Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-63/25

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ANDREA BIONDI

apresentadas em 4 de junho de 2026 (1)

Processo C‑63/25

K. Sz.,

H. Sz.,

W. Sz.

contra

Z. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty w likwidacji

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia, Polónia)]

« Reenvio prejudicial — Cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores — Diretiva 93/13/CEE — Âmbito de aplicação — Conceito de consumidor e de profissional — Adesão a um fundo de investimento — Estatutos de um fundo de investimento fechado »

I. Introdução

1. O presente processo suscita uma questão que, tanto quanto se sabe, não parece ter até hoje sido abordada diretamente pelo Tribunal de Justiça: a de saber se a Diretiva 93/13/CEE (2) se pode aplicar à relação jurídica estabelecida entre um fundo de investimento fechado (3) e as pessoas singulares que subscrevem certificados de investimento. O tema é delicado: trata‑se de determinar se a proteção uniforme conferida pela diretiva aos consumidores abrange uma relação jurídica que o direito nacional qualifica como um instrumento de natureza societária — os estatutos do fundo — mas que, do ponto de vista funcional, apresenta as características típicas de um contrato de adesão.

2. O órgão jurisdicional de reenvio submete três questões. As duas primeiras dizem respeito à qualificação das partes: o subscritor dos certificados como «consumidor» e o fundo emitente como «profissional». No entanto, estas questões constituem apenas o pressuposto lógico da terceira questão. Esta última — sobre a questão de saber se as disposições estatutárias podem constituir «cláusulas de um contrato que não foram objeto de negociação individual» — apresenta, tanto quanto se sabe, um aspeto novo na jurisprudência do Tribunal de Justiça. É sobre esta questão que se concentrarão as presentes conclusões.

3. Antecipo desde já que proporei ao Tribunal de Justiça que responda afirmativamente à terceira questão, remetendo para as duas primeiras apenas na medida do necessário para delimitar o âmbito do raciocínio.

II. Contexto normativo

A. Diretiva 93/13/CEE

4. O décimo considerando da Diretiva 93/13 dispõe o seguinte:

«Considerando que se pode obter uma proteção mais eficaz dos consumidores através da adoção de regras uniformes em matéria de cláusulas abusivas; que essas regras devem ser aplicáveis a todos os contratos celebrados entre um profissional e um consumidor; que, por conseguinte, são nomeadamente excluídos da presente diretiva os contratos de trabalho, os contratos relativos aos direitos sucessórios, os contratos relativos ao estatuto familiar, bem como os contratos relativos à constituição e aos estatutos das sociedades;

[...]»

5. O artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 tem a seguinte redação:

«A presente diretiva tem por objetivo a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas às cláusulas abusivas em contratos celebrados entre profissionais e consumidores.

[...]»

6. O artigo 2.°, alíneas b) e c), da Diretiva 93/13 prevê:

«[...]

b) “Consumidor”, qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue com fins que não pertençam ao âmbito da sua atividade profissional;

c) “Profissional”, qualquer pessoa singular ou coletiva que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, seja ativa no âmbito da sua atividade profissional, pública ou privada.»

7. O artigo 3.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 93/13 dispõe o seguinte:

«1. Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa‑fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.

2. Considera‑se que uma cláusula não foi objeto de negociação individual sempre que a mesma tenha sido redigida previamente e, consequentemente, o consumidor não tenha podido influir no seu conteúdo, em especial no âmbito de um contrato de adesão.

O facto de alguns elementos de uma cláusula ou uma cláusula isolada terem sido objeto de negociação individual não exclui a aplicação do presente artigo ao resto de um contrato se a apreciação global revelar que, apesar disso, se trata de um contrato de adesão.

Se o profissional sustar que uma cláusula normalizada foi objeto de negociação individual, caber‑lhe‑á o ónus da prova.

[...]»

B. Direito polaco

8. O artigo 221 da ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (4) (a seguir «Código Civil polaco») dispõe o seguinte:

«Entende‑se por “consumidor” qualquer pessoa singular que celebre com um profissional um ato jurídico não diretamente relacionado com a sua atividade económica ou profissional.

[...]»

9. O artigo 431 do mesmo Código Civil enuncia:

«Um profissional é uma pessoa singular, uma pessoa coletiva ou uma unidade organizacional nos termos do artigo 331, n.° 1, que exerce uma atividade económica ou profissional por conta própria.

