Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-652/15

1.

Nedim Tekdemir, pai do recorrente no processo principal, Furkan Tekdemir, é cidadão turco. Entrou na Alemanha em 2005. Exerce aí uma atividade por conta de outrem, pelo menos desde 2009. Obteve inicialmente uma autorização de residência por tempo determinado, por razões humanitárias, que foi prorrogada até 2013, antes de lhe ser concedida uma autorização de residência válida até 6 de outubro de 2016. Essa autorização de residência foi concedida com base na existência de um direito de residência em território alemão a título do Acordo que cria uma Associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia, assinado em Ancara, em 12 de setembro de 1963, pela República da Turquia, por um lado, bem como pelos Estados‑Membros da CEE e a Comunidade, por outro, e que foi concluído, aprovado e confirmado, em nome da Comunidade, pela Decisão 64/732/CEE, do Conselho, de 23 de dezembro de 1963 ( 2 ) (a seguir «acordo de associação CEE‑Turquia»), e da Decisão n.o 1/80, de 19 de setembro de 1980, relativa ao desenvolvimento da associação (a seguir «Decisão n.o 1/80»), adotada pelo Conselho de Associação instituído pelo referido acordo. Parece ser facto assente que o pai tem meios de assegurar a subsistência da sua família na Alemanha.

2.

Derya Tekdemir, mãe do recorrente no processo principal, igualmente cidadã turca, entrou na Alemanha em novembro de 2013 com um visto turístico Schengen. No decurso desse mesmo mês, apresentou um pedido de asilo às autoridades alemãs. Possui uma autorização de residência a título de requerente de asilo. O processo relativo a esse pedido ainda estava pendente à data em que o órgão jurisdicional de reenvio, o Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal Administrativo de Darmstadt, Alemanha), submeteu ao Tribunal de Justiça o presente reenvio prejudicial.

3.

Os progenitores da recorrente no processo principal casaram‑se em setembro de 2015.

4.

Furkan Tekdemir, recorrente no processo principal, nasceu em 16 de junho de 2014, na Alemanha. É cidadão turco e tem passaporte turco. Em 10 de julho de 2014, solicitou junto do Kreis Bergstraße (Serviço de Estrangeiros, Alemanha), a emissão de uma autorização de residência com base no artigo 33.o da Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz) (Lei relativa à residência, ao emprego e à integração dos estrangeiros no território federal), de 30 de julho de 2004 ( 3 ), na sua versão publicada em 25 de fevereiro de 2008 ( 4 ) (a seguir «AufenthG»), alterada por último pelo § 3 da Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz (Lei relativa à aceleração dos procedimentos de asilo), de 23 de outubro de 2015 ( 5 ). Esta disposição prevê que «é possível conceder oficiosamente uma autorização de residência a uma criança nascida no território federal, quando um dos progenitores possui uma autorização de residência, uma autorização de estabelecimento ou uma autorização de residência permanente na UE. Se, à data do nascimento, os dois progenitores ou o progenitor que tem o poder paternal exclusivo têm autorização de residência, autorização de estabelecimento ou autorização de residência permanente na UE, é concedida oficiosamente uma autorização de residência à criança nascida em território federal. A residência de uma criança nascida em território federal cujo pai ou cuja mãe, à data do nascimento, têm um visto ou têm direito de residência estando isentos de visto, considera‑se autorizada até expirar o visto ou terminar a residência regular isenta de visto».

5.

Em 27 de julho de 2015, o Serviço de Estrangeiros indeferiu esse pedido, alegando que, numa situação em que apenas um dos progenitores é titular de uma autorização de residência, o § 33 da AufenthaltG confere à autoridade competente um poder de apreciação ilimitado para conceder ou recusar uma autorização de residência. No âmbito da margem de apreciação de que a administração dispõe, haveria que ter em conta igualmente a relação entre o progenitor e a criança, não resultando daí necessariamente, no entanto, uma decisão favorável ao recorrente. Pelo contrário, o Serviço de Estrangeiros considerou tolerável exigir que o recorrente no processo principal atuasse pela via do procedimento de visto, ainda que isso conduzisse inevitavelmente a que o recorrente e a sua mãe fossem, pelo menos provisoriamente, separados do pai.

