Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-6/20

1.

Na Estónia, a legislação dispõe que, quando são previstos requisitos especiais para a execução de um contrato público, o proponente deve demonstrar, sob pena de exclusão, que os preenche, juntando, no momento da apresentação da proposta, as autorizações emitidas pelas autoridades desse país ou o comprovativo da sua inscrição no registo correspondente.

2.

Em 2015 e 2017, o Ministério dos Assuntos Sociais da Estónia anunciou a abertura de procedimentos para a adjudicação de dois contratos de fornecimento de alimentos a pessoas desfavorecidas. Os proponentes deviam comprovar, aquando da apresentação das suas propostas, que tinham obtido da autoridade competente da Estónia as autorizações de atividade ou que constavam dos registos nacionais correspondentes.

3.

A entidade Innove SA, encarregada de gerir os auxílios financiados por fundos europeus ( 2 ), e o Ministério das Finanças discordam do Ministério dos Assuntos Sociais no que diz respeito à compatibilidade destas condições com o direito da União. Não tendo essa discordância sido afastada no âmbito da via administrativa, o Ministério dos Assuntos Sociais, invocando o Regulamento (CE) n.o 852/2004 ( 3 ), recorreu aos órgãos jurisdicionais do seu país para impugnar a decisão da Innove contrária à sua posição.

4.

Tendo surgido um litígio ( 4 ) relativo às condições contratuais, o órgão jurisdicional chamado a decidi‑lo apresentou um pedido de decisão prejudicial a que o Tribunal de Justiça deverá dar resposta. Terá de analisar, em particular: a) se a obrigação de apresentar as autorizações nacionais ou os comprovativos da inscrição nos registos, conjuntamente com as propostas, constitui um entrave à igualdade e à livre concorrência dos proponentes dos concursos públicos; e b) se a Diretiva 2004/18/CE ( 5 ) pode ser interpretada de forma coerente com as exigências do Regulamento n.o 852/2004.

5.

Nos termos do artigo 2.o («Princípios de adjudicação dos contratos»):

«As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»

6.

O artigo 26.o («Condições de execução do contrato») tem a seguinte redação:

«As entidades adjudicantes podem fixar condições especiais de execução do contrato desde que as mesmas sejam compatíveis com o direito comunitário e sejam indicadas no anúncio de concurso ou no caderno de encargos. [As condições] de execução de um contrato podem, designadamente, visar considerações de índole social e ambiental.»

7.

O artigo 46.o («Habilitação para o exercício da atividade profissional») dispõe:

«A qualquer operador económico que pretenda participar num procedimento de contratação pública pode ser solicitada, nos termos previstos no Estado‑Membro onde se encontre estabelecido, prova da sua inscrição num registo profissional ou comercial, ou a apresentação de uma declaração, feita sob juramento, ou de um certificado, tal como enumerados no anexo IX A para os contratos de empreitada de obras públicas, no anexo IX B para os contratos públicos de fornecimento e no anexo IX C para os contratos públicos de serviços.

Nos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, se, para poderem executar o serviço em causa no seu país de origem, os candidatos ou os proponentes tiverem de possuir uma autorização especial ou ser membros de uma organização específica, a entidade adjudicante pode exigir‑lhes prova da posse dessa autorização ou da sua qualidade de membros da referida organização.»

8.

Nos termos do artigo 2.o («Definições»):

«1. Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por:

[…]

c) “Estabelecimento”, qualquer unidade de uma empresa do setor alimentar;

[…]»

9.

O artigo 6.o («Controlos oficiais, registo e aprovação dos estabelecimentos») dispõe:

«1. Os operadores das empresas do setor alimentar cooperam com as autoridades competentes em conformidade com a demais legislação comunitária aplicável ou, caso esta não exista, com a legislação nacional.

2. Em particular, os operadores das empresas do setor alimentar notificam a autoridade competente, sob a forma por esta requerida, de todos os estabelecimentos sob o seu controlo que se dedicam a qualquer das fases de produção, transformação e distribuição de géneros alimentícios, tendo em vista o registo de cada estabelecimento.