[...]»

10. O artigo 66.°, § 1, do referido Código Civil dispõe o seguinte:

«Uma declaração, dirigida a uma outra parte, da intenção de celebrar um contrato constitui uma oferta, se especificar as cláusulas essenciais desse contrato.

[...]»

11. O artigo 3851 do mesmo Código Civil, que transpôs os princípios da Diretiva 93/13, prevê o seguinte:

«§ 1. As cláusulas de um contrato celebrado com um consumidor que não foram objeto de negociação individual não vinculam o consumidor quando definem os seus direitos e obrigações de forma contrária aos bons costumes, prejudicando manifestamente os seus interesses (cláusulas contratuais abusivas). A presente disposição não prejudica as cláusulas que definem as obrigações principais das partes, incluindo o preço ou a remuneração, desde que redigidas de forma inequívoca.

§ 2. Quando uma cláusula do contrato não for vinculativa para o consumidor em aplicação do n.° 1, as partes continuam vinculadas pelas restantes cláusulas do contrato.

§ 3. As cláusulas de um contrato que não foram objeto de negociação individual são cláusulas contratuais sobre cujo conteúdo o consumidor não teve influência efetiva. Trata‑se, em particular, das cláusulas contratuais reproduzidas a partir de um contrato‑tipo proposto ao consumidor pela outra parte.

§ 4. O ónus da prova de que uma cláusula foi negociada individualmente recai sobre quem o alegar.»

12. O artigo 3.° da ustawa o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Lei relativa aos Fundos de Investimento e à Gestão de Fundos de Investimento Alternativos) (a seguir «Lei dos Fundos de Investimento») (5), prevê o seguinte:

«1. Um fundo de investimento é uma pessoa coletiva cuja atividade tem como único objeto o investimento em títulos, instrumentos do mercado monetário e outros direitos patrimoniais definidos pela lei, de fundos angariados através de uma oferta de aquisição de unidades de participação ou certificados de investimento.

[...]

3. Um fundo de investimento desenvolve a sua atividade em conformidade com os princípios de redução dos riscos de investimento estabelecidos na lei, com especial atenção aos interesses dos titulares de unidades participação».

13. O artigo 6.°, n.os 1 e 2, da Lei dos Fundos de Investimento dispõe o seguinte:

«1. Os titulares de unidades de participação de um fundo de investimento são pessoas singulares, pessoas coletivas ou unidades organizacionais sem personalidade jurídica:

[...]

2) que são titulares de uma conta de títulos na qual estão registados certificados de investimento ou que têm direito a certificados de investimento inscritos numa conta coletiva [...].

2. As unidades de participação ou os certificados de investimento representam os direitos de propriedade dos titulares de unidades de participação do fundo, tal como definidos pela lei e pelos estatutos do fundo de investimento».

14. O artigo 117.°, n.os 1 e 3, da mesma lei prevê:

«1. O fundo de investimento fechado emite certificados de investimento.

[...]

3. As pessoas singulares podem adquirir certificados de investimento de um fundo de investimento a que se refere o artigo 15.°, n.° 1 bis, se o valor do certificado de investimento da primeira emissão desse fundo não for inferior ao montante equivalente, em zlotys polacos, a 40 000 euros».

15. O artigo 139.° da referida Lei dos Fundos de Investimento dispõe o seguinte:

«1. Um fundo de investimento fechado pode recomprar os certificados de investimento por si emitidos, se tal estiver previsto nos seus estatutos.

[...]

3. Os estatutos do fundo de investimento fechado especificam os requisitos, as modalidades e as condições de recompra dos certificados de investimento, bem como os prazos e as modalidades de notificação da recompra dos certificados.

[...]»

III. Litígio no processo principal e questões prejudiciais

16. Três pessoas singulares — uma médicoa e os seus pais reformados — adquiriram, por recomendação de um funcionário do seu banco, certificados de investimento emitidos por um fundo de investimento fechado polaco (a seguir «FIZ»), que é um organismo de investimento coletivo dotado de personalidade jurídica, constituído e gerido por uma sociedade de fundos de investimento, cujo funcionamento é regulado pelos estatutos adotados por esta última. A aquisição ocorreu em 2016 através da subscrição de formulários padronizados, nos quais cada subscritor declarou ter tomado conhecimento e aceitar as condições de emissão e os estatutos do fundo. O valor total do investimento de cada um dos subscritores ascendeu a cerca de 91 000 euros.