6.

Em 17 de agosto de 2015, o recorrente no processo principal recorreu dessa decisão de indeferimento para o Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal Administrativo de Darmstadt), no âmbito do qual alegou que, devido à especial posição jurídica do seu pai, designadamente, à luz do artigo 6.o, n.o 1 ( 6 ), e do artigo 13.o ( 7 ) da Decisão n.o 1/80, deveria ser‑lhe reconhecido o direito ao reagrupamento familiar. Com efeito, resulta da legislação nacional aplicável em 1980 que os estrangeiros menores de 16 anos estavam isentos da obrigação de possuir uma autorização de residência. A legislação anterior era, portanto, mais favorável ao recorrente no processo principal do que o § 33 da AufenthaltG, que seria, assim, contrário à cláusula de «standstill» contida no 13.° da Decisão n.o 1/80. Por sua vez, o Serviço de Estrangeiros mantém a opinião de que é razoável esperar que o pai do recorrente no processo principal prossiga a sua comunhão de vida familiar com o seu filho e a sua esposa na Turquia, uma vez que não é requerente de asilo nem refugiado e que é de nacionalidade turca.

7.

O órgão jurisdicional de reenvio, por seu lado, recorda a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à cláusula de «standstill» e, em especial, o facto de a referida cláusula ser aplicável inclusivamente às legislações relativas aos direitos dos membros da família dos trabalhadores turcos relativos ao reagrupamento familiar na medida em que uma legislação que dificulta ou impossibilita o reagrupamento familiar pode influenciar negativamente a decisão de um cidadão turco de exercer uma atividade económica de modo estável num Estado‑Membro da União Europeia ( 8 ). O referido órgão jurisdicional sublinha, além disso, que o recorrente no processo principal se encontra em situação regular no território alemão e que o seu pai, igualmente em situação regular, está regularmente empregado na Alemanha. Acresce que o direito alemão confere, em princípio, uma proteção especial à unidade familiar, tal como à relação entre os pais e a criança. Todavia, a obrigação de os estrangeiros menores de 16 anos possuírem uma autorização de residência constitui uma nova restrição, na aceção do artigo 13.o da Decisão n.o 1/80. Ora, tal restrição não constitui uma violação da referida disposição se for justificada por uma razão imperiosa de interesse geral, se for adequada para garantir a realização do objetivo legítimo prosseguido e se não ultrapassar o que é necessário para atingir esse objetivo.

8.

Nestas circunstâncias, o órgão jurisdicional a quo interroga‑se, em primeiro lugar, sobre a questão de saber se existe, no caso vertente, uma razão imperiosa de interesse geral, uma vez que a obrigação autorização de residência para os estrangeiros menores de 16 anos foi instaurada, segundo as autoridades nacionais, a fim de proceder a uma gestão eficaz dos fluxos migratórios. Em segundo lugar, o referido órgão jurisdicional interroga‑se sobre as «exigências qualitativas» que tal razão imperiosa deve satisfazer e recorda nomeadamente, a esse respeito, que o recorrente no processo principal nasceu na Alemanha e continua a viver aí em situação regular com os seus pais, sendo um deles um trabalhador turco titular de direitos reconhecidos ao abrigo do acordo de associação CEE‑Turquia e da Decisão n.o 1/80.

9.

Deste modo, confrontado com uma dificuldade quanto à interpretação do direito da União, o Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal Administrativo de Darmstadt) decidiu suspender a instância e, por despacho de reenvio que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 7 de dezembro de 2015, submeter‑lhe as seguintes questões prejudiciais:

10.

No presente processo, apresentaram observações escritas, além do recorrente no processo principal, os Governos alemão e austríaco e a Comissão Europeia.

11.

Na audiência que teve lugar no Tribunal de Justiça em 13 de outubro de 2016, apresentaram observações orais o recorrente no processo principal, o Governo alemão e a Comissão.

12.

