumidor. Não devem existir diferenciações em função das razões e justificações da transmissão de um bem de consumo mediante pagamento de um contravalor.

47. Essa apreciação ainda é reconhecível no texto do artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva IVA. Em meu entender, também pode ser naturalmente transposta sem mais para o caso vertente. Quando o proprietário da energia (a Fluvius) não pode evitar a transmissão da propriedade mediante a aquisição ilegal, mas no entanto obtém por força da lei uma remuneração em função do consumo, isso significa que existe uma entrega (forçada) a título oneroso sujeita a IVA. Isso é válido, em especial, se a operação estiver sujeita a IVA no caso de o proprietário da energia a fornecer voluntariamente (ou seja, contratualmente).

48. Uma vez que uma cedência que é efetuada contra a vontade, porque a lei a impõe, constitui uma entrega, isso aplica‑se a uma transferência que também é efetuada contra a vontade, mas que a lei não impõe, impondo sim a obrigação de pagar uma remuneração. Em ambos os casos, o proprietário deve aceitar a perda forçada da propriedade e receber do beneficiário do serviço (o consumidor) uma remuneração ou compensação pela mesma.

4. Conclusão intercalar

49. Nessa medida, sou de opinião, de acordo com a Comissão, de que já estão reunidos os requisitos do artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva IVA. Com a aquisição da energia foi efetuada (ou melhor: tolerada) uma entrega de energia pela Fluvius, que por força da lei tem de ser remunerada. Desse modo, existe uma entrega a título oneroso.

50. O artigo 2.°, n.° 1, alínea a), em conjugação com o artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva IVA deve, portanto, ser interpretado no sentido de que a aquisição ilegal de eletricidade constitui uma entrega de bens a título oneroso, quando a compensação a pagar por força da lei é estruturada em função do consumo, tal como no caso de uma aquisição em conformidade com a lei. O consumidor de energia desonesto não pode ser mais bem tratado em matéria de IVA do que o consumidor de energia que age com honestidade.

B. Fornecimento mediante uma aquisição de energia ilegal como atividade económica de um operador da rede de distribuição como a Fluvius (terceira questão)

51. A terceira questão do órgão jurisdicional de reenvio tem por objeto o artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva IVA. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se um operador da rede de distribuição, que normalmente não atua como fornecedor de eletricidade, também deve ser considerado nessa medida um sujeito passivo no que diz respeito às quantidades de eletricidade ilegalmente adquiridas.

52. Em última análise, isso prende‑se com a questão de saber como classificar as atividades remuneradas que não fazem parte da atividade principal propriamente dita. Para as pessoas singulares, esta questão surge com mais frequência, uma vez que diz essencialmente respeito à distinção entre a atividade empresarial (e portanto também passível de IVA) e a atividade privada (não passível de IVA). Contudo, parece afastar‑se a hipótese de o fornecimento de eletricidade a título oneroso por um operador da rede de distribuição, que, de resto, tem de compensar quantidades de eletricidade em falta à sua própria custa, poder constituir uma atividade não empresarial (ou mesmo privada).

53. O fornecimento de eletricidade está, no caso vertente, diretamente relacionado com a atividade do operador da rede de distribuição. Aparentemente, na Bélgica, o operador da rede de distribuição tem de compensar, à sua própria custa, as faltas de eletricidade resultantes da aquisição ilegal de eletricidade por terceiros. Por conseguinte, a lei (no caso presente a Decisão Relativa à Energia belga) já associa esse risco dos fornecimentos «inconscientes» no quadro de uma relação jurídica de natureza legal à atividade económica da Fluvius. Assim, concretiza‑se um risco empresarial típico da sua atividade de operador da rede de distribuição.

54. Por conseguinte, o artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva IVA deve ser interpretado no sentido de que a entrega de energia por um operador da rede de distribuição também constitui uma atividade económica deste, quando e porque se concretiza um risco da sua atividade económica como operador da rede de distribuição.

C. Quanto à qualidade de sujeito passivo de um organismo de direito público de um operador da rede de distribuição na aceção do artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva IVA (quarta questão)

55. A quarta questão é composta de duas partes. A primeira parte da questão pergunta se «o artigo 13.°, n.° 1, [primeiro paragrafo,] da Diretiva 2006/112/CE [deve] ser interpretado no sentido de que a Fluvius Antwerpen é uma autoridade pública [vista como um “outro organismo de direito público”, dado que em certas versões linguísticas o artigo 13.° não utiliza de todo o conceito de autoridade pública e que noutras não o utiliza para descrever o estatuto do atuante]». Esta é uma questão de apreciação da matéria de facto concreta que compete apenas ao órgão jurisdicional de reenvio.