17. Em 2019, os subscritores pediram o resgate integral dos seus certificados. O FIZ procedeu apenas a resgates parciais, tendo para tal invocado a cláusula estatutária que o autoriza a reduzir os pedidos de resgate na eventualidade de o valor total dos certificados a resgatar exceder 20 % das disponibilidades líquidas do fundo.

18. O Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia) negou provimento ao recurso dos subscritores por considerar que os estatutos do FIZ não constituem um contrato e não estão sujeitos à fiscalização do caráter abusivo na aceção do artigo 3851 do Código Civil polaco.

19. Chamado a pronunciar‑se em sede de recurso, o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia, Polónia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) É um consumidor, na aceção do artigo 2.°, alínea b), da Diretiva [93/13], uma pessoa singular que participa num fundo de investimento fechado e o adquirente de valores mobiliários nominativos emitidos por esse fundo sob a forma de certificados de investimento, quando a sua aquisição é efetuada para fins não relacionados com o comércio, a empresa ou a profissão dessa pessoa e a adesão ao fundo tem por principal objetivo investir a poupança?

2) É um profissional, na aceção do artigo 2.°, alínea c), da Diretiva 93/13, um fundo de investimento fechado, que tem por objeto exclusivo o investimento de recursos reunidos através da oferta de aquisição de certificados de investimento em valores mobiliários, em instrumentos do mercado monetário e noutros direitos patrimoniais definidos na lei?

3) Constitui uma cláusula contratual que não [foi] objeto de negociação individual, na aceção do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 93/13, uma disposição dos estatutos de um fundo de investimento fechado que fixa os direitos e as obrigações dos participantes, incluindo as modalidades e os prazos de resgate dos certificados de investimento por esse fundo aos seus participantes, se estes puderam tomar conhecimento dos estatutos antes da adesão ao fundo e aceitaram o seu conteúdo numa declaração escrita no momento da subscrição dos certificados de investimento?»

IV. Análise

20. As presentes conclusões incidem sobre a terceira questão. As duas primeiras só são relevantes como premissa do raciocínio, na medida em que permitem examinar se a disposição estatutária controvertida pode constituir uma cláusula de um contrato que não foi objeto de negociação individual, na aceção do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 93/13.

21. Limito‑me, por conseguinte, a observar que, de acordo com as informações constantes dos autos, parece que os recorrentes, pessoas singulares que adquiriram certificados de investimento para fins de poupança alheios a uma atividade profissional, podem ser incluídos na categoria de consumidores, e que o FIZ, enquanto pessoa coletiva que oferece e gere de forma organizada esse produto de investimento, se apresenta, para efeitos da cláusula controvertida, como contraparte profissional. Competirá, em qualquer caso, ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, à luz de todas as circunstâncias do processo, se os requisitos exigidos pelo direito da União estão efetivamente preenchidos.

A. Quanto à terceira questão

22. A terceira questão constitui o cerne do presente processo. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se as disposições dos estatutos de um fundo de investimento fechado, que definem os direitos e as obrigações do subscritor — incluindo as condições de resgate dos certificados — podem ser qualificadas como «cláusula contratual que não foi objeto de negociação individual» na aceção do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 93/13.

23. A questão apresenta uma dupla perspetiva: é necessário determinar, em primeiro lugar, se existe um «contrato» na aceção da Diretiva 93/13 e, em segundo lugar, se se pode considerar que a cláusula controvertida «não foi objeto de negociação individual».

1. Existência de um contrato na aceção da Diretiva 93/13 e incorporação das cláusulas estatutárias

24. A Diretiva 93/13 aplica‑se a «todos os contratos» celebrados entre um profissional e um consumidor (6). Trata‑se de uma diretiva geral de proteção dos consumidores, destinada a aplicar‑se em todos os setores da atividade económica (7). A amplitude assim pretendida pelo legislador implica, simetricamente, que as exclusões do âmbito de aplicação da Diretiva 93/13 têm de ser interpretadas de forma restritiva, para salvaguardar o seu efeito útil (8).

25. Os estatutos do FIZ, na medida em que contêm disposições relativas à natureza e ao objeto do fundo, à denominação e à sede da sociedade gestora, às modalidades de representação e aos princípios da política de investimento, apresentam características que podem justificar a sua inclusão nos «contratos relativos à constituição e aos estatutos das sociedades» que, nos termos do décimo considerando da Diretiva 93/13, justificaria a sua exclusão do âmbito de aplicação da referida diretiva.