Os operadores das empresas do setor alimentar asseguram igualmente que a autoridade competente disponha em permanência de informações atualizadas sobre os estabelecimentos, incluindo mediante a notificação de qualquer alteração significativa das atividades e do eventual encerramento de um estabelecimento existente.

3. Todavia, os operadores das empresas do setor alimentar asseguram que os estabelecimentos são aprovados pela autoridade competente, na sequência de pelo menos uma visita in loco, sempre que a aprovação seja exigida:

Os Estados‑Membros que, nos termos da sua legislação nacional, obrigarem à aprovação de determinados estabelecimentos situados no seu território, como previsto na alínea a), informam a Comissão e os restantes Estados‑Membros das regras nacionais relevantes» ( 6 ).

10.

O § 39, n.o 1, dispõe:

«A entidade adjudicante deve verificar se a situação económica e financeira, bem como as competências técnicas e profissionais do proponente ou do candidato estão em conformidade com as condições fixadas no anúncio de concurso, em matéria de qualificação. As condições em matéria de qualificação devem ser suficientes para provar a aptidão do proponente ou do candidato para executar o contrato público, e pertinentes e proporcionadas à natureza, à quantidade e ao objetivo dos bens, serviços ou empreitadas objeto do contrato público.»

11.

O § 41, n.o 3, prevê:

«Quando o legislador prevê requisitos especiais para uma atividade a realizar ao abrigo do contrato público, a entidade adjudicante deve indicar no anúncio de concurso as condições especiais a preencher, bem como os registos e as autorizações de exploração necessárias à qualificação do proponente ou do candidato. A fim de verificar se os requisitos especiais previstos pelas disposições legais estão preenchidos, a entidade adjudicante exige, no anúncio de concurso, que o proponente ou o candidato prove que dispõe de uma autorização de exploração ou de um registo ou que satisfaz quaisquer outros requisitos especiais, ou que prove que é membro de uma organização competente, em conformidade com a legislação do Estado em que se encontra estabelecido, a menos que a entidade adjudicante possa obter esses elementos comprovativos sem custos significativos, recorrendo aos dados públicos de uma base de dados. Se o proponente ou o candidato não dispuser da autorização de exploração ou do registo ou não for membro da organização competente nos termos da legislação do Estado em que está estabelecido, a entidade adjudicante declara a sua exclusão.»

12.

Nos termos do § 8 («Obrigação de possuir uma autorização»):

«(1) O operador económico deve ser titular de uma autorização de exploração de atividades no setor alimentar nos seguintes estabelecimentos:

[…]

(2) A autorização de exploração confere ao operador económico o direito de iniciar o exercício e o desenvolvimento de uma atividade económica no estabelecimento ou na parte do estabelecimento que conste da autorização de exploração.

(3) O ministro responsável nesta matéria estabelece, através de regulamento, uma lista pormenorizada dos domínios de exploração e das categorias de géneros alimentícios em relação aos quais o operador deve possuir uma autorização de exploração.»

13.

O § 10 dispõe:

«A autorização de exploração é concedida ao operador económico se o seu estabelecimento ou o estabelecimento que utiliza para a sua atividade de operador do setor alimentar satisfizerem os requisitos previstos nos [Regulamentos n.o 852/2004 e n.o 853/2004, bem como] noutras disposições pertinentes em matéria de géneros alimentícios.»

14.

Nos anos de 2015 e 2017, o Ministério dos Assuntos Sociais da Estónia lançou dois concursos públicos (n.o 157505 e n.o 189564) cujo objeto consistia em fornecer «ajuda alimentar para as pessoas mais desfavorecidas». Cada um dos concursos ultrapassava os 4000000 euros ( 9 ).

15.