56. Não foram apresentados ao Tribunal de Justiça elementos de facto suficientes para responder a uma questão reformulada de saber se um operador da rede de distribuição com a forma jurídica da Fluvius deve ser considerado «outro organismo de direito público». No caso de a Fluvius ser considerada, por exemplo, uma pessoa de direito privado, como esta alega, fica excluída a sua existência como um «outro organismo de direito público».

57. A interpretação do conceito de «organismo de direito público» no sentido de «organismo de direito privado» é dificilmente conciliável com o texto da diretiva. Isso é tanto mais válido que o artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva IVA, com efeito, deve ser interpretado «em sentido estrito» (17). Todavia, o Tribunal de Justiça no processo Saudaçor afirmou claramente a possibilidade de uma sociedade de capitais organizada de acordo com o direito privado, em determinadas circunstâncias, ser considerada um «outro organismo de direito público» (18). No entanto, o Tribunal de Justiça formulou os requisitos para o efeito de um modo tal (integração na organização da Administração Pública, prerrogativas de autoridade pública, poderes de autoridade pública) (19) que, na realidade, nunca podem estar reunidos no caso de um sociedade de capitais organizada segundo o direito privado.

58. No entanto, de acordo com a informação pública disponível na Internet, o operador da rede de distribuição Fluvius parece ser uma pessoa coletiva de direito público, sendo uma associação de vários municípios que exerce funções de interesse público. Nesse caso, contudo, pode tratar‑se sem mais de um «outro organismo de direito público» e a primeira parte da quarta questão do órgão jurisdicional de reenvio não se coloca.

59. Na segunda parte da quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede a interpretação do artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, da Diretiva IVA. Esta disposição prevê que os organismos de direito público são considerados sujeitos passivos no que se refere às atividades referidas no anexo I (entre as quais se encontra o abastecimento de eletricidade – v. ponto 2). Isso é válido igualmente quando a qualificação dessas atividades como operações não tributáveis não conduza a distorções significativas da concorrência (segundo parágrafo). No entanto, abre‑se uma exceção a esta regra da qualificação como sujeito passivo, no terceiro parágrafo, «na medida em que estas atividades [de distribuição de eletricidade] não sejam insignificantes». É a interpretação desta última exceção que o órgão jurisdicional de reenvio pretende obter.

60. O órgão jurisdicional de reenvio parece partir da premissa errada, segundo a qual deve ser negada per se a tributabilidade das operações, na medida em que sejam insignificantes na aceção do anexo I. No entanto, o artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, da Diretiva IVA estabelece um regime que apenas é aplicável no caso de estarem reunidos os requisitos do artigo 13.°, n.° 1. Visa apenas assegurar que os organismos de direito público que exercem as atividades típicas do abastecimento aos consumidores enunciadas no anexo I sejam considerados sujeitos passivos per se, mesmo quando devam agir nessa medida no quadro dos poderes públicos. No caso de não estarem reunidos os requisitos do artigo 13.°, n.° 1 (atividades que exerçam na qualidade de autoridades públicas), nem os do segundo parágrafo (não conduzirem a distorções de concorrência significativas) da Diretiva IVA, tão pouco é aplicável o terceiro parágrafo e a exceção nele prevista relativa a atividades insignificantes.

61. O órgão jurisdicional de reenvio não esclareceu de que modo o fornecimento de eletricidade – referido no anexo I, ponto 2 – pela Fluvius na qualidade de operador da rede de distribuição constitui uma atividade que a Fluvius exerce na qualidade de autoridade pública (o artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva IVA). O facto de a Fluvius ter de intentar uma ação a pedir o contravalor pelo fornecimento de eletricidade num tribunal civil indicia antes o contrário. Do mesmo modo, é impossível ao Tribunal de Justiça apreciar se a não tributabilidade desses fornecimentos conduziria a distorções da concorrência significativas (artigo 13.°, n.° 1, segundo parágrafo, da Diretiva IVA). Isso dependeria do âmbito dos fornecimentos de energia, que o órgão jurisdicional de reenvio também não comunicou. Contudo, os números apresentados pela Fluvius indiciam antes uma distorção da concorrência.