26. Todavia, no presente processo, como o órgão jurisdicional de reenvio observa, os estatutos do FIZ desempenham um duplo papel. São, simultaneamente, o ato constitutivo da pessoa coletiva e o instrumento que define os direitos patrimoniais dos subscritores: condições e modalidades de resgate dos certificados, limites à redução dos pedidos, regras de cálculo das disponibilidades líquidas. As disposições relativas a esta segunda perspetiva apresentam, do ponto de vista funcional, características análogas às das cláusulas contratuais que regulam o conteúdo de uma relação sinalagmática.

27. Até hoje o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou sobre o alcance da exclusão prevista no décimo considerando da Diretiva 93/13. No entanto, é possível extrair uma orientação interpretativa útil do Acórdão Verein für Konsumenteninformation (9), relativo ao âmbito de aplicação do Regulamento Roma I (10). Nessa ocasião, o Tribunal de Justiça procedeu a uma distinção entre o plano das operações suscetíveis de serem reconduzidas ao direito das sociedades e o dos contratos que lhes estão subjacentes, excluindo que a mera conexão de um contrato com questões de direito societário determine a sua exclusão do âmbito de aplicação desse regulamento.

28. Esta orientação não é isolada. Já no Acórdão E. Friz (11), o Tribunal de Justiça reconduziu à disciplina de proteção do consumidor — nesse caso, à Diretiva 85/577/CEE (12) — a relação jurídica resultante da adesão de uma pessoa singular a um fundo imobiliário constituído sob a forma de sociedade de pessoas, quando a adesão não tivesse por objetivo principal integrar a sociedade, mas realizar um investimento financeiro. O Tribunal de Justiça afirmou assim o princípio — de alcance geral — segundo o qual a forma societária do veículo não basta, por si só, para excluir a aplicabilidade da proteção do consumidor à relação contratual subjacente. A mesma abordagem funcional, baseada na superação das qualificações formais em favor da avaliação substantiva da relação, inspira a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de «profissional» (13).

29. Considero, por conseguinte, que o princípio definido no Acórdão Verein für Konsumenteninformation é transponível para a Diretiva 93/13. A ratio da exclusão prevista no décimo considerando da Diretiva 93/13 consiste em subtrair à proteção do consumidor os aspetos, em sentido estrito, constitutivos das sociedades e não as relações obrigacionais que nelas se enxertam.

30. A necessidade de uma interpretação restritiva parece também ser confirmada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à hipótese distinta prevista no artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 93/13 (14). No Acórdão Gómez del Moral Guasch (15), o Tribunal de Justiça declarou que esta exclusão pressupõe que a cláusula decorra de uma disposição de direito nacional destinada a ser aplicada entre as partes independentemente da sua escolha; em contrapartida, quando a legislação nacional se limita a estabelecer um quadro geral e confere ao profissional uma margem de determinação do conteúdo concreto da cláusula, esta última não decorre de uma disciplina normativa imperativa ou supletiva, exprimindo pelo contrário uma determinação autónoma do profissional. Nessa hipótese, a exclusão não se aplica.

31. Em todo o caso — e este é o ponto decisivo —, ainda que se admita que os estatutos do FIZ, na sua dimensão constitutiva, estão abrangidos pela exclusão prevista no décimo considerando, tal não é suficiente para excluir a relação contratual em que os recorrentes baseiam o seu pedido do âmbito de aplicação da Diretiva 93/13.

32. Dos elementos constantes dos autos resulta, com efeito, que entre o FIZ e os recorrentes foi celebrado um contrato distinto de subscrição dos certificados. O mecanismo é claro: o FIZ formulou uma proposta escrita de aquisição dos certificados; os recorrentes aceitaram‑na, através da subscrição de um formulário padronizado no qual declararam ter tomado conhecimento e aceitar as condições de emissão e os estatutos. Através dessa declaração, os recorrentes aceitaram, sem nenhuma possibilidade de negociação, todas as disposições relativas às condições de emissão e de resgate dos certificados, incluindo a cláusula controvertida.