Nos termos do anúncio do concurso n.o 157505, os proponentes deviam ter a autorização do Veterinaar‑ ja Toiduamet (Serviço Alimentar e Veterinário, a seguir «SAV»), apresentando o respetivo certificado e número de autorização.

16.

Os requisitos do contrato n.o 157505 foram alterados durante o processo de concurso, passando a ser suficiente apresentar uma declaração comprovativa do cumprimento das obrigações em matéria de informação e de autorização previstas na ToiduS. O mesmo aconteceu em relação ao contrato n.o 189564.

17.

No termo destes dois processos, foram celebrados acordos‑quadro com três proponentes. Por último, foi adjudicado à sociedade Sanitex OÜ (filial estónia da ’UAB Sanitex, sociedade‑mãe com sede na Lituânia), devido à apresentação da proposta economicamente mais vantajosa, no miniconcurso organizado no âmbito dos acordos‑quadro.

18.

As compras efetuadas ao abrigo dos contratos diziam respeito a géneros alimentícios provenientes da Estónia, da Letónia, da Lituânia e de outros países da União Europeia.

19.

No exercício das suas funções, a Innove, através de uma «decisão de correção financeira» de 30 de outubro de 2018 ( 10 ), indeferiu os pedidos de pagamento (no valor de 463291,55 euros) apresentados pelo Ministério dos Assuntos Sociais no âmbito desses contratos.

20.

A decisão de correção financeira baseava‑se no facto de o Ministério dos Assuntos Sociais não ter cumprido a obrigação de respeitar a RHS ( 11 ).

21.

A Innove considerava que os dois contratos públicos tinham sido regidos por critérios de seleção que restringiam indevidamente o número de proponentes, em especial de proponentes estrangeiros. A restrição indevida tinha consistido no facto de se exigir aos proponentes que dispusessem de uma autorização da autoridade estónia ou comprovassem o cumprimento da obrigação de registo na Estónia.

22.

Segundo a Innove, a possibilidade de os proponentes estrangeiros poderem satisfazer esses requisitos com base nos recursos de outra pessoa, ou apresentando uma proposta conjunta com uma empresa que os satisfizesse, não evitava que o número de proponentes fosse excessivamente restringido, desencorajando‑os de participar no concurso.

23.

O Ministério dos Assuntos Sociais apresentou uma reclamação (facultativa) contra a decisão de correção financeira, que foi indeferida pela Innove em 25 de janeiro de 2019.

24.

O Ministério dos Assuntos Sociais interpôs recurso desse indeferimento no Tallinna Halduskohus (Tribunal Administrativo de Taline, Estónia), pedindo a sua anulação. Resumidamente, alegou que:

25.

A Innove opôs‑se ao recurso do Ministério dos Assuntos Sociais, alegando que:

26.

O Ministério das Finanças interveio no recurso em apoio da tese da Innove. Na sua opinião, os critérios de seleção previstos no anúncio do concurso eram indevidamente restritivos. Alegou, nomeadamente, que:

27.

Por Acórdão de 22 de maio de 2019, o Tallinna Halduskohus (Tribunal Administrativo de Taline) negou provimento ao recurso, argumentando, em resumo, que:

28.

O Ministério dos Assuntos Sociais recorreu da sentença de primeira instância para o Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Taline, Estónia), que, no seu despacho de reenvio, exprime nomeadamente as seguintes considerações:

29.

Neste contexto, o Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Taline) submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

30.

O despacho de reenvio prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 7 de janeiro de 2020.

31.

Foram apresentadas observações escritas pelo Governo estónio e pela Comissão Europeia. Tanto estes como o Riigi Tugiteenuste Keskus (Centro de Serviços de Auxílio do Estado, Estónia), organismo que sucedeu parcialmente à Innove nas suas funções, responderam por escrito às questões que lhes foram colocadas pelo Tribunal de Justiça, em substituição da audiência.

32.

A pedido do Tribunal de Justiça, limitar‑me‑ei à análise das duas primeiras questões prejudiciais.

33.

As dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio incidem, no essencial, sobre a questão de saber se os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 se opõem a normas nacionais por força das quais, em dois contratos públicos destinados à compra e à distribuição de ajuda alimentar a favor das pessoas menos favorecidas, a entidade adjudicante impõe, para apreciar a qualificação dos proponentes, os requisitos em causa.

34.

Com esses requisitos, a entidade adjudicante exigia aos proponentes que fornecessem, juntamente às suas propostas, comprovativo de que dispunham de uma autorização de atividade na Estónia ou de que estavam registados enquanto tais nesse país. Segundo o Governo estónio, essas exigências decorrem do § 41, n.o 3, da RHS ( 14 ).

35.

O caderno de encargos do contrato n.o 157505 refletiu esta previsão, ao estipular que os proponentes deverão dispor da referida autorização na Estónia e fazer acompanhar as suas propostas do certificado correspondente e do número de autorização. No entanto, esta obrigação foi flexibilizada, admitindo‑se a anexação de uma simples declaração relativa ao cumprimento das obrigações de informação e de autorização. No âmbito do contrato n.o 189564 bastou, desde o início, preencher este requisito.

36.

Resulta das observações das partes e do despacho de reenvio que, ao fazê‑lo, a entidade adjudicante procurou dar cumprimento ao artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004: no início exigiu a autorização referida no seu n.o 3, tendo‑se limitado, posteriormente, a exigir o cumprimento dos requisitos, menos restritivos, do seu n.o 2, que se circunscrevem a uma série de deveres de informação.

37.

Como referirei mais detalhadamente, a premissa destes dois números do artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004 consiste em que os operadores de géneros alimentícios devem dispor de um estabelecimento no território do Estado em que a autoridade competente exerce as suas funções públicas.

38.

Neste contexto, poderia deduzir‑se que a entidade adjudicante impunha que o proponente detivesse um estabelecimento na Estónia (além das autorizações de atividade ou da inscrição nos registos deste país).

39.

Ora, uma vez que o despacho de reenvio não explica em pormenor os termos do anúncio de concurso, as cláusulas em causa poderiam ser analisadas sob outro ponto de vista se, na realidade, os cadernos de encargos permitissem realizar o fornecimento de alimentos a partir de estabelecimentos situados fora da Estónia ( 15 ).

40.

Se assim fosse, o Regulamento (CE) n.o 178/2002 ( 16 ), cujo objetivo principal consiste em assegurar a livre circulação de géneros alimentícios seguros e sãos na União, poderia entrar em linha de conta. Esse objetivo figura igualmente entre os que são preconizados pelo Regulamento n.o 852/2004, ao qual está associado ( 17 ).

41.

Se o caderno de encargos não impusesse aos proponentes a obrigação de disporem de um estabelecimento aberto na Estónia, haveria que pressupor que as propostas dos operadores económicos poderiam basear‑se num fornecimento de alimentos a partir de outro país, hipótese que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar ( 18 ).

42.

Em contrapartida, se o caderno de encargos exigisse que todos os proponentes dispusessem de um estabelecimento na Estónia, a partir do qual possa proceder ao fornecimento de alimentos ( 19 ), importaria ponderar se essa exigência era devidamente justificada e, em caso afirmativo, se não iria além do necessário para alcançar os objetivos prosseguidos. Esta tarefa também competiria ao juiz nacional.

43.

Nesta segunda hipótese, se o órgão jurisdicional de reenvio considerasse que a obrigação de dispor de um estabelecimento na Estónia não era justificada, ou era desproporcionada, o Ministério dos Assuntos Sociais poderia ter violado o artigo 2.o da Diretiva 2004/18, uma vez que teria discriminado os operadores estabelecidos noutros Estados‑Membros que não o tivessem.

44.

As reflexões que se seguem partem da premissa de que os documentos contratuais impunham, implícita ou explicitamente, aos proponentes, disporem de um estabelecimento na Estónia, o que conduzirá à análise da aplicação conjugada do artigo 6.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 852/2004, com a Diretiva 2004/18.