Recorde‑se que o Tribunal de Justiça declarou que uma nova restrição «é proibida, salvo se estiver abrangida pelas restrições referidas no artigo 14.o [da Decisão n.o 1/80] ou for justificada por razões imperiosas de interesse geral, for adequada para garantir a realização do objetivo legítimo prosseguido e não ultrapassar o que é necessário para atingir esse objetivo» ( 9 ). A análise que se segue consiste, portanto, na verificação prévia da existência de tal razão imperiosa antes de se debruçar sobre a proporcionalidade da regulamentação em causa no processo principal.

13.

É jurisprudência constante que a cláusula de «standstill» enunciada no artigo 13.o da Decisão n.o 1/80 «[proíbe], de forma geral, a introdução de qualquer nova medida interna que tenha como objeto ou efeito sujeitar o exercício por um nacional turco de uma liberdade económica no território do Estado‑Membro em causa a condições mais restritivas do que as que lhe eram aplicáveis quando da entrada em vigor da referida decisão […] relativamente a esse Estado‑Membro» ( 10 ). As partes não contestam que o § 33 da AufenthaltG constitui uma nova restrição, na aceção do artigo 13.o da Decisão n.o 1/80, na medida em que constitui um agravamento das condições de residência dos filhos menores nascidos na Alemanha de pais que são cidadãos de Estados terceiros.

14.

Também não se contesta que o pai do recorrente no processo principal é um trabalhador regularmente empregado no mercado de trabalho, exercendo na Alemanha uma atividade por conta de outrem. Apenas há que ter em conta a situação do trabalhador turco que reside no Estado‑Membro em questão para determinar se há lugar ao afastamento de uma medida nacional como a do § 33 da AufenthaltG, no caso de se verificar que esta é suscetível de afetar a sua liberdade de exercer uma atividade por conta de outrem nesse Estado‑Membro ( 11 ). Ora, a situação do pai do recorrente no processo principal é inegavelmente afetada, porque o § 33 da AufenthaltG dificulta a residência regular do seu filho nascido na Alemanha e, portanto, torna mais incerta a persistência do reagrupamento familiar. Logo, o § 33 da AufenthaltG, que agrava as condições de residência no território alemão dos filhos menores, nascidos na Alemanha e que aí têm a sua residência, de cidadãos turcos residentes nesse mesmo Estado‑Membro na qualidade de trabalhadores, relativamente às condições aplicáveis quando da entrada em vigor da Decisão n.o 1/80, é portanto suscetível de afetar o exercício, na Alemanha, das liberdades económicas desses trabalhadores ( 12 ) e entra no âmbito de aplicação do artigo 13.o da Decisão n.o 1/80.

15.

Como recordei no início minha análise, uma nova restrição, na aceção do artigo 13.o da Decisão n.o 1/80, pode ser justificada quer pelos motivos invocados no artigo 14.o da referida decisão ( 13 ) quer por uma razão imperiosa de interesse geral. Trata‑se de uma jurisprudência atualmente bem consolidada ( 14 ). No caso de o § 33 da AufenthaltG não ser abrangido por este artigo 14.o, o Governo alemão alega — como resulta, aliás, da redação da primeira questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça — que a nova obrigação de possuir uma autorização de residência, imposta aos filhos menores nascidos em território alemão de pais trabalhadores turcos instalados na Alemanha, é justificada por uma razão imperiosa de interesse geral, a saber, a gestão eficaz dos fluxos migratórios.

16.

Até ao presente, no quadro da interpretação da cláusula de «standstill» contida na Decisão n.o 1/80, o Tribunal de Justiça consagrou expressamente duas razões imperiosas de interesse geral, a saber, o objetivo de prevenir a entrada e a residência irregulares ( 15 ), bem como o objetivo de garantir uma integração bem sucedida dos nacionais de Estados terceiros no Estado‑Membro em questão ( 16 ). O Tribunal de Justiça não esclareceu totalmente as dúvidas quanto aos dois outros motivos de justificação potenciais relativos à prevenção dos casamentos forçados e à promoção da integração ( 17 ). Já tive ocasião de observar que o Tribunal de Justiça não se revela particularmente exigente quando se trata de reconhecer uma razão imperiosa de interesse geral, deixando uma certa margem de manobra aos Estados‑Membros ( 18 ).

17.

Mantenho a opinião de que, nesta fase do raciocínio e nesta etapa do teste relativo à eventual justificação de uma nova restrição, na aceção do artigo 13.o da Decisão n.o 1/80, o Tribunal de Justiça deveria ater‑se a uma análise in abstrato da razão imperiosa invocada pelo Governo alemão. Ora, a procura de uma gestão eficaz dos fluxos migratórios é um dos objetivos da política comum de imigração visados no artigo 79.o, n.o 1, TFUE e não parece, enquanto tal, contrária ao objetivo prosseguido pelo acordo de associação CEE‑Turquia. A razão imperiosa de interesse geral invocada pelo Governo alemão parece‑me tanto mais admissível quanto, como todos sabemos, a União se vê confrontada, desde há alguns anos, com uma crise migratória sem precedentes e, na minha opinião, seria incorreto que o Tribunal de Justiça recusasse a um Estado‑Membro a possibilidade de invocar — sem que isso seja, de qualquer modo, suficiente para justificar a legislação em causa no processo principal — a prossecução de um objetivo que a própria União tenta desesperadamente atingir. Se o Tribunal de Justiça seguir uma abordagem mais concreta, poder‑se‑ia no entanto perguntar se a questão do direito de residência de uma criança nascida no território alemão e que sempre aí residiu — portanto, nunca migrou, propriamente falando — diz verdadeiramente respeito à gestão dos fluxos migratórios propriamente ditos.

18.

No entanto, no caso de o Tribunal de Justiça reconhecer que a gestão eficaz dos fluxos migratórios constitui uma razão imperiosa de interesse geral, resta verificar se o § 33 da AufenthaltG se revela efetivamente adequado a garantir a realização do objetivo legítimo prosseguido e não ultrapassa o que é necessário para o atingir, porque creio que é esse o sentido da segunda questão prejudicial.

19.

Antes de iniciar a análise, desejo fazer uma observação preliminar relativa ao esclarecimento do alcance da segunda questão submetida ao Tribunal de Justiça.

20.

Entendo que a formulação um pouco enigmática dessa questão pode ser facilmente ultrapassada, interpretando‑a no sentido de que o órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça sobre a terceira fase do teste que enunciou — e confirmou — em presença de novas restrições a fim de determinar se estas são suscetíveis de ser justificadas. A fim de dar uma resposta útil ao juiz a quo, proponho portanto que o Tribunal de Justiça se concentre agora na proporcionalidade da nova restrição analisada.

21.

Apesar de o direito alemão submeter os menores de 16 anos a uma obrigação geral de dispor de uma autorização de residência, a situação que nos ocupa no presente reenvio prejudicial é o caso especial, regulado em parte pelo § 33 da AufenthaltG, das crianças nascidas em território alemão de pais cidadãos de Estados terceiros, sendo que pelo menos um deles se encontra em situação regular.

22.

O órgão jurisdicional de reenvio interpreta essa disposição no sentido de que a residência da criança nascida na Alemanha de pais cidadãos de Estados terceiros é considerada regular durante seis meses. Para além desse período, essa residência deve ser considerada regular até expirar o direito de residência do progenitor que se encontra em situação de residência regular. O Governo alemão defende, por seu lado, uma posição diferente. A fim de decidir se há que conceder oficiosamente, com fundamento no § 33 da AufenthaltG, uma autorização de residência a esse menor quando este se encontra de facto na Alemanha onde acaba de nascer, as autoridades alemãs podem exigir que a criança dê início às diligências necessárias para solicitar um visto a partir do país de que é nacional ( 19 ). É no quadro do tratamento desse pedido que será apreciada a incidência de um eventual direito ao reagrupamento familiar do progenitor que reside na Alemanha sobre o próprio direito de residência do recorrente. O Governo alemão indicou que tinha poucas dúvidas, prima facie, quanto à resposta favorável que as autoridades devem conceder ao pedido que será apresentado pelo recorrente no processo principal a partir da Turquia, uma vez que, em razão da situação jurídica do seu pai à luz do acordo de associação CEE‑Turquia e da Decisão n.o 1/80, o direito de residência deve ser‑lhe reconhecido.