33. Estamos, portanto, perante uma operação negocial bilateral: uma proposta escrita do profissional, uma aceitação através da subscrição de um formulário pré‑definido e o pagamento da contrapartida. O contrato de subscrição assim celebrado insere‑se, na minha opinião, no âmbito de aplicação da Diretiva 93/13. Não é necessário afirmar que os estatutos, enquanto tais e na sua totalidade, estão abrangidos por esse âmbito: basta constatar que as cláusulas estatutárias, que se tornaram vinculativas através desse contrato, regulam o seu conteúdo.

34. Por conseguinte, em meu entender, ainda que se considere que os estatutos do FIZ, enquanto tais, não se enquadram no âmbito de aplicação da Diretiva 93/13, há que considerar que as cláusulas relativas às condições de resgate dos certificados fazem, de qualquer forma, parte integrante do contrato de subscrição.

35. Essas cláusulas foram incorporadas na relação contratual através da declaração subscrita pelo consumidor no momento da aquisição, através da qual aceitou o conteúdo dos estatutos. Trata‑se do mecanismo típico do contrato de adesão: a relação torna‑se perfeita através da adesão do contraente a um esquema que foi pré‑definido unilateralmente pela contraparte.

36. Esta interpretação, partilhada pela Comissão e pelo Governo Polaco nas suas observações, é a única interpretação coerente com a ratio da Diretiva 93/13. Uma abordagem formalista — que excluísse do âmbito de aplicação da referida diretiva uma cláusula (negocial) apenas por resultar formalmente dos estatutos da entidade emitente — permitiria que o profissional contornasse facilmente a proteção dos consumidores. Bastaria transferir para as cláusulas estatutárias as disposições mais desfavoráveis para o consumidor e fazer com que fossem aceites por remissão para as subtrair ao controlo do caráter abusivo. Em meu entender, o direito da União não autoriza semelhante resultado.

37. Aliás, o Tribunal de Justiça já esclareceu repetidamente que o sistema de proteção instituído pela Diretiva 93/13 assenta na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade relativamente ao profissional, no que respeita tanto ao poder de negociação como ao nível de informação, e que essa situação o leva a aderir às condições redigidas previamente pelo profissional, sem poder influenciar o seu conteúdo. É precisamente por esta razão que, para efeitos da aplicação da Diretiva 93/13, releva a substância da relação — ou seja, a posição real de assimetria de informação e de poder de negociação entre as partes — e não a qualificação formal do instrumento jurídico (16).

2. Inexistência de negociação individual

38. Nos termos do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 93/13, considera‑se que uma cláusula não foi objeto de negociação individual sempre que a mesma tenha sido redigida previamente e, consequentemente, o consumidor não tenha podido influir no seu conteúdo, em especial no âmbito de um contrato de adesão. Constitui uma cláusula que não foi objeto de negociação individual aquela redigida para uma utilização generalizada (17).

39. No caso em apreço, a inexistência de negociação individual é evidente. As cláusulas estatutárias foram redigidas pela sociedade gestora no momento da criação do fundo antes de qualquer contacto com os futuros subscritores. As cláusulas estatutárias foram estabelecidas para regular as relações com todos os subscritores: por outras palavras, as cláusulas estatutárias têm, pela sua própria natureza, um caráter generalizado e padronizado.

40. Nesta perspetiva, também é relevante que a cláusula controvertida se insira num texto estatutário elaborado para regular de forma uniforme uma pluralidade indiferenciada de relações com os subscritores. Tratando‑se de cláusulas padronizadas destinadas a uma utilização generalizada, a apreciação jurisdicional deve centrar‑se na estrutura objetiva da cláusula e na forma como esta se torna cognoscível e vinculativa para o consumidor (18).

41. A isto acresce — e este é o dado decisivo — que, nos termos do artigo 6.°, n.° 7.3, alínea e), dos estatutos do FIZ (19), a assembleia de investidores não pode, em princípio, alterar os estatutos. Os subscritores estão, portanto, vinculados às disposições estatutárias sem nenhuma possibilidade de as negociar. Não se trata de uma cláusula abstratamente negociável, mas não negociada: trata‑se de uma cláusula estruturalmente não negociável, imposta ao consumidor como condição de acesso à relação contratual.