45.

Parece‑me adequado responder conjuntamente a estas duas questões, tendo em conta a sua ligação. A minha resposta será apresentada em três etapas: a) a qualificação dos proponentes; b) a exigência de os proponentes disporem, na Estónia, de um estabelecimento para a manipulação dos géneros alimentícios, e c) a validade dos requisitos em causa se forem exigidos durante a execução do contrato e não na fase inicial do procedimento.

46.

O despacho de reenvio sublinha que os requisitos sobre as quais incidia o diferendo diziam respeito à «qualificação» dos proponentes. O Governo estónio corrobora‑o, sublinhando que «est[ão] ligado[s] à própria pessoa do proponente e pode[m] ser equiparado[s] a um requisito de qualificação» ( 20 ).

47.

Isto encontra‑se claramente refletido na primeira questão prejudicial: as normas nacionais impunham à entidade adjudicante que indicasse no anúncio de concurso os «registos ou autorizações de atividade necessários» para a qualificação do proponente. Se este último não comprovasse, ao apresentar a sua proposta, que dispunha desses registos ou autorizações, a entidade adjudicante considerava‑o não qualificado (e, por conseguinte, excluía‑o).

48.

A segunda questão prejudicial está formulada em termos análogos: a questão consiste agora em saber se os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 se opõem a que a entidade adjudicante exija, como condição de qualificação dos proponentes, que estes, «independentemente do seu local de atividade anterior», disponham de «uma autorização ou registo de atividade no país em que a ajuda alimentar vai ser fornecida no momento da apresentação da proposta».

49.

Assim colocadas, sublinha que estas duas questões têm por objeto o artigo 46.o da Diretiva 2004/18. Em conformidade com o seu artigo 44.o, ao verificar a aptidão dos operadores económicos envolvidos nos processos de adjudicação dos contratos, há que afastar aqueles que são excluídos ao abrigo do seu artigo 46.o (e do artigo 45.o).

50.

Ora, o artigo 46.o da Diretiva 2004/18 limita‑se a regular a «habilitação para o exercício da atividade profissional» de que devem dispor esses operadores económicos. Trata‑se de uma habilitação subjetiva, ligada ao estatuto profissional do operador económico que pretenda participar no processo de adjudicação. Por conseguinte, pode exigir‑se a esse operador que comprove a sua habilitação profissional, apresentando os documentos que o próprio artigo 46.o enumera.

51.

A análise do artigo 46.o da Diretiva 2004/18, em linha com o seu considerando 42 ( 21 ) revela que, na fase da seleção dos proponentes, rege o princípio do reconhecimento mútuo no âmbito da comprovação da habilitação profissional:

52.

Resulta destas disposições que um proponente pode provar a sua qualificação (aptidão subjetiva para executar um contrato público) invocando documentos emanados das autoridades competentes do Estado‑Membro onde está estabelecido.

53.

Outras disposições da Diretiva 2004/18, que figuram na mesma secção, consagrada aos «critérios de seleção qualitativa», apontam no mesmo sentido:

54.

Estas determinações positivas são reforçadas por certas limitações impostas às entidades adjudicantes. Em especial:

55.

Por conseguinte, o artigo 46.o da Diretiva 2004/18 impõe que, na ponderação da habilitação profissional de um proponente de outro Estado‑Membro, este seja colocado ao mesmo nível do proponente nacional que dispõe de uma habilitação equivalente.

56.

Quando o proponente demonstrar, através de um dos meios previstos na Diretiva 2004/18, que possui a qualificação pertinente noutro Estado‑Membro, a prova dessa circunstância deve bastar para que a entidade adjudicante considere que a barreira da habilitação profissional está ultrapassada.

57.

Em suma, o artigo 46.o da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que uma entidade adjudicante não pode impor, como critério de qualificação (isto é, de seleção qualitativa), a obtenção de um registo ou de uma autorização no Estado‑Membro de execução dos contratos, quando o proponente já dispõe de uma habilitação semelhante no Estado‑Membro em que está estabelecido.