62. Apesar disso, no caso de o órgão jurisdicional de reenvio concluir que o abastecimento de energia no quadro da aquisição ilegal constitui uma atividade que incumbe à Fluvius no âmbito dos poderes públicos e cuja não tributação não conduz a distorções da concorrência significativas, é certo que seria aplicável o terceiro parágrafo. A Fluvius deveria nesse caso ser considerada um sujeito passivo devido aos fornecimentos de energia abrangidos pelo anexo I, a não ser que o âmbito dessas atividades seja insignificante. Mas mesmo nesse caso, em minha opinião, a exceção referida no terceiro parágrafo não se aplica aqui.

63. Tal como já expus noutra ocasião (20), o artigo 13.° da Diretiva IVA parte da premissa de que as atividades exercidas na qualidade de autoridade pública não devem voltar a ser sujeitas a imposto pelo Estado enquanto credor fiscal para garantir a neutralidade no plano da concorrência (21). Em regra, estas «atividades oficiais» à luz da devida consideração tipológica não constituem, desde logo, atividades económicas na aceção do artigo 9.° da Diretiva IVA.

64. Porém, se o forem, o artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva, enquanto norma de simplificação, impede que por esse motivo se constituam obrigações fiscais (obrigações de registo, de declaração e de pagamento) para o Estado. Por conseguinte, apenas podem existir «atividades insignificantes» na aceção do terceiro parágrafo quando a ideia de simplificação for determinante. Isso pressupõe que apenas com base nas atividades de medida insignificante na aceção do anexo I é que surgiriam para o organismo de direito público obrigações especiais de registo, de declaração e de pagamento.

65. Não é esse o caso, porque a Fluvius já é sujeito passivo como operador da rede de distribuição. Através da tributabilidade dos fornecimentos de energia por meio de uma aquisição ilegal não surgem obrigações adicionais, que devam ser evitadas ao abrigo de um regime simplificado. Esta abordagem restritiva corresponde à jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual o artigo 13.°, n.° 1, da Diretiva IVA é de interpretação estrita (22).

V. Conclusão

66. À luz do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões submetidas pelo Vredegerecht te Antwerpen (Julgado de Paz de Antuérpia, Bélgica):

1. O artigo 2.°, n.° 1, alínea a), conjugado com o artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva IVA deve ser interpretado no sentido de que uma aquisição ilegal de energia constitui uma entrega de bens a título oneroso quando o contravalor a pagar por força da lei seja estruturado em função do consumo.

2. O artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva IVA deve ser interpretado no sentido de que um operador da rede de distribuição também pode exercer uma atividade económica quando também forneça adicionalmente energia. Isso é válido quando, nomeadamente devido a uma aquisição ilegal de energia, essa entrega concretiza um risco da sua atividade económica como operador da rede de distribuição.

3. Apenas existem atividades em medida insignificante na aceção do artigo 13.°, n.° 1, terceiro parágrafo, da Diretiva IVA quando o organismo de direito público não deva ser considerado sujeito passivo devido a atividades que exerce noutro âmbito.

1 Língua original: alemão.

2 Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado (JO 2006, L 347, p. 1), na versão em vigor no período em questão (maio de 2017 a agosto de 2019).

3 J. Kokott, EU Tax Law, 2022, p. 127; § 3, n.os 33 e seguintes, 36 e seguintes e outras referências.

4 V. apenas Acórdãos de 10 de novembro de 2011, Rank Group (C‑259/10 e C‑260/10, EU:C:2011:719, n.° 45), de 6 de julho de 2006, Kittel e Recolta Recycling (C‑439/04 e C‑440/04, EU:C:2006:446, n.° 50), e de 29 de junho de 1999, Coffeeshop «Siberië» (C‑158/98, EU:C:1999:334, n.os 14 e 21).

5 Isso é válido, por exemplo, relativamente a estupefacientes e moeda falsa. V. Acórdãos de 29 de junho de 1999, Coffeeshop «Siberië» (C‑158/98, EU:C:1999:334, n.° 21), de 11 de junho de 1998, Fischer (C‑283/95, EU:C:1998:276, n.° 21), de 2 de maio de 1998, Goodwin e Unstead (C‑3/97, EU:C:1998:263, n.° 9), e de 2 de agosto de 1993, Lange (C‑111/92, EU:C:1993:345, n.° 16), de 6 de dezembro de 1990, Witzemann (C‑343/89, EU:C:1990:445, n.° 19), e de 5 de julho de 1988, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat (289/86, EU:C:1988:360, n.° 20). Em sentido manifestamente diferente, v. por exemplo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo suíço de 3 de maio de 2007 – A‑1342/2006, BVGE‑2007‑23, n.os 5.5.1 e seguintes (relativo a estupefacientes).

6 V., a título de exemplo, Acórdãos de 3 de maio de 2012, Lebara (C‑520/10, EU:C:2012:264, n.° 23), de 11 de outubro de 2007, KÖGÁZ e o. (C‑283/06 e C‑312/06, EU:C:2007:598, n.° 37: «a fixação do seu montante proporcionalmente ao preço recebido pelo sujeito passivo em contrapartida dos bens e dos serviços que forneça»), e de 18 de dezembro de 1997, Landboden‑Agrardienste (C‑384/95, EU:C:1997:627, n.os 20 e 23: «Apenas a natureza do compromisso assumido deve ser tida em consideração: para se inserir no sistema comum do IVA, esse compromisso deve acarretar um consumo»).

7 Acórdão de 8 de março de 1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120, n.° 12). Do mesmo modo, Acórdãos de 29 de julho de 2010, Astra Zeneca UK (C‑40/09, EU:C:2010:450, n.° 27 e jurisprudência referida), e de 16 de outubro de 1997, Fillibeck (C‑258/95, EU:C:1997:491, n.° 12).

8 Acórdão de 8 de março de 1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120, n.° 15). V. igualmente o Acórdão de 16 de outubro de 1997, Fillibeck (C‑258/95, EU:C:1997:491, n.° 16).

9 Acórdão de 3 de março de 1994, Tolsma (C‑16/93, EU:C:1994:80, n.° 14). De modo semelhante, Acórdãos de 2 de maio de 2019, Budimex (C‑224/18, EU:C:2019:347, n.° 30), e de 11 de maio de 2017, Posnania Investment (C‑36/16, EU:C:2017:361, n.° 31).

10 Para uma compreensão mais aprofundada, v. igualmente as minhas Conclusões no processo MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑295/17, EU:C:2018:413, n.os 34 e seguintes).

11 Acórdão de 17 de setembro de 2002, Town & County Factors (C‑498/99, EU:C:2002:494, n.° 16 e seguintes).

12 Nesse sentido, v. igualmente Acórdão de 20 de janeiro de 2022, Apcoa Parking Danmark (C‑90/20, EU:C:2022:37, n.° 37 e seguintes).

13 Acórdão de 22 de novembro de 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑295/17, EU:C:2018:942, n.° 41 e seguintes).

14 Acórdão de 20 de janeiro de 2022, Apcoa Parking Danmark (C‑90/20, EU:C:2022:37, n.os 33 e 34).

15 Acórdãos de 25 de fevereiro de 2021, Gmina Wrocław (Conversão do direito de usufruto) (C‑604/19, EU:C:2021:132, n.° 56), e de 13 de junho de 2018, Gmina Wrocław (C‑665/16, EU:C:2018:431, n.° 37).

16 Proposta da Comissão da Sexta Diretiva em matéria de harmonização das legislações dos Estados‑Membros relativas aos impostos sobre o valor acrescentado, COM(73) 950, de 20 de junho de 1973. N.T.: Não existe versão em língua portuguesa.

17 Acórdãos de 25 de fevereiro de 2021, Gmina Wrocław (Conversão do direito de usufruto) (C‑604/19, EU:C:2021:132, n.° 77), de 22 de fevereiro de 2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft. (C‑182/17, EU:C:2018:91, n.° 54), de 29 de outubro de 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, n.° 49), e de 16 de setembro de 2008, Isle of Wight Council e o. (C‑288/07, EU:C:2008:505, n.° 60).

18 Acórdão de 29 de outubro de 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, n.os 61 e 68).

19 Acórdão de 29 de outubro de 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, n.° 56 e seguintes).

20 V. as minhas Conclusões no processo Gmina O. (C‑612/21, EU:C:2022:874, n.° 62).

21 Sobre a problemática da «Autotributação do Estado», v. as minhas Conclusões no processo Gemeente Borsele e Staatssecretaris van Financiën (C‑520/14, EU:C:2015:855, n.os 23 e seguintes).

22 Acórdãos de 25 de fevereiro de 2021, Gmina Wrocław (Conversão do direito de usufruto) (C‑604/19, EU:C:2021:132, n.° 77), de 22 de fevereiro de 2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft. (C‑182/17, EU:C:2018:91, n.° 54), de 29 de outubro de 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, n.° 49), e de 16 de setembro de 2008, Isle of Wight Council e o. (C‑288/07, EU:C:2008:505, n.° 60).