42. A circunstância de o consumidor ter subscrito uma declaração escrita de aceitação não põe em causa esta conclusão. A aceitação expressa dos termos preestabelecidos constitui a essência em si mesma do contrato de adesão; não é, de modo nenhum, sinal de negociação individual. E, nos termos do artigo 3.°, n.° 2, terceiro parágrafo, da Diretiva 93/13, caso o profissional afirme o contrário, o ónus da prova recai sobre si.

3. Natureza coletiva do fundo

43. Resta‑me abordar o argumento, invocado pelo FIZ, segundo o qual submeter os estatutos ao controlo da Diretiva 93/13 poderia comprometer o princípio da igualdade de tratamento entre os subscritores. Se a cláusula de redução dos pedidos de resgate não vinculasse alguns subscritores (os que forem qualificados como consumidores), mas vinculasse os outros, isso daria origem — segundo a opinião do FIZ — a uma diferenciação dos direitos patrimoniais incompatível com a qualidade de organismo de investimento coletivo.

44. Embora compreenda a preocupação, em meu entender esta não pode conduzir a que se exclua a aplicação da Diretiva 93/13, pelas razões que se seguem.

45. Em primeiro lugar, de acordo com jurisprudência constante (20), a Diretiva 93/13 visa garantir um nível elevado de proteção do consumidor e os artigos 6.° e 7.° desta diretiva exigem meios adequados e eficazes para assegurar a plena eficácia da proteção jurisdicional. Daqui decorre que os inconvenientes de ordem sistémica ou organizacional, ainda que reais, não podem ser elevados a critério preliminar de delimitação do âmbito de aplicação da Diretiva 93/13, uma vez que dizem respeito, se for caso disso, à fase subsequente da determinação dos efeitos da eventual constatação do caráter abusivo.

46. A questão submetida ao Tribunal de Justiça diz respeito ao âmbito de aplicação da Diretiva 93/13: está em causa saber se a relação entre o fundo e os subscritores está ou não abrangida pela proteção do consumidor? Os efeitos sistémicos que podem resultar da eventual constatação do caráter abusivo de uma cláusula estatutária específica são uma questão distinta, logicamente posterior. Não se pode deduzir do segundo aspeto uma limitação do primeiro: isso significaria adaptar o âmbito de aplicação da Diretiva 93/13 às necessidades organizacionais do profissional, o que é incompatível com a função dissuasora prosseguida expressamente pelo artigo 7.° da mesma Diretiva 93/13. Aliás, o Tribunal de Justiça tem reiteradamente declarado que o mecanismo que estabelece que a cláusula abusiva «não é vinculativa» conforme previsto no artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 visa restabelecer o equilíbrio formal entre as partes, substituindo‑o pelo equilíbrio substantivo que a cláusula abusiva alterou, e que a não aplicação da cláusula representa a consequência normal, mesmo quando esta incide sobre equilíbrios contratuais unilateralmente pré‑definidos pelo profissional (21).

47. Em segundo lugar, o direito da União já fornece os critérios para gerir as consequências sistémicas da não aplicação. Segundo jurisprudência constante, o Tribunal de Justiça esclareceu que quando a cláusula considerada abusiva não define um elemento essencial do regime contratual, o contrato continua a vincular as partes, expurgado da cláusula abusiva, sem que seja necessária qualquer integração (22). Não é permitido ao juiz nacional — e é este o aspeto decisivo — alterar o conteúdo da cláusula ou substituí‑la com base em critérios inferidos de disposições gerais, como a equidade ou os usos (23). Compete exclusivamente ao juiz nacional, quando esteja em causa uma cláusula essencial cuja anulação teria consequências particularmente prejudiciais para o consumidor, substituir, em conformidade com o direito nacional, a cláusula abusiva por uma disposição de direito nacional de caráter supletivo — ou seja, por uma norma dispositiva, aplicável quando não haja acordo em contrário entre as partes — ou, se essas normas não existirem, recorrer a outras soluções jurídicas suscetíveis de restabelecer o equilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes, dentro dos limites fixados pela jurisprudência Kásler (24). O órgão jurisdicional de reenvio dispõe, por conseguinte, de um quadro suficientemente articulado para modular as consequências da constatação do caráter abusivo, respeitando o direito polaco no seu todo e, sendo caso disso, adotando «todas as medidas necessárias para proteger o consumidor das consequências particularmente prejudiciais» da anulação da cláusula, sem prejuízo da proibição de «alterar ou moderar livremente o conteúdo das cláusulas abusivas» (25).

48. Em terceiro lugar, e como o próprio órgão jurisdicional de reenvio sublinha, o direito polaco já prevê um quadro no qual esse equilíbrio pode ser alcançado. O artigo 3.°, n.° 3, da Lei dos Fundos de Investimento exige que o fundo desenvolva a sua atividade «tendo especialmente em conta os interesses dos titulares de unidades de participação»; o artigo 64.°, n.° 1, da mesma lei atribui à sociedade gestora a responsabilidade perante os subscritores por qualquer dano causado pelo incumprimento das suas obrigações. A constatação do caráter eventualmente abusivo da cláusula de redução dos pedidos de resgate não prejudica necessariamente os interesses dos outros subscritores: compete ao órgão jurisdicional nacional determinar as respetivas consequências concretas, à luz do conjunto da legislação aplicável.

49. Por último, e trata‑se, a meu ver, do argumento decisivo, excluir de raiz a aplicação da proteção do consumidor ao investidor individual, invocando a natureza coletiva do fundo, equivaleria a privar da proteção da Diretiva 93/13 a parte contratualmente mais fraca, cujos direitos patrimoniais dependem inteiramente das decisões unilaterais da parte mais forte. Este resultado seria incompatível com a ratio do sistema instituído pela Diretiva 93/13 e com a função dissuasiva que o seu artigo 7.° atribui à disciplina que impõe o caráter não vinculativo das cláusulas abusivas. A preocupação do FIZ no que diz respeito à gestão dos efeitos nas relações entre subscritores é legítima, mas situa‑se a jusante da apreciação do caráter abusivo e não pode servir para restringir a montante o pressuposto de aplicação.

50. Em última análise, o Tribunal de Justiça é chamado, neste contexto, a determinar apenas se a cláusula controvertida pode ser qualificada como «cláusula [contratual que] não foi objeto de negociação individual», na aceção do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 93/13. Pelas razões expostas, proponho que se responda afirmativamente.

V. Conclusão

51. Tendo em conta todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão prejudicial submetida pelo Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia, Polónia) do seguinte modo:

O artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, deve ser interpretado no sentido de que:

uma disposição dos estatutos de um fundo de investimento fechado que fixa as condições e os termos de resgate dos certificados de investimento pode constituir uma cláusula de um contrato que não foi objeto de negociação individual se se tornar vinculativa para o subscritor através do contrato de subscrição dos certificados e este não puder influenciar o seu conteúdo, mesmo que tenha tomado conhecimento do mesmo antes da adesão e tenha aceitado o texto respetivo mediante declaração escrita;

compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, à luz de todas as circunstâncias do caso e da eventual relevância do artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 93/13, se a cláusula controvertida se limita a reproduzir disposições imperativas ou supletivas do direito nacional.

1 Língua original: italiano.

2 Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO 1993, L 95, p. 29).

3 O fundo de investimento fechado (em polaco «fundusz inwestycyjny zamknięty») (a seguir «FIZ») é um organismo de investimento coletivo dotado de personalidade jurídica autónoma, cujas participações assumem a forma de certificados de investimento. Ao contrário do que sucede com os fundos abertos, emite um número predefinido de certificados e não é obrigado a proceder ao seu resgate mediante pedido: o resgate só é admitido nos casos e nas condições eventualmente previstos nos estatutos do fundo. Trata‑se de um veículo pertencente à categoria dos fundos de investimento alternativos regulados pela Diretiva 2011/61/UE, de 8 de junho de 2011, relativa aos gestores de fundos de investimento alternativos e que altera as Diretivas 2003/41/CE e 2009/65/CE e os Regulamentos (CE) n.° 1060/2009 e (UE) n.° 1095/2010 (JO 2011, L 174, p. 1).

4 Lei de 23 de abril de 1964 que aprova o Código Civil (Dz. U. de 2023, posição 1610).

5 Dz.U. 2004 n.° 146, Dz.U. de 2024, posição 1034.

6 V. Acórdão de 30 de maio de 2013, Asbeek Brusse e de Man Garabito (C‑488/11, EU:C:2013:341, n.° 29).

7 V. Acórdão de 20 de março de 2025, Arce (C‑365/23, EU:C:2025:192, n.° 44 e jurisprudência aí referida).

8 V., neste sentido, Acórdãos de 20 de setembro de 2018, OTP Bank e OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750, n.° 52); de 9 de julho de 2020, Banca Transilvania (C‑81/19, EU:C:2020:532, n.° 24); e de 6 de julho de 2023, First Bank (C‑593/22, EU:C:2023:555, n.° 20).