58.

Uma vez que os cadernos de encargos em causa (ou, sendo caso disso, as normas nacionais que aplicam) estabeleçam, para verificar a aptidão dos proponentes que dispõem de uma habilitação noutro Estado‑Membro, o dever de obter uma nova habilitação semelhante na Estónia, não respeitam o artigo 46.o da Diretiva 2004/18.

59.

Com base nesta premissa, importa averiguar se a aplicação do Regulamento n.o 852/2004 é suscetível de interferir com tal interpretação do artigo 46.o da Diretiva 2004/18. Poderia ser esse o caso se as condições exigidas aos proponentes não afetassem a sua qualificação (subjetiva) como operadores económicos habilitados, mas sim a sua presença específica, através de um determinado estabelecimento, no Estado cuja entidade adjudicante as exige.

60.

Com efeito, o Governo estónio recorre ao Regulamento n.o 852/2004 [artigo 6.o, n.o 3, alínea a)] para justificar a sua capacidade para impor aos proponentes a posse de uma «autorização para o armazenamento de géneros alimentícios». Em especial, afirma que o operador económico deve ser «titular de uma autorização de atividade no setor alimentar no estabelecimento em que são armazenados os géneros alimentícios […] a conservar a uma temperatura diferente da temperatura ambiente» ( 22 ).

61.

Como já referi, na falta de informações mais detalhadas no despacho de reenvio, há que pressupor que os documentos contratuais impunham aos proponentes que tivessem um estabelecimento na Estónia.

62.

O artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004 baseia‑se numa conexão territorial do estabelecimento em que a atividade de empresa do setor alimentar é exercida com o Estado‑Membro onde se encontra.

63.

Por força desta conexão territorial, a autoridade competente para o controlo das operações de produção, de transformação e de distribuição de alimentos, no que respeita a esse estabelecimento, deve necessariamente ser a do Estado‑Membro onde se encontra.

64.

O corolário desta regra consiste em que a obrigação de dispor de um estabelecimento reconhecido ou registado na Estónia inclui igualmente as empresas do setor alimentar titulares de certificados de habilitação profissional emitidos noutro Estado‑Membro. Apenas deste modo se assegura que o controlo sobre a atividade realizada no estabelecimento situado na Estónia é realizado pelas autoridades desse país.

65.

Por conseguinte, a obrigação imposta às empresas que tenham estabelecimentos num Estado‑Membro, para a realização das operações de produção, de transformação e de distribuição de alimentos, de aí estarem registadas ou de terem uma autorização emitida pelas suas autoridades, é, em princípio, conforme com o direito da União.

66.

Os problemas surgem ao conciliar esta regra com as disposições do direito da União que regulam os contratos públicos. Nos termos dessas disposições, a entidade adjudicante:

67.

Penso que é possível ultrapassar o aparente antagonismo ( 23 ) entre as regras gerais em matéria de contratos públicos e as regras específicas em matéria de higiene alimentar. Estas últimas, se forem incontornáveis, devem prevalecer sobre as primeiras, nos termos do considerando 6 da Diretiva 2004/18. Ora, a sua aplicação deve ser feita de forma a afetar o menos possível os princípios gerais do direito da União relativos aos contratos públicos.

68.

Nesta fase, ao abordar como se inserem, no âmbito do processo de adjudicação, as exigências impostas pelas regras específicas de higiene alimentar (sempre que, repito, se revistam de caráter imperativo, por força do Regulamento n.o 852/2004), pode ser útil especificar em que momento o proponente deve fornecer a autorização relativa ao seu estabelecimento ou a declaração comprovativa de estar registado como seu proprietário.

69.

Por conseguinte, concordo com o órgão jurisdicional de reenvio quando afirma que «no presente processo, os requisitos de segurança alimentar», justificam‑se como «condições de execução do contrato público» e que «o litígio se limita à determinação do momento — o da apresentação da proposta ou o da execução do contrato — em que o proponente é obrigado a cumprir o requisito» ( 24 ).