23.

Atendendo ao teor literal do § 33 da AufenthaltG, as autoridades alemãs podem conceder oficiosamente uma autorização de residência a uma criança nascida na Alemanha se um dos seus progenitores que é cidadão de um Estado terceiro possuir uma autorização de residência. É inegável que esta disposição deixa uma grande margem de manobra às autoridades alemãs para decidir se fazem ou não uso da sua faculdade de conceder oficiosamente uma autorização de residência. A imprecisão dos requisitos para que essas autoridades «se autossubmetam» um caso parece problemática. O mesmo se diga do facto de a concessão de uma autorização de residência à criança nascida na Alemanha de um progenitor que reside regularmente nesse Estado ser apenas uma possibilidade. Assim, as autoridades tanto podem conceder uma autorização de residência à criança que preenche as condições acima referidas — local do nascimento, residência regular do progenitor — como podem não lha conceder, sem que exista um critério expresso.

24.

É certo que o § 33 da AufenthaltG, como recordou o Serviço de Estrangeiros na decisão em causa no processo principal, confere um poder de apreciação ilimitado para, por um lado, analisar a situação de uma criança que é abrangido pelo seu âmbito de aplicação e, por outro, decidir sobre o seu direito de residir na Alemanha quando ainda se encontra no território alemão. Esse poder de apreciação ilimitado pode, em teoria, ser positivo se significar que as autoridades podem ter em consideração os múltiplos elementos que caracterizam a situação individual em causa. No fim de contas, o Tribunal de Justiça exige uma apreciação casuística ( 20 ). No entanto, a situação é mais preocupante quando, como no caso em apreço, não há nenhuma informação verdadeiramente disponível sobre as condições em que é exercido esse poder. O Governo alemão, questionado a esse respeito na audiência no Tribunal de Justiça, não foi capaz de esclarecer quais os princípios que devem — contudo — orientar a apreciação da administração a fim de assegurar ao Tribunal de Justiça que o seu poder discricionário não se transforma, na prática, num poder arbitrário. A impressão de conjunto que resulta da exposição precedente é afinal a de um poder discricionário muito amplo. Ora, tal poder impede que sejam tidos em conta e respeitados os direitos dos trabalhadores turcos no momento mais oportuno.

25.

Além disso, tenho sérias dificuldades em descortinar a relação entre o objetivo prosseguido de uma gestão eficaz dos fluxos migratórios e as consequências induzidas pela aplicação do § 33 da AufenthaltG. Com efeito, a consequência da não concessão «oficiosa» de uma autorização de residência com base no § 33 da AufenthaltG consiste no facto de a criança nascida na Alemanha, que aí reside regularmente até esse momento com pelo menos um dos seus dois progenitores igualmente em situação regular, ser forçada a abandonar o território alemão e a sua família para se deslocar a um Estado terceiro do qual é nacional, mas em que pode nunca ter vivido, e apresentar nesse Estado terceiro um pedido de visto. As razões pelas quais essa deslocação é exigida escapam‑me, uma vez que, como o caso do recorrente no processo principal demonstra bem, todos os elementos necessários para que a administração decida imediatamente sobre a sua situação já se encontram à sua disposição.

26.

Assim, uma vez que as autoridades alemãs não desejaram — por razões que me continuam a parecer obscuras — emitir «oficiosamente» uma autorização de residência ao recorrente no processo principal, essas autoridades obrigam‑no a deslocar‑se à Turquia, apesar de este ter nascido e sempre ter residido na Alemanha. Tendo em consideração a sua tenra idade, está excluído que se desloque sozinho ( 21 ). Uma vez que a sua mãe é requerente asilo na Alemanha, é muito provável — quanto mais não seja para preservar as perspetivas de êxito do seu pedido — que não possa acompanhá‑lo. Ainda que pudesse acompanhá‑lo, o seu cônjuge, que é trabalhador turco, seria privado, em qualquer caso, da sua presença e da do seu filho. Resta a possibilidade de o recorrente no processo principal ser acompanhado à Turquia pelo seu pai. O Serviço de Estrangeiros indicou, na decisão em causa no processo principal, que essa perspetiva não era «irrazoável» e que é de esperar que o pai da criança «prossiga a sua comunhão de vida familiar com o seu filho na Turquia». Contudo, obrigar a criança a abandonar o território, além das consequências evidentes para a vida familiar, pode igualmente ser interpretado como uma tentativa de dissuasão à instalação e à manutenção da residência na Alemanha de todos os membros da sua família, incluindo daquele que tem a qualidade de trabalhador turco.

27.

É possível, portanto, ignorar os direitos que decorrem para os trabalhadores do acordo de associação CEE‑Turquia? A descrição das consequências da aplicação da nova restrição para a família do recorrente no processo principal basta para demonstrar o seu caráter efetivamente desproporcionado. Os graves inconvenientes causados ao trabalhador turco, que deve decidir se prossegue a sua atividade por conta de outrem e vê a sua vida familiar profundamente perturbada, ou renuncia à referida atividade sem garantia de reinserção profissional no momento do seu (eventual) regresso, não podem ser justificados pelo objetivo legítimo de gerir mais eficazmente os fluxos migratórios. É caso para perguntar de que modo a obrigação de as crianças nascidas na Alemanha de progenitores cidadãos de Estados terceiros, em situação regular, de abandonar a Alemanha para apresentar um pedido de autorização de residência se revela mais eficaz em termos de gestão desses fluxos. Pessoalmente, não consigo entender. Pior ainda, pergunto‑me se tal gestão não exige precisamente o contrário, isto é, se não impõe artificial e inutilmente uma deslocação a um Estado terceiro a crianças — recordo‑o — nascidas na Alemanha e que aí residem até então regularmente com a sua família. Este último elemento tende assim a evidenciar uma falta de coerência da legislação em causa no processo principal.

28.

Pelos fundamentos expostos, sou de opinião que uma legislação de um Estado‑Membro, adotada após a entrada em vigor da Decisão n.o 1/80, cuja aplicação conduz ao resultado segundo o qual a criança nascida no território desse Estado‑Membro de um progenitor que tem a qualidade de trabalhador turco é obrigada a deslocar‑se ao Estado terceiro da sua nacionalidade para aí apresentar um pedido de autorização de residência, com a consequência de o referido trabalhador ter de escolher entre permanecer na Alemanha e prosseguir a sua atividade económica, ficando separado da criança, ou acompanhá‑la e renunciar a essa atividade por um período indeterminado, constitui uma nova restrição proibida pelo artigo 13.o da Decisão n.o 1/80.

29.

À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões prejudiciais submetidas pelo Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal Administrativo de Darmstadt, Alemanha):

O objetivo de uma gestão eficaz dos fluxos migratórios constitui uma razão imperiosa de interesse geral suscetível de ser invocada por um Estado‑Membro para justificar uma nova restrição na aceção do artigo 13.o da Decisão n.o 1/80, de 19 de setembro de 1980, relativa ao desenvolvimento da associação, adotada pelo Conselho de Associação instituído pelo Acordo que cria uma Associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia, assinado em 12 de setembro de 1963 em Ancara pela República da Turquia, por um lado, bem como pelos Estados‑Membros da CEE e a Comunidade, por outro, e que foi concluído, aprovado e confirmado em nome desta pela Decisão 64/732/CEE, do Conselho, de 23 de dezembro de 1963.

Uma legislação de um Estado‑Membro, adotada após a entrada em vigor da Decisão n.o 1/80, cuja aplicação conduz ao resultado segundo o qual a criança nascida no território desse Estado‑Membro de um progenitor que tem a qualidade de trabalhador turco é obrigada a deslocar‑se ao Estado terceiro de que é nacional para aí apresentar um pedido de autorização de residência, com a consequência de que o referido trabalhador terá de escolher entre permanecer na Alemanha e prosseguir a sua atividade económica separado da criança ou acompanhá‑la e renunciar a essa atividade por um período indeterminado, constitui uma nova restrição proibida pelo artigo 13.o da Decisão n.o 1/80.