9 V. Acórdão de 3 de outubro de 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, n.° 37).

10 Regulamento (CE) n.° 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I) (JO 2008, L 177, p. 6).

11 V. Acórdão de 15 de abril de 2010, E. Friz (C‑215/08, EU:C:2010:186, n.os 25 a 29).

12 Diretiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de dezembro de 1985, relativa à proteção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (JO 1985, L 372, p. 31; EE 15 F6 p. 131), atualmente substituída pela Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2011, L 304, p. 64).

13 V., neste sentido, Acórdão de 17 de maio de 2018, Karel de Grote — Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen (C‑147/16, EU:C:2018:320, n.os 47 a 59), no qual o Tribunal de Justiça qualificou como «profissional» um estabelecimento de ensino no que respeita à atividade acessória de concessão de um plano de pagamentos, embora a sua atividade principal não revesta natureza comercial.

14 «As disposições da presente diretiva não se aplicam às cláusulas contratuais decorrentes de disposições legislativas ou regulamentares imperativas […]».

15 Acórdão de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2020:138, n.os 31 a 37), relativo a uma cláusula de mútuo hipotecário que remetia para um índice de referência previsto na legislação espanhola em causa: o Tribunal de Justiça excluiu a aplicabilidade do artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 93/13, salientando que essa legislação não impunha a utilização do referido índice, antes se limitando a regular alguns dos seus requisitos, deixando ao profissional a escolha da sua adoção. Assim, como o índice de referência do mútuo era um índice «permitido» pela legislação espanhola, mas não era imposto, também a cláusula de redução dos pedidos de resgate é «permitida» pela supracitada lei polaca dos fundos de investimento, mas não é imposta: a escolha dos mecanismos de redução continua a ser uma determinação autónoma do profissional, no caso concreto da sociedade gestora, em sede de elaboração dos estatutos.

16 V. Acórdão de 17 de maio de 2018, Karel de Grote — Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen (C‑147/16, EU:C:2018:320, n.° 54 e jurisprudência aí referida).

17 V., neste sentido, Acórdãos de 15 de janeiro de 2015, Šiba (C‑537/13, EU:C:2015:14, n.° 31), e de 16 de janeiro de 2014, Constructora Principado (C‑226/12, EU:C:2014:10, n.° 18).

18 V. Acórdãos de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 73), e de 20 de setembro de 2017, Andriciuc e o. (C‑186/16, EU:C:2017:703, n.° 44).

19 Estatutos do fundo Z. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, artigo 6.°, n.° 7, ponto 3, alínea e), na versão aplicável à data dos factos em causa no processo principal. O documento encontra‑se junto em processo.

20 V. Acórdãos de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, n.° 41), e de 14 de março de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, n.os 49 e 50).

21 V. Acórdãos de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.os 40 e 69); de 29 de abril de 2021, Bank BPH (C‑19/20, EU:C:2021:341, n.° 72 e jurisprudência aí referida); e de 25 de novembro de 2020, Banca B. (C‑269/19, EU:C:2020:954, n.° 31 e jurisprudência aí referida).

22 V. Acórdãos de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.os 63 a 65); e de 3 de outubro de 2019, Dziubak (C‑260/18, EU:C:2019:819, n.os 56 a 58).

23 V. Acórdão de 3 de outubro de 2019, Dziubak (C‑260/18, EU:C:2019:819, n.os 61 e 62).

24 V. Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.os 82 a 85); v., igualmente, Acórdão de 3 de outubro de 2019, Dziubak (C‑260/18, EU:C:2019:819, n.° 48): a faculdade de o juiz nacional substituir a cláusula abusiva por uma disposição de direito nacional de caráter supletivo limita‑se apenas aos casos nos quais a anulação do contrato no seu todo exponha o consumidor a consequências particularmente prejudiciais.

25 V. Acórdãos de 25 de novembro de 2020, Banca B. (C‑269/19, EU:C:2020:954, n.os 41 a 44); de 29 de abril de 2021, Bank BPH (C‑19/20, EU:C:2021:341, n.° 84); e de 31 de março de 2022, Lombard Pénzügyi és Lízing (C‑472/20, EU:C:2022:242, n.os 54 a 56).