70.

Tendo unicamente em conta assegurar a seleção acertada do contratante, o momento para o fornecimento desses documentos poderia ser o da apresentação das propostas. O comprovativo de que dispõe de um estabelecimento que possui as autorizações ou de que está inscrito no registo adequado serve à entidade adjudicante para verificar, desde o primeiro momento, se o proponente está em condições de fazer face às suas (futuras) obrigações contratuais.

71.

No Acórdão CoNISMa ( 25 ), o Tribunal de Justiça declarou que a harmonização das diretivas relativas à contratação é igualmente realizada no interesse da entidade adjudicante. Sublinhava, assim, a perspetiva desta, que deve zelar pelo interesse geral ( 26 ).

72.

Mas este acórdão, tal como outros precedentes e posteriores, sublinhava simultaneamente que «um dos objetivos das normas comunitárias em matéria de contratos públicos consiste na maior abertura possível à concorrência […] e que é do interesse do direito comunitário que seja assegurada a maior participação possível de proponentes num concurso público» ( 27 ). Esse objetivo também favorece a entidade adjudicante, que terá mais elementos de apreciação para a escolha do adjudicatário ( 28 ).

73.

Quanto a este ponto, o Governo estónio e a Comissão defendem posições antagónicas.

74.

Para o Governo estónio, se a obrigação de registo ou de autorização fosse qualificada de condição de execução e não de critério de seleção qualitativa, poderia acontecer que, em última análise, o adjudicatário não estivesse em condições de executar o contrato. Esta eventualidade aumentaria o volume de trabalho da entidade adjudicante e a duração do procedimento indispensável à assinatura do contrato ( 29 ). Além disso, qualquer operador económico tem a possibilidade de participar no concurso conjuntamente com uma entidade que já satisfez as exigências prévias de autorização e de registo ( 30 ).

75.

A Comissão sublinha o respeito devido ao princípio da igualdade e da não discriminação no tratamento dos operadores económicos ( 31 ). Sustenta, contrariamente à posição do Governo estónio, que a obrigação de requerer a autorização ou o registo como requisito do acesso ao concurso só é compatível com os princípios da não discriminação e da proporcionalidade na falta de uma medida menos restritiva. A possibilidade de a obrigação de autorização ou de registo ser estabelecida como condição de execução constitui, precisamente, uma dessas medidas menos restritivas ( 32 ).

76.

Na minha opinião, que corresponde, no essencial, à da Comissão sobre este ponto, as argumentações expostas pelo órgão jurisdicional de primeira instância ( 33 ), bem como as transcritos, supra, do Ministério das Finanças ( 34 ) e da Inovve ( 35 ), demonstram que exigir a autorização ou o registo na fase da qualificação implica, para as empresas do setor alimentar não estabelecidas na Estónia, um obstáculo desproporcionado que restringe, sem justificação pertinente, o seu acesso a processos de adjudicação de contratos públicos como os que estão aqui em causa. Nessa mesma medida, reduz indevidamente o número dos potenciais proponentes, em especial dos estrangeiros.

77.

Tal restrição só seria viável se o objetivo que prossegue «não [pudesse] ser atingido através de […] limitações de menor amplitude ou suscetíveis de afetar menos o comércio intracomunitário» ( 36 ).

78.

Para conciliar as exigências da Diretiva 2004/18 com a necessidade de dispor de uma autorização ou de um registo dos estabelecimentos de manipulação de alimentos na Estónia, na aceção do artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004, os requisitos em causa poderiam ser estabelecidos como «condições especiais de execução do contrato», previstas no artigo 26.o da Diretiva 2004/18.

79.

A jurisprudência teve em conta estas condições particulares quando impostas por «considerações de índole social», focando‑se em algumas das abrangidas pelo enunciado aberto do artigo 26.o, in fine, da Diretiva 2004/18 ( 37 ). Nada impede que se estendam a outros domínios, uma vez que a referência às «considerações de índole social e ambiental» é feita a título meramente exemplificativo («designadamente»).

80.

Por conseguinte, nada obsta a que as condições de execução de um contrato de fornecimento de géneros alimentícios incluam as exigências que decorrem precisamente da aplicação das normas da União ou do Estado‑Membro respetivo em matéria de higiene alimentar.

81.

Seria suficiente que se impusesse que essas exigências sejam respeitadas numa fase posterior e independente da avaliação da qualificação de proponente cuja habilitação profissional lhe tenha sido reconhecida noutro Estado‑Membro.

82.

Assim, o princípio da igualdade de tratamento aplicar‑se‑ia em harmonia com o princípio da máxima abertura à concorrência, uma vez que todos os proponentes estariam efetivamente em condições de obter a adjudicação, sem prejudicar a aplicação das normas do direito da União relativas à higiene alimentar. Se assim não fosse, estabelecer‑se‑ia uma vantagem excessiva em benefício dos profissionais nacionais do setor alimentar.

83.

Segundo este esquema, quem já dispusesse das autorizações nacionais ou da inscrição no registo, no que respeita aos estabelecimentos de manipulação de alimentos na Estónia, poderia apresentá‑las com as suas propostas; os outros proponentes deveriam comprometer‑se a obtê‑las caso fossem selecionados como adjudicatários do concurso.

84.

A objeção do Governo estónio (se se tivesse de aguardar pela fase de execução do contrato, haveria o risco de o mesmo falhar se o adjudicatário acabasse por não conseguir obter as autorizações ou registos) tem, certamente, um certo peso. Ora, a ambição de não pôr em causa o procedimento não pode sobrepor‑se aos princípios essenciais da adjudicação dos contratos públicos, em especial, assegurar aos proponentes o acesso em condições de igualdade, sem os confrontar com obstáculos injustificados.

85.

Além disso, nada indica que uma empresa que se dedique à manipulação de alimentos noutro Estado‑Membro seja confrontada com dificuldades para obter, se for adjudicatária do contrato, as autorizações indispensáveis que lhe permitam abrir um estabelecimento na Estónia.

86.

Os procedimentos de acesso a essas autorizações devem obedecer aos critérios gerais da Diretiva 2006/123/CE ( 38 ), incluindo o da simplificação administrativa ( 39 ). Com efeito, o Ministério dos Assuntos Sociais alegou que o proponente não estónio poderia obter a autorização ou o registo num prazo curto ( 40 ), afirmação que se pode aplicar à fase de execução do contrato.

87.

O argumento do Governo estónio relativo à possibilidade de qualquer proponente estabelecido noutro Estado‑Membro recorrer às capacidades de uma empresa terceira já na posse das correspondentes autorizações ou registos na Estónia também não pode ser acolhido.

88.

Os artigos 47.o, n.o 2, e 48.o, n.o 3, da Diretiva 2004/18 «reconhecem o direito de qualquer operador económico recorrer, num determinado contrato, às capacidades de outras entidades» ( 41 ). É precisamente porque se trata de um direito, e não de um dever, que não faz sentido impor a um proponente a obrigação de recorrer às capacidades de outro operador económico quando, por si só, está em condições de fazer face à execução do contrato ( 42 ).

89.

Em suma, impor as exigências em causa, no que respeita aos estabelecimentos de manutenção de alimentos, enquanto requisito de execução do contrato constitui uma medida menos restritiva, que, por um lado, assegura o respeito do princípio da igualdade e uma concorrência acrescida entre os proponentes, e, por outro, permite aplicar de forma coerente as normais gerais e as normas específicas de execução imperativa, evitando conflitos na aplicação efetiva do direito da União.

90.

Atendendo ao exposto, proponho que se responda às duas primeiras questões do Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Taline, Estónia) nos seguintes termos: