Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-590/23

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NICHOLAS EMILIOU

apresentadas em 17 de junho de 2025 (1)

Processo C‑590/23

CG,

YN

contra

Pelham GmbH,

SD,

UP

[Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal, Alemanha)]

« Reenvio prejudicial — Direitos de autor e direitos conexos — Sociedade da informação — Diretiva 2001/29/CE — Artigo 2.° — Direitos de reprodução — Âmbito de aplicação — Partes de obras — Partes de fonogramas — Amostragem (sampling) — Exceções e limitações — Artigo 5.°, n.° 3, alínea k) — Utilização para efeitos de pastiche — Âmbito de aplicação — Direitos fundamentais — Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Artigo 13.° — Liberdade das artes »

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial é o segundo pedido apresentado pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal, Alemanha; a seguir «BGH») no âmbito do litígio que opõe, há cerca de vinte anos, os membros da banda eletrónica Kraftwerk, por um lado, aos produtores de hip‑hop SD e UP, bem como à empresa produtora Pelham GmbH, por outro. Este pedido diz respeito à utilização, sem autorização, numa canção de hip‑hop («Nur mir») editada em 1997 por esta produtora, de um excerto de dois segundos («sample») (2) do fonograma (3) de uma canção eletrónica de vanguarda («Metall auf Metall») produzida pelos Kraftwerk em 1977.

2. No seu Acórdão Pelham I (4), proferido em resposta ao primeiro pedido de decisão prejudicial apresentado pelo BGH relativamente a esse litígio, o Tribunal de Justiça decidiu que a utilização de tais «samples» de fonogramas já existentes em canções novas está, em princípio, abrangida pelo direito exclusivo de reprodução conferido aos produtores destes fonogramas, nos termos do artigo 2.°, alínea c), da Diretiva 2001/29/CE, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação (5) (a seguir «Diretiva InfoSoc»). Assim, em regra, um terceiro não pode utilizá‑las sem a autorização do produtor em causa, sob pena de violar o direito exclusivo em questão.

3. No presente pedido, o BGH pergunta ao Tribunal de Justiça se o «sampling» (amostragem) pode, não obstante, ser considerado livremente permitido ao abrigo de uma das exceções previstas no artigo 5.° da Diretiva InfoSoc, nomeadamente a «utilização para efeitos de [...] pastiche» [n.° 3, alínea k)]. A este respeito, o BGH questiona, de forma mais geral, se esta exceção (que não é definida na referida diretiva e que o Tribunal de Justiça, até à data, não apreciou) permite a terceiros que utilizem livremente «material protegido já existente (como fonogramas) para criar novas obras de arte (como novas obras musicais), à luz da liberdade das artes consagrada no artigo 13.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

4. Esta questão tem caráter transversal. Em todos os domínios das artes, desde o início dos tempos, os artistas utilizam reciprocamente, em graus diversos e mais ou menos abertamente, criações antigas. Trata‑se também de uma questão fulcral. Com efeito, os limites precisos que a propriedade literária e artística impõe (ou que pode validamente impor, à luz da liberdade das artes) a este processo são objeto de debates e litígios frequentes nos órgãos jurisdicionais de todo o mundo. Nos últimos vinte anos, aproximadamente, o surgimento da «Web 2.0» e da «Web 3.0» lançou uma nova perspetiva sobre esta questão, uma vez que as plataformas em linha, como o YouTube ou o Tik‑Tok, permitem que milhões de utilizadores contactem com o material audiovisual existente e o reutilizem para criar e partilhar os seus próprios conteúdos («conteúdos gerados pelo utilizador» ou «CGU»). A este respeito, o presente processo também é importante para a interpretação do (ainda recente) artigo 17.°, n.° 7, alínea b), da Diretiva (UE) 2019/790, relativa aos direitos de autor e direitos conexos no mercado único digital (6) (a seguir «Diretiva DAMUD»), que admite livremente os CGU criados como «pastiche» (7).

5. Embora remeta à sabedoria do Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio considera que pode ser necessário, à luz dessas expressões artísticas e da liberdade fundamental das artes prevista no artigo 13.º da Carta, interpretar a exceção relativa ao «pastiche» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc no sentido de que abrange esses vários exemplos de reutilização artística de material protegido por direitos de autor, porque os outros princípios, limitações e exceções que restringem o âmbito dos direitos exclusivos conferidos aos autores e a outras pessoas não deixam, relativamente a essa reutilização, «margem de manobra» suficiente para preencher o requisito dessa liberdade. Assim, além dos esclarecimentos sobre o conceito de «pastiche», o presente reenvio prejudicial exige do Tribunal de Justiça nada menos do que uma apreciação sobre a compatibilidade da propriedade literária e artística da União, de um ponto de vista sistemático, com o artigo 13.° da Carta.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União Europeia

6. Sob a epígrafe «Direito de reprodução», o artigo 2.° da Diretiva InfoSoc estabelece que:

«Os Estados‑Membros devem prever que o direito exclusivo de autorização ou proibição de reproduções, diretas ou indiretas, temporárias ou permanentes, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, cabe:

a) Aos autores, para as suas obras;

[…]

c) Aos produtores de fonogramas, para os seus fonogramas;

[…]»

7. O artigo 5.° da referida diretiva, sob a epígrafe «Exceções e limitações», dispõe:

«[...]

3. Os Estados‑Membros podem prever exceções ou limitações aos direitos previstos nos artigos 2.° e 3.° nos seguintes casos:

[…]

k) Utilização para efeitos de caricatura, paródia ou pastiche;

[…]

5. As exceções e limitações contempladas nos n.os 1, 2, 3 e 4 só se aplicarão em certos casos especiais que não entrem em conflito com uma exploração normal da obra ou outro material e não prejudiquem irrazoavelmente os legítimos interesses do titular do direito.»

B. Direito alemão

8. O § 51a da Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Lei relativa aos Direitos de Autor e Direitos Conexos; a seguir «UrhG»), na sua versão aplicável desde 7 de junho de 2021, prevê que «a reprodução, a distribuição e a comunicação ao público de uma obra publicada são autorizadas para efeitos de caricatura, paródia ou pastiche. A faculdade referida no período precedente abrange a utilização de uma imagem ou de outra reprodução da obra utilizada, mesmo que essa imagem ou outra reprodução esteja protegida por um direito de autor ou por um direito conexo».

III. Matéria de facto, tramitação do processo nacional e questões prejudiciais

9. Em 1977, a banda Kraftwerk (constituída por CG e RL, já falecidos; a seguir, conjuntamente, «membros dos Kraftwerk») publicou um fonograma com a obra musical «Metall auf Metall». Posteriormente, SD e UP compuseram a obra musical «Nur mir», que foi lançada em fonogramas gravados pela Pelham GmbH em 1997.

10. Os membros dos Kraftwerk alegaram que SD e UP copiaram eletronicamente («sample»), sem o seu consentimento, um excerto de cerca de dois segundos, que incorpora uma sequência rítmica do fonograma de «Metall auf Metall» e utilizaram esse excerto, através de sucessivas repetições, na canção «Nur mir». Ao fazê‑lo, SD, UP e a Pelham GmbH (a seguir, em conjunto, «Pelham e o.») violaram o direito de reprodução conexo do direito de autor que os membros dos Kraftwerk, enquanto produtores do fonograma de «Metall auf Metall», detêm sobre este fonograma. A título subsidiário, os membros dos Kraftwerk alegaram que o seu direito conexo do direito de autor que assiste ao artista intérprete ou executante, e o direito de autor de CG sobre a obra musical «Metall auf Metall» foram violados. A título ainda mais subsidiário, alegaram que os recorridos no processo principal violaram as regras em matéria de concorrência desleal que proíbem o parasitismo económico.

11. Com estes fundamentos, em 2004, os membros dos Kraftwerk intentaram uma ação contra a Pelham e o. no Landgericht Hamburg (Tribunal Regional de Hamburgo, Alemanha), pedindo a adoção de várias medidas de reparação, entre as quais a cessação da infração (obrigando a Pelham e o. a absterem‑se, entre outros, de produzir e comercializar fonogramas que incluíssem a «Nur mir»), bem como uma indemnização.

12. Nos anos seguintes, foram proferidas várias decisões por diversos órgãos jurisdicionais alemães em diferentes níveis de jurisdição. Nomeadamente, por Decisão de 13 de dezembro de 2012, o BGH pronunciou‑se a favor dos membros dos Kraftwerk. No entanto, por Decisão de 31 de maio de 2016, após interposição de um recurso de «Revision» pela Pelham e o., o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemanha) (a seguir «BVerfG») anulou aquela decisão. No essencial, o BVerfG considerou que a liberdade das artes, como garantida pela Constituição Alemã (8), exigia que a «utilização» e a reutilização de «samples» curtas de um fonograma, para efeitos de criação de uma nova obra musical, fossem livremente permitidos. Por conseguinte, o direito conexo do produtor desse fonograma tinha de se render a essa prática. Isso poderia ser feito quer: i) interpretando o referido direito conexo de reprodução no sentido de que não abrange «samples» curtas; quer ii) decidindo que uma nova obra criada a partir de tal «sample» pode ser publicada e explorada sem o consentimento do produtor do fonograma‑fonte, nos termos do § 24, n.° 1, da UrhG (9). O BVerfG remeteu o processo ao BGH para reapreciação.

13. Por conseguinte, o BGH submeteu várias questões ao Tribunal de Justiça, designadamente as de saber: i) se o direito de reprodução a favor dos produtores de fonogramas, previsto no artigo 2.°, alínea c), da Diretiva InfoSoc, abrangia a «utilização» de «samples» de fonogramas; e ii) se o § 24, n.° 1, da UrhG era compatível com esta diretiva. No seu Acórdão Pelham I, o Tribunal de Justiça respondeu (entre outras coisas): i) que o direito de reprodução em causa abrangia as «samples» desde que fossem «reconhecíve[is] na audição» de um novo conteúdo; e ii) que o § 24, n.° 1, da UrhG efetivamente era incompatível com essa diretiva.

14. Na sequência da resposta do Tribunal de Justiça, por Decisão de 30 de abril de 2020, o BGH remeteu o processo ao Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Regional Superior de Hamburgo, Alemanha) para reapreciação.

15. Em 7 de junho de 2021, entrou em vigor uma nova versão da UrhG. Neste contexto, o § 24, n.° 1, foi revogado e foi introduzida uma nova disposição, o § 51a. Esta nova disposição permite livremente a reprodução de material protegido por direitos de autor, nomeadamente para efeitos de «pastiche».

16. Por Decisão de 28 de abril de 2022, o Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Regional Superior de Hamburgo) apreciou a alegada violação continuada dos direitos de autor, distinguindo três períodos. Primeiro, no que diz respeito ao período compreendido entre a data do lançamento de «Nur mir» em 1997 e o termo do prazo de transposição da Diretiva InfoSoc (22 de dezembro de 2002), decidiu a favor da Pelham e o., considerando que a «amostragem» (sampling) em causa era livremente permitida pelo (antigo) § 24a da UrhG. Segundo, no que diz respeito ao período subsequente ao termo do prazo de transposição da Diretiva InfoSoc, mas anterior à entrada em vigor do novo § 51a da UrhG (7 de junho de 2021), decidiu a favor dos membros dos Kraftwerk, à luz do Acórdão do Tribunal de Justiça no processo Pelham I. Por último, no que diz respeito ao período subsequente a 7 de junho de 2021, o Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Regional Superior de Hamburgo) decidiu novamente a favor da Pelham e o., considerando que a utilização do «sample» controvertido podia ser livremente permitida ao abrigo da nova exceção relativa ao «pastiche» prevista no § 51a da UrhG.

17. Posteriormente, CG e YN interpuseram um novo recurso de «Revision» para o BGH, contra a parte do acórdão respeitante ao período a partir de 7 de junho de 2021. Este órgão jurisdicional observa que o § 51a da UrhG transpõe o artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc e, por conseguinte, deve ser interpretado em conformidade com este artigo. O mesmo órgão jurisdicional sugere que, uma vez que o conceito de «pastiche» é aberto e que a exceção em causa prossegue o objetivo de assegurar a liberdade das artes, como garantida pelo artigo 13.° da Carta, esta exceção poderia ser considerada no sentido de que constitui uma «categoria residual» para a reutilização artística de uma obra ou de outro material preexistente, incluindo o «sampling». Como tal, poderia funcionar como uma limitação geral ao direito de autor, a favor da liberdade artística, necessária porque os outros princípios, exceções e limitações que restringem o âmbito do direito de autor e dos direitos conexos não garantem, por si só, uma «margem de manobra» suficiente nesta matéria. No entanto, como se trata de uma questão nova de direito da União e dela depende o resultado do recurso de «Revision», o BGH decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) A norma derrogatória [de direitos de autor no que diz respeito à] utilização para efeitos de pastiche, na aceção do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva [InfoSoc], constitui, em todo o caso, uma categoria residual para um confronto artístico com uma obra preexistente ou outro objeto de referência, incluindo o sampling? O conceito de pastiche está sujeito a critérios restritivos, como a exigência de humor, imitação de estilo ou homenagem?

2) A utilização “para efeitos” de um pastiche, na aceção do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva [InfoSoc], exige que se verifique a intenção do utilizador de utilizar um material protegido por direito de autor para efeitos de pastiche ou é suficiente que o caráter de pastiche seja evidente para quem conhece o material protegido por direito de autor a que se refere e que possui a compreensão intelectual necessária para perceber o pastiche?»

18. O presente pedido de decisão prejudicial, de 14 de setembro de 2023, foi apresentado em 25 de setembro de 2023. Foram apresentadas observações escritas por CG, pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão Europeia. Estes interessados fizeram‑se representar na audiência que teve lugar em 14 de janeiro de 2025.

IV. Análise

19. Conforme referido na introdução, o presente processo tem por objeto a reutilização de obras existentes (protegidas por direitos de autor) ou de outros materiais (como os fonogramas) (protegidos por direitos conexos) (10), para efeitos de uma criação nova (uma prática de que o «sampling» é apenas um exemplo). Neste contexto, através das suas duas questões, que examinarei em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se a exceção aos direitos de autor e aos direitos conexos, concedida à utilização de obras ou de outros materiais para efeitos de «pastiche», prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc, constitui uma «categoria residual» para estas práticas de reutilização artística de material protegido.

20. Estas questões de interpretação de um conceito ainda inexplorado do direito da União («pastiche»), escondem uma questão mais fundamental, a saber, a de conciliar o sistema introduzido pela Diretiva InfoSoc com a liberdade das artes garantida pelo artigo 13.° da Carta. Como dito anteriormente, o BGH contempla a possibilidade indesejável de, caso a exceção relativa ao «pastiche» seja interpretada no sentido de não abranger tais práticas artísticas, uma vez que as outras limitações e exceções que restringem o direito de autor e os direitos conexos podem não deixar margem de manobra suficiente nessa matéria, esse sistema estar em contradição com essa liberdade.

21. Para ser o mais ilustrativo possível, começarei por analisar a forma como os direitos de autor e os direitos conexos previstos na Diretiva InfoSoc, conforme interpretados pelo Tribunal de Justiça, impõem limitações à reutilização artística de material protegido e, consequentemente, à liberdade das artes prevista no artigo 13.° da Carta (A). Explicarei de seguida que a exceção ao direito de autor e direitos conexos relativa ao «pastiche» não pode ser interpretada como uma «categoria residual» para tais práticas, e que as outras exceções e limitações existentes oferecem uma salvaguarda limitada nessa matéria (B). Isso levar‑me‑á a abordar, por último, a delicada questão da compatibilidade do sistema introduzido pela Diretiva InfoSoc, na sua redação atual, com o artigo 13.° da Carta (11).

A. Como o direito de autor e os direitos conexos servem as artes, mas também lhes impõem limitações

22. Começarei por abordar a natureza e o âmbito das limitações que a propriedade literária e artística (da União) impõe à liberdade das artes prevista no artigo 13.° da Carta (1), antes de contextualizar estas limitações (2).

1. «As artes [...] são livres»; no entanto, «não roubarás»

23. O artigo 13.° da Carta garante a «liberdade das artes» no âmbito do direito da União (12). Esta liberdade é considerada como um aspeto (digno de um estatuto próprio e distinto) da liberdade de expressão garantida pelo artigo 11.° do mesmo diploma (13). Como tal, compreende os direitos de qualquer pessoa «transmitir informações ou ideias» sob a forma de arte (14) (ou seja, um direito de imaginar, criar e partilhar obras de arte) (15) e de as «receber» (ou seja, ter acesso às mesmas), em qualquer dos casos «sem que possa haver ingerência de quaisquer poderes públicos». Assim, o artigo 13.° da Carta estabelece que «[a]s artes [...] são livres».

24. O direito de autor, como harmonizado pela Diretiva InfoSoc e por diversas convenções internacionais (16), favorece incontestavelmente a liberdade das artes. Constitui uma «medida positiva de proteção», adotada pelas autoridades públicas para garantir o gozo efetivo desta liberdade (17). Com efeito, ao abrigo do direito de autor, é concedido aos criadores (que se inserem na categoria de «autor») um conjunto de direitos económicos exclusivos (18) (essencialmente, um monopólio) sobre a exploração das suas criações intelectuais (designadas neste contexto como «obras»), desde que estas sejam «originais» (19). Em especial, beneficiam, nos termos do artigo 2.°, alínea a), da referida diretiva (20), de um direito exclusivo de reprodução que abrange, em regra, qualquer reprodução «no todo» ou «em parte» das suas «obras». Este monopólio apoia os criadores de ontem, oferecendo‑lhes a possibilidade de controlar e colher os frutos das suas criações (21).

25. Ao mesmo tempo, o direito de autor também limita, pela sua própria natureza, a possibilidade de os criadores de amanhã utilizarem obras já existentes com o objetivo de criar algo novo. Por outras palavras, «restringe», nessa medida, o seu próprio direito de «transmitir» arte ao público nos termos do artigo 13.° da Carta (22).

26. Para ser claro, isso não significa que esses criadores não possam «utilizar» nenhuma parte das obras existentes. Recordo, primeiro, que o direito de autor protege apenas a forma concreta de uma determinada obra, e não as ideias abstratas nela expressas, de acordo com a chamada «dicotomia ideia/expressão» (23). Segundo, muitos elementos formativos de obras existentes também não são protegidos quando considerados isoladamente (24). Na música, isso inclui não apenas notas individuais, mas, mais amplamente, ritmos comuns, escalas, acordes e progressões, harmonias e frases musicais (25). Portanto, os criadores de amanhã são, em princípio, livres para vasculhar as obras de ontem, utilizar tais ideias e elementos e recombiná‑los em novas criações. Trata‑se, a meu ver, de uma exigência imperativa da liberdade das artes. Uma solução contrária comprometeria a «essência» dessa liberdade (pois anulá‑la‑ia na prática). Qualquer criação cultural baseia‑se no que veio antes, consistindo, na maioria dos casos, no processamento de material antigo de uma forma «original». As obras de amanhã podem mesmo, devido a essas utilizações, parecer (muito) semelhantes às de ontem sem violar os direitos de autor. De facto, na música, as novas criações são normalmente classificadas dentro de um determinado «género» porque contêm características (uma determinada «batida», alguns motivos musicais, um «padrão rítmico», um «estado de espírito», entre outros) comummente apresentadas por outras obras anteriores.

27. No entanto, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (26), a partir do momento em que um criador «utiliza» de uma obra já existente elementos que são «originais» (por exemplo, a melodia de uma canção ou um excerto suficientemente característico dessa melodia) (27) e os aplica, de forma percetível (28), numa nova criação, isso constitui uma «reprodução» (no todo ou em parte, consoante o caso) dessa obra, nos termos do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva InfoSoc, que, em regra (29), é proibida a menos que o autor a autorize. O facto de essa «utilização» ser limitada ou de essa criação poder também conter o próprio contributo do criador e, por conseguinte, transmitir uma impressão global diferente da obra‑fonte é irrelevante a este respeito.

28. No que respeita aos direitos de reprodução conexos do direito de autor previstos no artigo 2.°, alíneas c) a e), da Diretiva InfoSoc, aplicam‑se considerações semelhantes (embora diferentes) (30). Recordo que estes direitos são conferidos aos produtores de fonogramas [alínea c)] (31), aos produtores de primeiras fixações de filmes [alínea d)] e aos organismos de radiodifusão [alínea e)], e abrangem quaisquer reproduções «no todo ou em parte», respetivamente, dos seus fonogramas, do «original e [d]as cópias dos seus filmes» e das «fixações das suas radiodifusões», independentemente dos direitos de autor sobre as obras que esses materiais possam incorporar (32). Estes direitos foram instituídos para oferecer aos produtores de música, filmes e radiodifusões a oportunidade de obterem um «rendimento satisfatório» sobre o investimento «considerável» necessário para produzir esses materiais. Tais direitos destinam‑se a garantir, por sua vez, que as partes interessadas continuem a financiar os autores e o seu trabalho criativo, contribuindo assim (indiretamente) para a liberdade das artes (33).

29. Ao mesmo tempo, estes direitos limitam a capacidade dos criadores de amanhã de reutilizarem os fonogramas existentes [por exemplo, através de «amostragem» («sampling»] ou as fixações de filmes e radiodifusões com o objetivo de criar algo novo. Também neste caso, «restringem», desse modo, o seu direito de «transmitir» a arte ao público ao abrigo do artigo 13.° da Carta (34).

30. Com efeito, em regra (35), de acordo com a interpretação do Tribunal de Justiça no Acórdão Pelham I a propósito dos fonogramas, mas que é claramente transponível para as fixações de filmes e de radiodifusões (36), a utilização de um excerto, mesmo que «com uma duração muito reduzida», de tal material (como o sample de dois segundos em causa no presente processo, ou um único fotograma de um filme) e a sua reutilização, de modo que permaneça «reconhecível na audição» (37) (ou na visualização), numa criação nova, está abrangida pelos direitos exclusivos de reprodução previstos no artigo 2.°, alíneas c) a e), da Diretiva InfoSoc e é, portanto, proibida, a menos que o titular do direito o autorize. Também neste caso, o facto de essa criação poder conter igualmente o próprio contributo do criador e, por conseguinte, transmitir uma impressão global diferente do material‑fonte reutilizado é irrelevante (38).

2. «Um bom compositor não imita, rouba» (39) – o mesmo fazem os youtubers

31. Como explicado na secção anterior, as regras relativas à propriedade artística e literária, na sua forma atual, funcionam, no que diz respeito aos criadores de amanhã, com base numa divisão estrita entre, por um lado, «a inspiração e a reformulação» (40), que são livremente permitidas, e, por outro, a cópia de material protegido que, em regra, não é permitida.

32. Além de a linha que separa a «inspiração» e a «reprodução» nem sempre ser clara na prática (41) e apesar de o plágio apresentado como «original» e as imitações não inspiradas sempre terem existido, o problema desta divisão estrita reside no facto de a prática da «cópia criativa» ter sido generalizada nas artes, especialmente na música (42), ao longo da história. Compositores clássicos como Bach, Mozart, Haydn e Liszt reutilizavam habitualmente (e «de modo reconhecível») melodias e canções populares, acrescentando‑lhes as suas próprias ideias e transformando‑as em novas criações, tais como variações (43). Esta prática foi também muito utilizada na música moderna, composta por artistas como Bartok, Steiner ou Ives (44). Na música popular isto também nunca faltou. Desde «All you need is love», dos Beatles, que abre com os primeiros compassos do hino nacional francês «La Marseillaise», composto por Rouget de Lisle, até «Aux armes et cætera», de Serge Gainsbourg, que, de forma lúdica, «transforma» esse mesmo hino num estilo reggae, os exemplos são inúmeros. Todo o género musical de jazz foi construído com base na transformação, pelos músicos, dos temas de canções populares do seu tempo em standards que reinterpretavam de forma diferente todas as noites e sobre os quais improvisavam, «citando» habitualmente outras melodias. Neste contexto, a utilização da «amostragem» (sampling), além de implicar a cópia direta de gravações, em vez de se limitar a retirar excertos de outras obras, mais não é que uma iteração desse fenómeno mais vasto (45). Esta reutilização reconhecível de material existente é um marcador de intertextualidade nas artes (46). À medida que esta realidade se torna mais aceite nos tempos que correm, os artistas orgulham‑se, mais do que antes, deste tipo de cópia (47).

33. Além disso, desde o final do século XX, as tecnologias da informação proporcionaram meios novos e acessíveis tanto para a cópia como para a criação. A ascensão da Web 2.0 e da Web 3.0 e, especialmente, das redes sociais, blogues, plataformas de partilha como o YouTube (entre outros), esbateu a distinção tradicional entre produtor e consumidor de conteúdos culturais, com os utilizadores da Internet a assumirem um papel mais ativo ao interagirem com conteúdos audiovisuais, como fonogramas, filmes e radiodifusões de terceiros (bem como com as obras que incorporam), e ao criarem, com estes, os seus próprios conteúdos, como «remixes» (48) e «mashups» (justaposições de músicas) (49). A Internet também proporcionou a esses utilizadores meios de divulgação das suas criações que anteriormente eram inimagináveis. Neste contexto, o material de terceiros está também a tornar‑se cada vez mais um meio de comunicação fora do domínio artístico. Gerações de utilizadores da Internet exprimem‑se através de «memes» (50) e de «GIF» (51), muitas vezes feitos a partir de alguns fotogramas de filmes ou de radiodifusões.

34. Muitos dos exemplos acima referidos provêm de uma época em que o direito de autor e os direitos conexos não existiam ou não tinham o alcance que têm atualmente (52). Outros, como o «sampling» no hip‑hop nos Estados Unidos na década de 1980, desenvolveram‑se porque a novidade da prática criou uma espécie de «vazio jurídico» (antes de os tribunais americanos decidirem, na esteira da década de 1990, que os direitos de autor tinham de ser aplicados rigorosamente) (53). Outros ainda, como os «memes» e os «GIF» em linha, proliferam sob uma espécie de aceitação de facto. No entanto, hoje em dia, como se depreende claramente da secção anterior, todos estes exemplos se enquadram, em princípio, no âmbito de um direito exclusivo previsto no artigo 2.° da Diretiva InfoSoc, conferido a determinados titulares de direitos, independentemente da quantidade de material protegido reutilizado (como já referi, mesmo alguns segundos de um fonograma ou alguns fotogramas de um filme). São considerados como meros «derivados» do seu material‑fonte e, como tal, dependem inteiramente da vontade dos titulares dos direitos de os autorizar (ou não), consoante o caso, mediante o pagamento da taxa que esses titulares dos direitos considerem adequada (54).

35. Além disso, como a tecnologia facilita a cópia e a difusão de material protegido, também permite que os titulares dos direitos descubram as cópias e exerçam efetivamente o seu direito. Habitualmente, são utilizadas ferramentas de filtragem em linha para detetar automaticamente a presença de excertos de fonogramas, filmes ou radiodifusões nos conteúdos publicados pelos utilizadores. Com efeito, o artigo 17.° da Diretiva DAMUD obriga as principais plataformas de partilha de conteúdos em linha a instalar esse software (55). O receio, por conseguinte, é que estes amplos direitos exclusivos e a sua aplicação tenham um «efeito inibidor» sobre determinadas formas de criatividade, em linha e não só (56).

B. A salvaguarda (limitada) proporcionada pelas exceções e limitações existentes aos direitos de autor e direitos conexos

36. No entanto, a Diretiva InfoSoc deixa alguma «margem de manobra» para as expressões «derivadas». Com efeito, no artigo 5.°, n.os 1 a 4, figura uma enumeração de «exceções e limitações» facultativas (57) que restringem, designadamente, os direitos de reprodução previstos no artigo 2.° desta diretiva (tanto o direito de autor como os direitos conexos). Estas exceções e limitações foram concebidas pelo legislador da União para salvaguardar, no âmbito do regime da propriedade literária e artística, um «equilíbrio», que esse legislador considerou «justo», entre, por um lado, os direitos e interesses dos titulares de direitos e, por outro, dos utilizadores de material protegido, bem como o interesse geral (58). Tais exceções e limitações preveem alguns cenários, bem definidos, relativamente aos quais o legislador considerou que o material protegido devia ser de utilização livre, porque, na sua opinião, certas considerações se sobrepunham aos interesses dos titulares dos direitos.

37. Sublinho que esta enumeração de exceções e limitações pretende ser exaustiva (59). O Tribunal de Justiça deduziu daí que os Estados‑Membros não podem prever, no seu direito nacional, outras possibilidades de utilizar livremente o material protegido. Isto teve como consequência, nomeadamente, a exclusão da cláusula de «utilização livre» inicialmente prevista no § 24, n.° 1, da UrhG, que permitia a reutilização criativa de material protegido quando daí resultasse uma obra que transmitisse uma impressão global diferente da fonte (60). Além disso, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. Acórdãos Funke Medien NRW (61) e Spiegel Online (62)), os juízes também não podem aceitar outras derrogações a estes direitos com base na liberdade de expressão ou na liberdade das artes, consagradas, respetivamente, nos artigos 11.° e 13.° da Carta. O Tribunal de Justiça considera, no essencial, que tais exceções adicionais prejudicariam a harmonização introduzida pela Diretiva InfoSoc e, por conseguinte, o equilíbrio interno estabelecido pelo legislador ao concebê‑la.

38. Algumas das exceções e limitações existentes ao direito de autor e aos direitos conexos são pertinentes para a reutilização criativa de material protegido, nomeadamente a que respeita às «citações» previstas no artigo 5.°, n.° 3, alínea d), da Diretiva InfoSoc e as que respeitam à «caricatura», «paródia» e «pastiche», estabelecidas no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da mesma diretiva. Nos próximos números, dedicar‑me‑ei ao cerne das questões prejudiciais, nomeadamente à exceção relativa ao «pastiche» e à razão pela qual esta oferece, na prática, uma margem de manobra limitada para essa reutilização (1). Além disso, porque serão úteis para a secção C, infra, farei algumas observações sobre o alcance (igualmente limitado) atribuído pelas exceções relativas às «citações» (2) e à «paródia» (3).

1. Âmbito de aplicação da exceção relativa ao «pastiche»

39. Como acima referido, o artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc prevê exceções aos direitos de reprodução previstos no artigo 2.° da mesma diretiva (direitos de autor e direitos conexos) no caso de utilização de obras ou de outros objetos protegidos para efeitos de «caricatura, paródia ou pastiche». Além da finalidade da utilização, esta disposição não estabelece quaisquer requisitos para a aplicação de tais exceções. Por conseguinte, o seu âmbito de aplicação depende do significado dos três conceitos enumerados na referida disposição. Infelizmente, esta diretiva não oferece nenhuma definição a este respeito. O Tribunal de Justiça colmatou esta lacuna, no que respeita ao conceito de «paródia», no Acórdão Deckmyn (63), considerando que «a paródia tem por características essenciais, por um lado, evocar uma obra existente, embora apresentando diferenças percetíveis relativamente à mesma, e, por outro, constituir uma manifestação humorística ou burlesca». Em contrapartida, conforme já referido, o Tribunal de Justiça nunca se pronunciou quanto ao conceito de «pastiche».

40. Com efeito, durante os vinte anos que se seguiram à adoção da Diretiva InfoSoc, este conceito difícil de definir foi geralmente negligenciado tanto pelos órgãos jurisdicionais como pela doutrina. Enquanto disposição facultativa, o artigo 5.°, n.° 3, alínea k), só encontrou equivalente no direito nacional de determinados Estados‑Membros e, mesmo aí, o conceito «pastiche» foi considerado um mero sinónimo despiciendo de «paródia» (ou completamente omitido no processo de transposição) (64). Refira‑se que, no direito alemão, não existia a exceção relativa ao «pastiche» (65).

41. No entanto, a adoção do artigo 17.° da Diretiva DAMUD veio trazer um novo alento a este conceito e suscitar um interesse renovado pelo mesmo. Com efeito, o n.° 7, alínea b), desta disposição obriga agora os Estados‑Membros a transporem para o seu direito nacional diversas exceções, entre as quais a do «pastiche» (pelo menos no que respeita às utilizações de material protegido pelos utilizadores de serviços de partilha de conteúdos em linha abrangidos pelo artigo 17.°) (66).

42. Os Estados‑Membros alteraram a sua legislação nacional em matéria de direitos de autor em conformidade. Em 2021, concretamente, o legislador alemão efetuou uma reforma da UrhG (67), introduzindo, entre outras alterações, um novo § 51a, correspondente ao artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc (68). Neste contexto, o legislador alemão adotou uma perceção ampla do conceito de «pastiche». Embora a UrhG não ofereça nenhuma definição a este respeito, a exposição de motivos que acompanhou a reforma indica que este conceito abrange potencialmente um vasto leque de reutilizações criativas de material protegido, nomeadamente de CGU, e refere expressamente como exemplos, entre outros, os remixes, os memes, os GIF, os mashups e a amostragem (sampling) (69). Esta perceção ampla foi subscrita, no processo principal, pelo Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Regional Superior de Hamburgo). Este órgão jurisdicional considerou que a Pelham e o. reutilizaram o sample controvertido de «Metall auf Metall» «para efeitos de […] pastiche» na aceção do § 51a da UrhG (70).

43. No entanto, é indiscutível que, uma vez que o artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc não remete para o direito dos Estados‑Membros nesta matéria, o conceito de «pastiche» deve ser considerado um conceito autónomo do direito da União, exigindo uma definição uniforme, adequada para assegurar uma aplicação (igualmente) uniforme da exceção correspondente em toda a União Europeia (71). Por conseguinte, os Estados‑Membros não são livres de adotar a sua própria visão de «pastiche» na sua legislação nacional em matéria de direitos de autor, devendo respeitar esta definição autónoma. O cerne das questões prejudiciais consiste, pois, em saber se a «visão alemã» de «pastiche» assim o faz.

44. De acordo com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (72), a definição autónoma do conceito de «pastiche» na aceção do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc deve ser determinada de acordo com o sentido habitual desse termo na linguagem corrente, tendo em conta o contexto em que é utilizado e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte. Embora todos os interessados que apresentaram observações no Tribunal de Justiça estejam de acordo com este método, chegam a resultados drasticamente diferentes.

45. Por um lado, CG, rejeitando o ponto de vista adotado pelo legislador alemão ao abrigo do § 51a da UrhG, alega que este conceito abrange as obras que imitam propositada e abertamente, de forma humorística ou satírica, o estilo de outra obra ou de um autor (ou de várias obras ou autores pertencentes ao mesmo «género» ou «escola»). Como tal, a exceção relativa ao «pastiche» não permitiria a reutilização direta de material protegido, nomeadamente de fonogramas, para efeitos de criação de uma nova obra de arte desprovida dessa intenção de imitar (73).

46. Por outro lado, a Pelham e o., o Governo Alemão e a Comissão, em consonância com a posição adotada pelo legislador alemão no § 51a da UrhG, e com base na definição de «paródia» dada no Acórdão Deckmyn, alegam que o conceito de «pastiche» abrange qualquer objeto que: i) «evo[que] uma obra existente» ou um material (no sentido de reproduzir, de forma percetível, material protegido); mas ii) «apresentando diferenças percetíveis relativamente [aos] mesm[os]» (no sentido de transmitir uma impressão diferente ao espetador ou ouvinte). No entanto, ao contrário de uma «paródia», um «pastiche» não teria de «constituir uma manifestação humorística ou burlesca». Por outro lado, iii) seria necessário um «confronto artístico» com o material‑fonte. Todavia, este «confronto» poderia assumir qualquer forma: o material‑fonte pode ter sido substancialmente alterado ou transformado num estilo diferente (74), ou colocado num novo contexto, ou dotado de um novo significado ou de uma nova mensagem pelo «pasticheur». Não é necessária nenhuma outra interação com o material‑fonte. Em particular, o objeto criado não tem de ser crítico do material‑fonte, nem de «interagir» (75) com o mesmo, imitar o seu estilo ou sequer constituir uma homenagem a este material (76).

47. Por conseguinte, para estes interessados, a exceção relativa ao «pastiche» estabelecida no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc funciona, como avançado pelo BGH na sua primeira questão, como uma «categoria residual» que abrange potencialmente qualquer expressão criativa (ou mesmo simplesmente para efeitos de comunicação) baseada na reutilização de material protegido, incluindo até os remixes, os memes, os GIF, o mashup, a amostragem (sampling), entre outros, abrangida pelo artigo 11.° ou pelo artigo 13.° da Carta (77). No entanto, o âmbito alargado desta exceção seria compensado, numa base casuística, pela obrigação de os juízes, confrontados com esta defesa contra uma alegação de violação, verificarem, à luz de todas as circunstâncias pertinentes (extensão do material copiado, extensão do contributo criativo, natureza comercial ou não comercial da utilização, risco de substituição, entre outros), que permitir livremente a utilização em causa respeitaria um «justo equilíbrio» entre os direitos e interesses das partes, nos termos da exigência dividida em três partes estabelecida no artigo 5.°, n.° 5, da Diretiva InfoSoc. Nos termos desta disposição, a exceção relativa ao «pastiche» só poderia aplicar‑se: i) em «certos casos especiais» que ii) «não entrem em conflito com uma exploração normal da obra ou outro material» reutilizado e iii) «não prejudiquem irrazoavelmente os legítimos interesses do titular do direito».

48. Embora simpatize com a interpretação sugerida pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão (pois é uma tentativa bem intencionada de oferecer uma solução pragmática para a questão da reutilização criativa de material protegido descrita na secção A) (78), e embora exista alguma ambiguidade em torno do sentido habitual do termo «pastiche» na linguagem corrente (a), o contexto em que esse termo é utilizado (b) e o objetivo do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc (c) creio que me levam a concluir (na maior parte, mas não em todos os aspetos) a favor da posição adotada por CG (d).

a) Sentido habitual do termo «pastiche»

49. Todos os interessados que apresentaram observações no Tribunal de Justiça concordam que não é fácil fazer uma descrição exaustiva do «sentido habitual» do termo «pastiche». Este termo não só é bastante específico e, por isso, pouco frequente na «linguagem corrente», como tem sido utilizado de formas diversas (e nem sempre coerentes) ao longo dos tempos, em diferentes línguas e nos domínios artísticos.

50. No entanto, afigura-se que resulta dos dicionários (em várias línguas) e dos estudos publicados por peritos em arte que consultei sobre a matéria (e que as unidades de tradução do Tribunal de Justiça consultaram nas suas respetivas línguas), que o termo «pastiche» é predominantemente utilizado para designar uma obra artística com um estilo que imita o de outra obra, artista ou período (ou obras pertencentes ao mesmo «género», entre outros) (79), utilizando e misturando vários motivos, tropos e outros elementos característicos para esse efeito (de acordo com a origem etimológica do termo, a saber, «pasticcio» em italiano, que se refere a um prato feito de uma mistura de ingredientes) (80).

51. Esta categoria geral esconde uma diversidade de entendimentos. Por vezes, o termo «pastiche» é utilizado para designar uma imitação dissimulada, geralmente feita com intenção enganosa (sendo um sinónimo de plágio). Historicamente, este entendimento reflete, por exemplo, a «pintura pasticcio», um género pouco apreciado que floresceu em Itália na sequência do Renascimento, em que os pintores produziam quadros que imitavam pormenorizadamente as dos grandes mestres, combinando habilmente técnicas e motivos utilizados em várias das suas obras‑primas, e que eram depois vendidas de forma fraudulenta como originais (81).

52. Outras vezes, o termo «pastiche» foi utilizado para designar, ao invés, uma imitação estilística explícita. Dentro desta categoria, na literatura, o termo refere‑se exclusivamente, em sentido estrito, a uma imitação humorística ou satírica do estilo, das maneiras ou dos temas preferidos de um autor (ou de uma escola), por referência ao «pastiche literário», um género que teve origem em França no século XVIII e que apresentava essas características (82). Não surpreende, pois, que o termo «pastiche» seja interpretado desta forma no direito francês em matéria de direitos de autor [que contém, desde os anos 50, uma exceção quase idêntica ao artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc]. Devido a esse aspeto humorístico ou satírico, o termo é considerado, nesse contexto, um mero subgénero da «paródia» (83). CG invoca este entendimento perante o Tribunal de Justiça.

53. No entanto, noutros domínios da arte, o termo «pastiche» é utilizado para descrever, mais amplamente, qualquer obra de arte caracterizada por uma imitação estilística explícita (84). Se me for permitido «reutilizar criativamente» os termos utilizados pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Deckmyn, as características essenciais do «pastiche», entendido como tal, são: i) «evocar uma obra existente» (ou várias obras, ou um género, ou um artista, ou uma escola), adotando a sua «linguagem estética» distintiva, geralmente alheia ao «pasticheur»; e ii) «apresenta[r] diferenças percetíveis» relativamente à fonte imitada. Com efeito, conforme acima referido, tal «pastiche» não é concebido para ser uma falsificação de má‑fé que se substitui à fonte, mas destina‑se, de facto, iii) a ser reconhecido como uma imitação (85). Pelo contrário, o objetivo preciso do «pastiche» é irrelevante: pode ser uma «paródia», uma «manifestação humorística ou burlesca», ou outra forma de crítica do material‑fonte. Por outro lado, pode ser um tributo ou uma homenagem a este material. No entanto, um «pastiche» não tem necessariamente de «avaliar» ou comentar esse material. Pode também ser concebido, por exemplo, para evocar um contexto cultural específico. Pode ainda ser um fim em si mesmo (o «pasticheur» mostra o seu talento ao contar uma nova história através da imitação), entre outros (86). Esta forma de imitação explícita e referencial é característica do pós‑modernismo (87).

54. Nos estudos cinematográficos, as obras de Quentin Tarantino são muitas vezes descritas como «pastiche», uma vez que reproduzem hábil e ostensivamente elementos como tropos, técnicas de filmagem, mise en scène, estrutura, enredos, personagens e temas, entre outros, que são característicos de filmes anteriores pertencentes a um determinado género (88). O mesmo se aplica, na música, a artistas atuais como Bruno Mars (89) devido à sua tendência para imitar obras anteriores pertencentes a um determinado género, compondo peças que apresentam estilos de produção, tropos, técnicas vocais, motivos comuns, arranjos e ganchos típicos desse género. O termo «pastiche» também é utilizado para designar obras, como o filme «Blade Runner», de Ridley Scott, de 1982, ou o êxito dos Queen, «Bohemian Rhapsody», que imitam e misturam habilmente estilos distintos (90). De qualquer modo, a imitação estilística está no cerne deste conceito de «pastiche».

55. É certo que, tal como a Pelham e o., o Governo Alemão e a Comissão sublinham, alguns dicionários e peritos referem que o termo «pastiche» também foi utilizado, e em certa medida ainda é utilizado, em alternativa, para designar obras de arte feitas a partir da recombinação de elementos retirados de outras obras, sem nenhuma intenção de imitação estilística (91). A ópera pasticcio, um género de obras quase operáticas que consistem numa «manta de retalhos» de árias e peças musicais famosas, popular no século XVIII, é o principal exemplo deste estilo. Este entendimento vê o «pastiche» como um sinónimo de vários termos que evocam práticas semelhantes ao «patchwork», como o «cento» literário, a «collage» das artes visuais, os «medleys» musicais ou os filmes do tipo «found‑footage» (92).

56. No entanto, além de outros especialistas distinguirem, por exemplo, na música, «pastiche» de «pasticcio» (93), parece‑me que deduzir da explicação dada no número anterior, como fazem os interessados, que o termo «pastiche» é um conceito aberto e pode abranger qualquer caso de reutilização criativa de material já existente (desde «memes» a «mashups» e «sampling»), exagera a importância deste entendimento alternativo na «linguagem corrente» (94) e, consequentemente, o papel que pode ter desempenhado na conceção da Diretiva InfoSoc (95).

57. Dito isto, concordo que, dada essa ambiguidade (96), a interpretação contextual e teleológica é crucial para alcançar uma definição uniforme do conceito jurídico de «pastiche» previsto no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc. No entanto, como explicarei nas secções seguintes, estas interpretações confirmam o meu entendimento sobre o «sentido habitual» de «pastiche» que deve ser aceite neste contexto.

b) Contexto em que este termo é utilizado

58. Recordo que o termo «pastiche» é utilizado como parte de uma exceção aos direitos de autor e direitos conexos, estabelecida no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc, que também se refere à «caricatura» e à «paródia».

59. Por um lado, uma série de elementos decorrentes desse contexto específico apoiam, no meu entender, uma definição deste conceito controverso como uma imitação estilística.

60. Primeiro, o agrupamento dos conceitos de «caricatura», «paródia» e «pastiche» numa única disposição implica necessariamente que, no espírito do legislador da União, estes possuem algumas características comuns. À luz das explicações dadas nos n.os 50 a 55 das presentes conclusões, parece razoável supor que a legislação considerou o «pastiche» como — à semelhança da «paródia» (e, presumivelmente, da «caricatura») — uma forma de expressão derivada baseada na imitação de uma fonte.

61. Segundo, tendo em conta este contexto, é evidente, a meu ver, que o conceito jurídico de «pastiche» não pode abranger o tipo de imitação dissimulada descrito no n.° 51 das presentes conclusões. Seria contrário à própria natureza do regime da União em matéria de propriedade artística e literária conceder uma exceção ao plágio. Este conceito só pode abranger o tipo de imitação estilística explícita analisada nos n.os 53 a 55 das presentes conclusões.

62. Terceiro, contrariamente ao que CG alega, este conceito não se pode limitar à aceção francesa e literária de «pastiche» mencionada no n.° 52, relativa à imitação humorística ou satírica, tornando-o um sinónimo de «paródia». O facto de a «paródia» e o «pastiche» terem alguns traços comuns e, por essa razão, serem ambos citados no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), não significa que os dois devam ser inteiramente assimilados para efeitos jurídicos. Quando o legislador opta por incluir termos distintos, em pé de igualdade, no texto da lei, o Tribunal de Justiça deve ser cauteloso ao interpretar um destes termos como juridicamente redundante (ainda mais quando se trata de interpretar uma lista fechada e exaustiva de exceções e limitações) (97).

63. Resulta destas considerações que, no meu entender, o conceito de «pastiche», na aceção do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc, abrange a vasta gama de obras de arte caracterizadas por uma imitação estilística explícita que apresente as características essenciais definidas no n.° 53 (98). A este respeito, há que acrescentar um último elemento contextual. Nada na redação desta disposição exige que o «pastiche» criado pelo utilizador seja uma obra original na aceção do direito de autor. Assim, embora, como referido, um «pastiche» deva apresentar «diferenças percetíveis» relativamente à fonte, não precisa de transpor o limiar da «originalidade» (99).

64. O principal contra‑argumento, de natureza contextual, apresentado pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão contra a interpretação do conceito de «pastiche» como imitação estilística é que, na sua opinião, esta interpretação privaria a exceção correspondente de qualquer efeito útil, contrariamente ao requisito de interpretação das exceções estabelecido pelo Tribunal de Justiça (100). Com efeito, tal imitação não seria, à partida, abrangida pelos direitos de reprodução previstos no artigo 2.° da Diretiva InfoSoc. O «estilo» não está, enquanto tal, protegido por direitos de autor. Pertence ao domínio das ideias e não das expressões (101). Do mesmo modo, elementos como motivos, estruturas ou técnicas comuns, entre outros, característicos de uma escola artística ou de um género, embora possam ser elementos formadores de uma obra, também não estão protegidos (102).

65. Não estou de acordo com esta objeção. É evidente que, enquanto derrogação dos direitos de reprodução previstos no artigo 2.° da Diretiva InfoSoc (tanto direitos de autor como direitos conexos), a exceção relativa ao «pastiche» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da mesma diretiva se destina a situações em que (pelo menos) um desses direitos é invocado. Como tal, deve ser interpretada de forma que permita, em certa medida, a «utilização» de material protegido, como partes «originais» de obras ou «samples» de fonogramas, sob pena de se tornar efetivamente inútil.

66. No entanto, quando se trata de obras de arte imitativas, a fronteira entre a utilização de elementos não protegidos e reprodução de material protegido é ténue. Numa série de processos recentes, os autores alegam que o seu estilo «único» pode ser considerado uma expressão «original» (103). Em outros, particularmente comentados, os titulares de direitos invocaram a violação dos direitos de autor através da reutilização de elementos estilísticos presentes nas suas obras (104). Isto é ainda mais verdadeiro quando a obra de arte imita bastante o estilo de uma única obra. Os elementos utilizados, embora «estilísticos», podem ainda ser considerados originais, especialmente quando combinados (105).

67. De facto, de acordo com a definição que sugiro, a exceção relativa ao «pastiche» proporcionaria aos criadores alguma margem de manobra para reutilizar elementos protegidos de obras ou materiais (de forma «reconhecível») na sua criação, desde que esses elementos sirvam uma imitação explícita de outra coisa (106). Por exemplo, o utilizador pode perfeitamente reutilizar «samples» retiradas de fonogramas (107) para criar um «pastiche» do género a que pertencem as obras subjacentes (108). Com efeito, esta reprodução de material protegido não constitui, por si só, um «pastiche». A obra de arte imitativa resultante, sim. Em geral, o efeito útil da exceção relativa ao «pastiche» é salvaguardado por esta interpretação.

68. Por outro lado, outros elementos contextuais opõem‑se claramente, no meu entender, a que se defina o conceito de «pastiche», na aceção do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc, no sentido de que se refere a qualquer obra de arte feita a partir de material protegido, sem nenhuma intenção de imitação estilística, conforme sugerido pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão.

69. Primeiro, como CG alega, nada na redação ou na estrutura dessa disposição indica que a exceção relativa ao «pastiche» tenha sido concebida como uma «categoria residual» para a reutilização criativa (ou mesmo para efeitos de comunicação) de material protegido. Com efeito, ao enumerar nessa disposição, em pé de igualdade, três conceitos distintos («caricatura», «paródia» e «pastiche»), o legislador pretendeu permitir três categorias de utilização claramente definidas (109). A transformação do «pastiche» numa «categoria» deste tipo tornaria também redundantes os dois outros conceitos, uma vez que a «caricatura» e a «paródia» seriam vistas como meras instâncias de reutilização criativa, subsumidas à primeira (110).

70. Segundo, embora resulte da jurisprudência do Tribunal de Justiça, referida no n.° 64 das presentes conclusões, que as exceções e limitações enumeradas no artigo 5.°, n.os 1 a 4, da Diretiva InfoSoc não devem necessariamente ser interpretadas em sentido estrito e que, pelo contrário, o seu efeito útil deve ser preservado, parece‑me que a interpretação da exceção relativa ao «pastiche» sugerida pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão está o mais afastada possível de uma interpretação estrita. Esta interpretação não se limita a salvaguardar o efeito útil das exceções: maximiza‑o, concedendo‑lhes o âmbito mais amplo possível.

71. Terceiro, conforme indicado nos n.os 36 e 37 das presentes conclusões, o sistema de exceções e limitações previsto no artigo 5.° da Diretiva InfoSoc, na sua versão em vigor, enumera de forma exaustiva os casos em que a utilização de material protegido é livremente permitida. Embora alguns desses casos tenham um âmbito relativamente amplo (como as «citações» ou a «cópia privada»), também nunca são completamente abertos. Em contrapartida, de acordo com a interpretação sugerida pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão, a exceção relativa ao «pastiche» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da referida diretiva abrangeria um leque mal definido e potencialmente ilimitado de reutilizações criativas de material protegido (111), apenas sujeitas a uma ponderação casuística no âmbito da exigência dividida em três partes (igualmente aberto) prevista no artigo 5.°, n.° 5, à luz de vários fatores (extensão e finalidade da utilização, risco de substituição, entre outros). Com efeito, como CG alega, isso transformaria essa exceção numa cláusula geral de «utilização leal», como a que existe noutros ordenamentos jurídicos, designadamente nos Estados Unidos (112), cuja lógica flexível e casuística é contrária à natureza fechada do sistema da União (113). Produziria ainda o curioso efeito de (re)legitimar a cláusula de «utilização livre» estabelecida no § 24, n.° 1, da UrhG, que o Tribunal de Justiça considerou incompatível com esse sistema no Acórdão Pelham I.

c) Objetivo do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc

72. É evidente que a exceção relativa ao «pastiche» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc assenta na liberdade de expressão e na liberdade artística dos utilizadores de obras ou de outros materiais protegidos (114). À luz desta fundamentação, é igualmente claro que tal exceção confere «direitos» aos referidos utilizadores (115).

73. No entanto, a meu ver, o legislador pretendeu com esta exceção contribuir mais especificamente para esta liberdade ao permitir certas expressões «derivadas» protegidas pelos artigos 11.° e/ou 13.° da Carta, a saber, os «pastiches». Com efeito, esses «pastiches», como definidos no n.° 53 das presentes conclusões, são obras de arte abrangidas pelo artigo 13.° da Carta. Podem igualmente ser utilizados para exprimir as opiniões protegidas pelo 11.° da Carta (116).

74. Em contrapartida, seria errado deduzir deste direito fundamental subjacente que a exceção relativa ao «pastiche» se destinava a abranger potencialmente todas essas expressões «derivadas» (subordinadas à exigência dividida em três partes prevista no artigo 5.°, n.° 5, da Diretiva InfoSoc).

75. O facto de tal nunca ter sido o objetivo da exceção relativa ao «pastiche» resulta igualmente do processo de revisão do acervo da União em matéria de propriedade literária e artística anterior à adoção da Diretiva DAMUD e dos respetivos trabalhos preparatórios (117). Nesse contexto, foi proposta a adição a esse acervo de uma exceção relativa à reutilização criativa ou para efeitos de comunicação de material protegido (especialmente nos CGU) (118), que foi mesmo considerada, durante algum tempo, pela Comissão (119) e por membros do Parlamento Europeu (120). É evidente que, na altura, ninguém pensou que a exceção relativa ao «pastiche» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc já cumpria essa função. Em dado momento, ambas as instituições abandonaram a ideia (121) e o legislador da União acabou por se limitar a reafirmar a exceção relativa ao «pastiche» no artigo 17.°, n.° 7, alínea b), da Diretiva DAMUD (122).

76. No entanto, o argumento teleológico apresentado pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão em apoio da sua interpretação do conceito de «pastiche» é um pouco diferente. No essencial, alegam que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc deve ser interpretado de modo que «seja plenamente conforme» aos direitos fundamentais garantidos pelos artigos 11.° e 13.° da Carta (123). A este respeito, estes interessados alegam que, se um vasto leque de práticas criativas (ou mesmo simplesmente para efeitos de comunicação) baseadas na reutilização de material protegido, incluindo remixes, memes, GIF, mashup, amostragem (sampling), entre outros, não encontrasse apoio na exceção relativa ao «pastiche», várias formas de expressão omnipresentes no atual ambiente digital e que são socialmente desejáveis ficariam em risco Tal interpretação colocaria a Diretiva InfoSoc em contradição com estes direitos fundamentais.

77. Conforme explicarei mais adiante em pormenor, concordo, de certa forma, com estas considerações. De facto, concordo que o sistema literário e artístico da União, tal como está, não deixa margem de manobra suficiente para que certas reutilizações criativas de material protegido se coadunem plenamente, em particular, com a liberdade das artes. No entanto, a interpretação do conceito de «pastiche» coerente com os direitos fundamentais que é sugerida por estes interessados não é uma forma adequada de resolver esta questão.

78. Com efeito, uma interpretação de um texto de direito derivado da União que seja coerente com a Carta pressupõe que esse texto se preste a tal interpretação, dada a sua redação, economia e finalidade (124). Neste caso, como já expliquei, o conceito de «pastiche» utilizado no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da referida diretiva, numa leitura contextual e teleológica, não se presta à interpretação sugerida por tais interessados. Apoiar tal posição teria como consequência distorcer esta disposição.

79. Tal como explicado no n.° 37 das presentes conclusões, o Tribunal de Justiça considerou que, uma vez que a lista de exceções e limitações prevista no artigo 5.°, n.os 1 a 4, da Diretiva InfoSoc é exaustiva, os juízes não podem conceder derrogações adicionais aos direitos de autor e aos direitos conexos com base nos direitos fundamentais garantidos pela Carta. Do mesmo modo, no meu entender, o Tribunal de Justiça também não pode desvirtuar uma exceção existente, à luz da liberdade de expressão, para permitir utilizações para as quais nunca foi concebida (125). Isso equivaleria, na minha opinião, a uma interpretação contra legem e comprometeria o «justo equilíbrio» estabelecido pelo legislador entre os titulares de direitos e os utilizadores, e o «elevado nível de proteção» dos primeiros, almejado pelo legislador (126).

80. Numa tal situação, em que a interpretação coerente não é uma opção, o que resta discutir é se a Diretiva InfoSoc é compatível com estes direitos fundamentais. Como referido, analisarei esta questão na secção C.

d) Conclusão provisória

81. Resulta das considerações precedentes que um «pastiche», na aceção do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc, é uma criação artística que: i) evoca uma obra existente adotando a sua «linguagem estética» distintiva; ao mesmo tempo que ii) é visivelmente diferente da fonte imitada, e iii) se destina a ser reconhecida como uma imitação. O objetivo prosseguido por esta imitação estilística manifesta é irrelevante. A utilização de elementos protegidos de obras ou de outros materiais, incluindo «samples» de fonogramas, está abrangida pela exceção correspondente quando resulta numa criação artística que apresenta essas características essenciais.

82. A segunda questão do BGH diz respeito, especificamente, a saber se a existência do «pastiche» exige que se verifique a intenção subjetiva do utilizador, ou se é suficiente que o caráter de «pastiche» seja evidente para quem conhece o material reutilizado e possui a compreensão intelectual necessária para o perceber. A meu ver, a questão exige uma resposta sucinta. Por um lado, decorre da definição acima referida que um «pastiche» se caracteriza, entre outras coisas, pelo facto de se destinar a ser reconhecido como uma imitação (ao contrário do plágio). Portanto, a questão de saber se o utilizador tinha essa intenção é, de facto, decisiva. Por outro lado, parece‑me que, para garantir a necessária segurança jurídica (e evitar, nomeadamente, que os utilizadores de má‑fé apresentem retrospetivamente o plágio como «pastiche» em caso de processo por infração), esta intenção deve ser avaliada objetivamente. Por conseguinte, o caráter de «pastiche» da utilização deve ser evidente no resultado final. A fonte deve aí ser indicada (de alguma forma) ou, pelo menos, reconhecível como tal pelo espetador ou ouvinte que com ela esteja familiarizado.

83. Por conseguinte, a exceção relativa ao «pastiche» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc prevê uma margem de manobra limitada para a reutilização criativa de material protegido. Esta exceção não abrange os «samples» e outras utilizações de tais materiais que não sirvam essa imitação artística e estilística explícita. Por exemplo, não se pode aplicar à reutilização de um «sample» extraído de um fonograma, como o que contém «Metall of Metall», para criar uma nova obra musical num estilo completamente diferente, como «Nur mir» (127). As restantes exceções e limitações oferecem uma margem de manobra igualmente limitada, como se verá nas secções seguintes.

2. Exceção relativa às «citações»

84. O artigo 5.°, n.° 3, alínea d), da Diretiva InfoSoc prevê uma exceção facultativa, entre outros, aos direitos de reprodução previstos no artigo 2.° da mesma diretiva para as utilizações que possam ser qualificadas de «citações» e que preencham determinadas condições. Além disso, nos termos do artigo 17.°, n.° 7, alínea a), da Diretiva DAMUD, esta exceção é obrigatória no que respeita às utilizações em linha abrangidas por esta disposição (128).

85. Decorre do Acórdão Pelham I que essa exceção não se limita à reprodução paradigmática de um excerto de uma obra literária noutro texto, mas pode abranger a utilização de outros tipos de obras (musicais, cinematográficas, entre outros) ou materiais (fonogramas, fixação de filmes, entre outros) noutros tipos de conteúdos. Concretamente, a utilização de um «sample» de um fonograma e a sua integração num novo conteúdo musical podem ser qualificadas de «citação» (129).

86. Além disso, as «citações» não são permitidas apenas para os fins enumerados no artigo 5.°, n.° 3, alínea d), da Diretiva InfoSoc (a saber, fins como a «crítica ou a análise»), sendo esta enumeração apenas indicativa («[...] para fins de [...]»). Como o Tribunal de Justiça admitiu (implicitamente) no Acórdão Pelham I, tal «citação» pode muito bem ter um objetivo artístico diferente (130).

87. Obviamente, isto significa que a exceção relativa à «citação» é pertinente quando se trata da reutilização de material protegido nas artes. As exigências explícitas desta disposição também não são excessivamente restritivas a este respeito. Primeiro, deve ser indicada «a fonte, incluindo o nome do autor», «exceto quando tal se revele impossível». No que respeita, por exemplo, à «citação» de uma obra musical num conteúdo musical diferente, pode ser difícil fazê‑lo dentro desse mesmo conteúdo (131). No entanto, a inclusão dessa informação no material que a acompanha (folheto, descrição, entre outros) satisfaz o «espírito» de atribuição inerente a esse requisito (132). Segundo, a utilização de uma «citação» deve simplesmente ser efetuada «de acordo com os usos» e «na medida justificada pelo fim a atingir», ou seja, proporcionada. Portanto, a «citação» de longos excertos de uma obra ou um material protegido, ou mesmo da sua totalidade, pode, consoante as circunstâncias, ser livremente permitida (133).

88. No entanto, a exceção relativa à «citação» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea d), da Diretiva InfoSoc também não abrange qualquer tipo de reutilização artística de material protegido. De acordo com a definição de «citação» adotada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Pelham I, para ser qualificado de «citação», o material de terceiros (por exemplo, um «sample» de fonograma) deve ser reproduzido: i) com o objetivo de «interagir» com a obra subjacente, assim «citada», o que pressupõe ii) que o ouvinte ou espetador possa «identificar» essa obra (134).

89. Por outras palavras, além da mera conexão material inerente a qualquer utilização de obras já existentes ou de outros materiais numa nova criação, tal utilização, para ser qualificada de «citação», deve ser um veículo para algum tipo de interação intelectual entre a nova criação e o material‑fonte, «[q]uer seja em confronto ou em homenagem ou de outro modo» (135). A simples apropriação de material de terceiros, devido às suas propriedades estéticas, para ser utilizado como alicerce da construção, não é suficiente. Por outro lado, para cumprir essa função «dialógica», uma «citação» deve ser reconhecível como uma referência a um conteúdo de terceiros. É certo que uma «citação» não tem de ser isolada na nova criação (como o seria num texto, com aspas ou itálico). Isso seria impossível, por exemplo, em relação à referência a uma obra musical num conteúdo musical novo. O excerto de material de terceiros pode ser integrado perfeitamente no novo conteúdo. No entanto, deve ser reconhecível como uma «citação» pelas pessoas que conhecem a obra‑fonte e que têm a compreensão necessária para se aperceberem da «citação» (136).

90. Assim entendida, a exceção relativa à «citação» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea d), da Diretiva InfoSoc abrange as situações em que os criadores se referem, de forma explícita, na sua própria criação, a obras já existentes, em homenagem ao seu autor ou à sua importância cultural, para evocar um contexto cultural comum (137), ou para contrapor as suas próprias ideias, através de tais «citações», às de compositores mais antigos (138). Abrange igualmente, como o Tribunal de justiça sugeriu no Acórdão Pelham I, certos casos de «sampling», nomeadamente no «hip‑hop», em que «samples» reconhecíveis visam funcionar como «citações» digitais referenciais das obras subjacentes (139).

91. No entanto, não abrangerá muitos casos de reutilização de material protegido em que a «utilização» não é reconhecível como uma «citação» e a fonte é «meramente» apropriada para a construção de uma nova criação, sem nenhuma outra interação intelectual. Isso incluiria, por exemplo, além da maioria dos memes (140) e GIF, a prática artística de apropriação de temas famosos para construir variações, ou a utilização de «samples» que não se destinam a ser reconhecidos como uma referência pelo ouvinte e/ou que são demasiado curtos para permitir qualquer interação com a obra subjacente [por exemplo, uma única batida de bateria ou alguns segundos de uma faixa instrumental, reutilizados em repetições sucessivas para constituírem a secção rítmica de uma nova criação], como a prática em causa no processo principal (141).

3. Exceção relativa à «paródia»

92. Recordo que o artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc (também) contém uma exceção facultativa relacionada com a utilização de material protegido «para efeitos de [...] paródia». Esta exceção também se tornou obrigatória, nos termos do artigo 17.°, n.° 7, alínea b), da Diretiva DAMUD, no que respeita às utilizações em linha abrangidas por essa disposição.

93. Recordo que, no Acórdão Deckmyn, o Tribunal de Justiça declarou que as características essenciais da «paródia», na aceção desta disposição, são: i) «evocar uma obra existente», ii) «apresentando diferenças percetíveis relativamente à mesma»; e iii) «constituir uma manifestação humorística ou burlesca». Além disso, o conteúdo da paródia não tem de transpor o limiar da «originalidade». Acresce que esse conteúdo não tem de ser uma paródia «da» obra‑fonte. Esta pode ser reutilizada simplesmente como meio de expressão de uma mensagem humorística ou satírica, visando outra coisa.

94. Esta abordagem bastante ampla da «paródia» oferece alguma margem de manobra para a reutilização criativa de material protegido (142). Pode aplicar‑se, por exemplo, a muitos casos de memes, que comportam a reprodução «reconhecível» de fotogramas de filmes (143) e a sua subversão humorística através de modificações substanciais e/ou da adição de legendas (144). Do mesmo modo, pode abranger certos casos de mashups, potencialmente criados através da «amostragem» (sampling) de outros fonogramas, caracterizados pelo seu tom humorístico ou pela sua incongruência (145). Também pode abranger certas «found footage», em que quadros de filmes são reutilizados de forma humorística (146), ou mesmo détournement criativo de alguns personagens queridos e protegidos por direitos de autor (147).

95. No entanto, uma vez que pressupõe a subversão humorística ou satírica de material protegido, esta exceção não pode abranger materiais como os GIF de reação ou os memes, baseados em material que já era humorístico. Tão‑pouco se pode aplicar, por hipótese, a toda a gama de reutilizações criativas desprovidas de intenção humorística ou crítica, incluindo a maior parte dos casos de amostragem (sampling) (incluindo o caso em apreço no processo principal).

C. Compatibilidade da Diretiva InfoSoc com a liberdade das artes

96. Decorre da secção anterior que, por um lado, os direitos exclusivos de reprodução conferidos aos titulares de direitos sobre os seus materiais protegidos, nos termos do artigo 2.° da Diretiva InfoSoc, limitam a possibilidade de os futuros criadores reutilizarem esses materiais (ou mesmo uma pequena fração sua) de forma percetível em novas criações. Em contrapartida, as exceções e limitações previstas no artigo 5.° da referida diretiva, incluindo a exceção relativa ao «pastiche», oferecem uma margem de manobra limitada a este respeito. A questão que permanece, por conseguinte, é a da compatibilidade de tal sistema com a liberdade das artes nos termos do artigo 13.° da Carta.

97. As expressões artísticas «derivadas» estão claramente abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 13.° da Carta. Ao restringir estas expressões, os direitos de autor e os direitos conexos acarretam limitações a essa liberdade fundamental. Limitam também, indiretamente, o direito do público de aceder a essas expressões. No entanto, a liberdade das artes não é absoluta. Nos termos do artigo 52.°, n.° 1, da Carta, tais limitações são admissíveis desde que: i) sejam «prevista[s] por lei»; ii) respeitem o «conteúdo essencial» dessa liberdade; e iii) respeitem o princípio da proporcionalidade, o que implica que essas limitações — a) «correspond[am] efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros»; e b) sejam adequadas, necessárias e proporcionais stricto sensu.

98. É facto assente que as limitações em causa são «prevista[s] por lei» (a saber, a Diretiva InfoSoc) e respeitam o «conteúdo essencial» da liberdade das artes, conforme referido no n.° 26 das presentes conclusões (148). É igualmente evidente que respondem à «necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros». Conforme explicado, respetivamente, nos n.os 24 e 28 das presentes conclusões, o direito de autor conferido aos autores sobre as suas obras é uma medida positiva destinada a proteger o seu próprio direito à liberdade das artes ao abrigo do artigo 13.° da Carta; os direitos conexos concedidos aos produtores de fonogramas e filmes e aos radiodifusores destinam‑se a proteger o seu investimento. Além disso, ambos os tipos de direitos merecem ser protegidos enquanto «propriedade intelectual» nos termos do artigo 17.°, n.° 2, da Carta dos Direitos Fundamentais (149). Por último, o sistema previsto na Diretiva InfoSoc é um meio «adequado» para atingir os objetivos pretendidos. É também «necessário» para esse efeito, uma vez que os direitos exclusivos mais restritos, ou as exceções e limitações mais amplas, não garantiriam, com a mesma eficácia, o «elevado nível de proteção» da propriedade intelectual ambicionado pelo legislador da União.

99. A única questão controvertida é a de saber se está preenchida a exigência de proporcionalidade stricto sensu, ou seja, se as desvantagens resultantes das restrições impostas pelo sistema introduzido pela Diretiva InfoSoc sobre a liberdade das artes são proporcionais às vantagens resultantes desse sistema em relação aos seus objetivos (150).

100. Estas desvantagens já foram discutidas anteriormente. Em regra, a reutilização percetível de material protegido numa nova criação está abrangida pelo direito de reprodução do titular do direito em causa, o que pode restringir significativamente a capacidade de cada pessoa de produzir expressões artísticas «derivadas». Nesta matéria, seria um pouco simplista afastar a questão dizendo que quem o quiser fazer «apenas» tem de obter a autorização dos titulares dos direitos e pagar uma taxa de licença para esse efeito.

101. Por exemplo, para utilizar legalmente um «sample» de um fonograma e integra‑lo numa nova composição, um artista teria, em regra, de obter: i) necessariamente, uma licença para a utilização do fonograma, e ii) potencialmente, uma licença para a utilização da obra subjacente (se o «sample» incorporar elementos «originais» desta última) (151). A este respeito, além do facto de os titulares dos direitos nem sempre serem conhecidos ou fáceis de localizar, a obtenção de tais licenças seria frequentemente demasiado onerosa para os novos criadores.

102. Na falta de um regime de licenças obrigatórias enquadradas para a reutilização artística de obras ou fonogramas (entre outros) é a liberdade contratual que prevalece. No entanto, as partes não se encontram na mesma posição para negociar. O sistema de direitos de autor atribui aos titulares de direitos total liberdade para conceder ou não uma licença, o que os coloca, desde o início, numa posição de força nas negociações. Podem exigir, pela utilização do seu material, uma taxa que pode não ser proporcional às receitas que a criação «derivada» seria suscetível de gerar, caso fosse explorada (152). Além disso, os artistas de ontem e os seus produtores (como as grandes empresas discográficas) dispõem, muitas vezes, de meios financeiros necessários para reforçar a sua posição negocial. Outros artistas e produtores famosos terão a capacidade de negociar em condições de plena concorrência, mas o mesmo não acontecerá com os pequenos artistas. Isto gera um risco de possibilidade criação «a dois níveis», ficando as obras «derivadas» reservadas para os ricos e poderosos.

103. Por último, os titulares dos direitos de ontem podem simplesmente recusar‑se a permitir a reutilização do seu trabalho, o que leva os criadores a terem de escolher entre: i) não criar a obra de arte prevista, ou ii) reutilizar, ainda assim, o material protegido, correndo o risco de uma queixa por infração com custos elevados (153). Estes obstáculos à liberdade das artes são particularmente difíceis quando a forma de arte em causa depende de uma utilização concreta, como a «amostragem» (samplling), mas também a colagem, entre outros. No geral, pode obstar a muitas formas de criação.

104. As vantagens do sistema estabelecido na Diretiva InfoSoc são o «reverso» dessas desvantagens. Este sistema recompensa a criatividade e/ou o investimento do passado, garantindo aos titulares de direitos de ontem um controlo quase total sobre a utilização da sua propriedade intelectual e uma nítida possibilidade de a explorar em todo o seu potencial.

105. Conforme indicado na secção B das presentes conclusões, o legislador tentou estabelecer um «equilíbrio» entre recompensar o antigo e apoiar o novo. As exceções e limitações existentes ao direito de autor e aos direitos conexos, em especial as relativas às «citações», «paródia» e «pastiche», apoiam, neste aspeto, os criadores de amanhã em detrimento dos titulares de direitos de ontem. Na minha opinião, existem poucas dúvidas de que, embora apresentadas como facultativas pelo legislador no artigo 5.°, n.° 3, da Diretiva InfoSoc, os Estados‑Membros são obrigados a transpô‑las para o seu direito nacional para dar cumprimento ao artigo 13.° da Carta (154).

106. No entanto, a questão frequentemente sublinhada pelos comentadores (e que está subjacente à interpretação algo «criativa» do conceito de «pastiche» sugerida pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão) é que um tal sistema de direitos exclusivos abrangentes e de exceções e limitações fechadas e enumeradas exaustivamente é, por natureza, particularmente rígido.

107. Como vimos, em conformidade com as atuais exceções e limitações, o material protegido só pode ser livremente reutilizado se contribuir para uma criação artística manifestamente imitativa («pastiche»), como referência «dialógica» à obra‑fonte («citação») ou como um détournement humorístico ou crítico («paródia»). Este sistema nunca permite a apropriação de um material selecionado «apenas» pelo seu valor estético e a sua reutilização numa nova criação. Isto é assim independentemente: i) da extensão e do valor (tanto criativo como económico) do material utilizado, e ii) da dimensão do contributo acrescentado pelo utilizador e, portanto, da «intensidade criativa» desta nova criação. Parece bastante óbvio que o peso do direito de propriedade intelectual do titular do direito em causa, nos termos do artigo 13.º e/ou do artigo 17.°, n.° 2, da Carta, depende do primeiro parâmetro, enquanto o peso do direito à liberdade das artes do novo criador, nos termos do artigo 13.° da Carta, depende do segundo. Como demonstram os exemplos citados no n.° 32 das presentes conclusões, essa reutilização pode estar associada a um grande valor inovador e cultural (155). No entanto, o sistema atual não deixa espaço para tais matizes.

108. De facto, este sistema trata indiscriminadamente, por um lado, a contrafação, o plágio e os exageros de certos adeptos da «arte da apropriação» (que muito extensivamente utilizam obras existentes, acrescentando pouco contributo) (156), cujos produtos podem prejudicar significativamente os interesses económicos dos titulares dos direitos ao substituírem‑se ao material‑fonte (157), e, por outro, as obras de arte que são criadas através da utilização de uma pequena quantidade de material protegido ou da sua integração de uma forma altamente «transformadora» e que, por essa razão, não concorrem com essa fonte e, por conseguinte, não causam esse prejuízo. A título de exemplo, no processo principal, os órgãos jurisdicionais alemães declararam que a criação e a exploração de «Nur mir» não tiveram nenhum impacto negativo na exploração normal de «Metall auf Metall» (158). No entanto, na ausência de uma exceção ou limitação aplicável, estas considerações económicas são simplesmente ignoradas pelas regras atuais (159).

109. O cerne da questão consiste em saber se esse «equilíbrio» satisfaz os requisitos do artigo 52.°, n.° 1, da Carta (e, por conseguinte, se pode ser considerado verdadeiramente como «utilização leal»). A este respeito, gostaria de salientar que, evidentemente, o legislador da União dispõe de uma ampla margem de apreciação quando se trata de equilibrar dois conjuntos de direitos e interesses concorrentes, ambos protegidos pela Carta (160). Por conseguinte, há mais do que um resultado que pode ser considerado como «justo equilíbrio» e ser compatível com essa disposição. Neste contexto, em princípio, é muito possível que o legislador opte por se inclinar mais a favor dos titulares de direitos e conceder um «nível elevado» de proteção à sua propriedade intelectual. No entanto, esta margem de apreciação também não pode ser ilimitada. Caso contrário, o requisito da proporcionalidade stricto sensu deixaria de fazer sentido e, com ele, a importante garantia do direito fundamental que se destina a assegurar. Como o advogado‑geral Saugmandsgaard Øe observou nas suas conclusões no processo Tele2 Sverige e o (161), esta exigência «dá origem a um debate sobre os valores que devem prevalecer numa sociedade democrática e, em definitivo, sobre o tipo de sociedade em que desejamos viver».

110. Deve ser adotado um critério de fiscalização adequado para conciliar esta margem de apreciação com o imperativo da fiscalização jurisdicional. Assim, a meu ver, o Tribunal de Justiça deve poder censurar um ato adotado pelo legislador da União, neste contexto, quando o «equilíbrio» entre os direitos fundamentais nesse ato for manifestamente errado (162).

111. No que respeita ao sistema estabelecido na Diretiva InfoSoc, importa, a meu ver, fazer uma distinção. Relativamente aos direitos conexos conferidos aos produtores de fonogramas e filmes e aos radiodifusores, como interpretados pelo Tribunal de Justiça, esse equilíbrio está manifestamente errado (1). Em contrapartida, relativamente aos direitos de autor conferidos aos autores, este equilíbrio está, em termos gerais, em conformidade com o artigo 52.°, n.° 1, da Carta (2). No entanto, poderia ser desejável uma certa evolução de lege ferenda (3).

1. Desequilíbrio entre os direitos conexos, de acordo com a sua interpretação atual

112. Relativamente aos direitos conexos, parece‑me evidente que submeter a reutilização «reconhecível», numa nova criação, de qualquer excerto, mesmo «com uma duração muito reduzida», de materiais como fonogramas, fixações de filmes ou radiodifusões, selecionados «apenas» pelas suas propriedades estéticas, aos direitos exclusivos de reprodução dos produtores ou dos radiodifusores em causa não assegura, inequivocamente, um «justo equilíbrio» entre o direito de propriedade intelectual destes interessados, nos termos do artigo 17.°, n.° 2, da Carta, por um lado, e o direito de todos à liberdade das artes, nos termos do artigo 13.° da mesma Carta, por outro. De facto, foi precisamente isso que o BVerfG decidiu, no processo principal, ao abrigo dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição alemã (163), no que respeita à reutilização de «samples» (164).

113. De facto, nesse exercício de ponderação, a liberdade das artes, nos termos do artigo 13.° da Carta, deve ter um peso significativo. Isto porque, enquanto emanação da liberdade de expressão, «constitui um dos pilares essenciais» de uma sociedade democrática. De facto, o direito de todos participarem na vida cultural da comunidade é «uma das condições primordiais [do progresso de tal sociedade]» (165).

114. Em contrapartida, a pretensão dos produtores e dos radiodifusores ao abrigo do artigo 17.°, n.° 2, da Carta é menos convincente. Recordo que o direito de propriedade intelectual previsto nesta disposição deve ser considerado segundo a sua função na sociedade (166). Por outras palavras, a proteção da «propriedade» do produtor ou do radiodifusor não é um fim em si mesmo. Os direitos conexos exclusivos sobre fonogramas, filmes e radiodifusões devem ser considerados relativamente à sua justificação. De facto, enquanto limitações à liberdade artística de todos, não se deve dar a esses direitos um alcance mais amplo do que o exigido por essa justificação (167).

115. Na minha perspetiva, a lógica de proteção do investimento que justifica os direitos conexos conferidos aos produtores e aos radiodifusores, explicada no n.° 28 das presentes conclusões, independentemente dos seus méritos (168), não pode exigir, à luz da liberdade das artes, que esses direitos conexos abranjam a reutilização criativa de qualquer excerto «reconhecível» de fonogramas, filmes ou radiodifusões.

116. O simples facto de os produtores e os radiodifusores poderem obter receitas com o licenciamento desses excertos não é, por si só, pertinente. Os direitos conexos destinam‑se a garantir que as vendas e as transações lícitas relacionadas com estes materiais não sejam ameaçadas por cópias ilegítimas, de modo que os produtores e os radiodifusores possam deles obter rendimentos satisfatórios e amortizar o investimento que fizeram na sua produção (169). Tais direitos não foram concebidos para garantir aos produtores e radiodifusores a possibilidade de obterem a maior remuneração possível pelos seus fonogramas, filmes e radiodifusões, através do licenciamento de qualquer excerto (170).

117. Ao contrário da «utilização» material de outrem, nem todas as reproduções de excertos de um fonograma, de um filme ou de uma radiodifusão diminuem o seu valor e ameaçam o investimento do produtor ou do radiodifusor em causa. Estes titulares de direitos só devem ser protegidos contra reproduções de partes do seu material, como «samples» de fonogramas, que sejam suficientemente substanciais (de um ponto de vista quantitativo ou qualitativo) para interferir com a oportunidade que têm de obter rendimentos satisfatórios do seu investimento, porque essas reproduções podem ser utilizadas para criar um produto substituto, o que poderia ter um impacto negativo nas vendas ou noutras transações legais relacionadas com esses materiais (171).

118. Por exemplo, no que respeita aos fonogramas, isso incluiria samples longos e/ou distintivos que incluem «ganchos» de canções famosas. Em contrapartida, a reutilização de samples curtos e/ou não distintivos não implicaria esse risco, independentemente do facto de esses samples serem «reconhecíveis na audição» lado a lado. Por conseguinte, há pouca ou nenhuma justificação para que os interesses dos titulares de direitos prevaleçam sobre a liberdade das artes no segundo cenário (172).

119. Em contrapartida, tal interpretação prejudica significativamente a liberdade das artes, uma vez que inibe formas de arte contemporâneas, possibilitadas pela revolução digital e que se baseiam na reutilização de fonogramas, fixação de filmes e radiodifusões, como a «amostragem» (sampling), apesar do valor cultural que lhes está associado. Submeter toda a reutilização «reconhecível» de um excerto de fonogramas, fixação de filmes e radiodifusões ao controlo prévio dos titulares de direitos é também contrário ao próprio funcionamento e à realidade da Internet. Assim interpretados, esses direitos comprometem as comunicações quotidianas e as tendências da Internet, como os memes e os GIF, bem como toda a gama de CGU acima referida (173).

120. No meu entender, os argumentos contrários não resistem a uma análise. As dificuldades da recolha de samples já foram acima examinadas. A afirmação, reiterada por CG no Tribunal de Justiça, de que não existe um verdadeiro obstáculo para as artes porque, uma vez que os direitos conexos se aplicam apenas às reproduções do fonograma (ou da fixação do filme, entre outros) em si mesmo, os criadores seriam sempre livres de recriar eles próprios os sons (ou a imagem) gravados (utilizando instrumentos musicais ou quaisquer ferramentas necessárias) não é convincente. Na minha opinião, esta afirmação nega a própria essência de formas de arte que assentam, precisamente, na utilização de música gravada para criar nova música (ou conteúdo audiovisual gravado para criar novo conteúdo audiovisual). Tal afirmação baseia‑se no pressuposto depreciativo de que, por exemplo, na música, os «samples» de fonogramas são utilizados para poupar trabalho, tempo e esforço que seriam necessários para recriar o som subjacente. Na verdade, muitas vezes, os «samples» são utilizados e combinados devido aos resultados estéticos específicos que daí resultam. Nem sempre é possível obter o mesmo resultado através de uma nova gravação do som incluído num disco. Portanto, um nem sempre é substituto do outro (de um ponto de vista artístico). Além disso, em muitas situações, a «amostragem» (sampling) acarreta mais tempo e esforço do que a produção independente de um som semelhante. Os samplers têm de ouvir uma ampla gama de músicas, escolher aquilo que pensam que combinará e, em seguida, proceder ao seu tratamento. Isso pode ser trabalhoso (174).

121. Estou ciente de que a exclusão, no Acórdão Pelham I, de «samples» alterados a ponto de se tornarem «não reconhecíve[is] na audição» do direito de reprodução dos produtores de fonogramas já foi apresentada pelo Tribunal de Justiça como um contributo para assegurar um «justo equilíbrio» entre a liberdade das artes e o direito de propriedade intelectual do produtor.

122. No entanto, primeiro, afirmar que a «amostragem» é livre quando «não é reconhecível» também nega uma parte da essência das formas de arte baseadas na criação de música através da utilização de gravações selecionadas pelas suas propriedades estéticas: se o «sample» tem de ser distorcido a ponto de não ser reconhecido, porquê utilizá‑lo sequer? (175) Mais importante ainda, e com todo o respeito, o Tribunal de Justiça não ponderou exaustivamente os direitos e interesses em causa (176). Embora o Tribunal de Justiça tenha afirmado que a sua interpretação deixa alguma margem para a livre reutilização de samples (através de distorção) (177), não explicou (i) de que modo um sample «reconhecível», ainda que com uma duração muito reduzida poderia violar a oportunidade de o produtor obter um rendimento satisfatório do seu investimento, nem (ii) por que razão os interesses económicos do produtor deveriam sobrepor‑se à liberdade das artes, socialmente fundamental, mesmo no que respeita a excertos curtos.

123. A meu ver, existem várias formas de corrigir o desequilíbrio descrito nos números anteriores, quando se preconiza uma abordagem global do sistema estabelecido na Diretiva InfoSoc.

124. Por um lado, o Tribunal de Justiça poderia ir mais longe do que no Acórdão Pelham I e adotar, em vez disso, uma interpretação teleológica do conceito bastante aberto de «reprodução em parte», na aceção do artigo 2.°, alíneas c) a e), da Diretiva InfoSoc (178), tendo devidamente em conta a lógica do direito estabelecido nesta disposição, no sentido de que abrange apenas excertos suscetíveis de violar a possibilidade de o produtor ou radiodifusor obter um rendimento satisfatório do seu investimento. A adoção de uma tal regra de minimis «reequilibraria» os direitos conexos e, assim, asseguraria a sua compatibilidade com o artigo 52.°, n.° 1, da Carta.

125. Por outro lado, o necessário «reequilíbrio» também seria alcançado se o legislador da União alterasse a Diretiva InfoSoc para expressamente excluir os pequenos excertos do âmbito de aplicação do artigo 2.°, alíneas c) a e), da mesma (179), ou para acrescentar uma exceção dedicada à reutilização de material protegido, incluindo excertos de fonogramas, filmes e radiodifusões em novas criações artísticas, sob reserva, entre outros, da exigência dividida em três partes prevista no artigo 5.°, n.° 5, desta diretiva (que, recordo, contém um requisito de que a utilização não «[entre] em conflito com uma exploração normal da obra ou outro material»), conforme referido na secção 3 das presentes conclusões.

2. Uma garantia de equilíbrio suficiente em matéria de direitos de autor

126. Em contrapartida, a proibição de utilizar partes «originais» de obras protegidas, mesmo de dimensão reduzida, para efeitos de uma nova criação, sem prejuízo das exceções relativas às «citações», à «paródia» e ao «pastiche», preenche, a meu ver, o requisito de proporcionalidade stricto sensu.

127. A reivindicação da propriedade intelectual do autor, nos termos do artigo 17.°, n.° 2, da Carta, tem um peso significativamente maior na balança do que a dos produtores e dos radiodifusores, analisada na secção anterior. De facto, a função da propriedade intelectual do autor sobre as suas «obras» é proteger o seu próprio direito à liberdade das artes, ao abrigo do artigo 13.° da Carta. Não se trata apenas de proteger um investimento económico. Há outras razões, mais pessoais e fundamentais, que ligam um autor aos frutos da sua criação e que explicam por que razão este desejaria ser legitimamente consultado sobre a sua reutilização por outros criadores (180).

128. Portanto, os casos de reutilização de uma obra numa nova criação colocam frente a frente, de facto, dois criadores, com duas pretensões opostas quanto à liberdade das artes, tornando a conciliação destes interesses concorrentes um exercício particularmente complexo. Isto justifica conceder, nesta matéria, uma margem de apreciação particularmente ampla ao legislador da União.

129. Na minha opinião, embora o peso exato das respetivas alegações possa variar, conforme referido no n.º 107, supra, em cada caso, o «equilíbrio» abstrato estabelecido na Diretiva InfoSoc é geralmente «justo». O âmbito do direito de reprodução conferido aos autores sobre as suas «obras», nos termos do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva InfoSoc, embora tenha o seu próprio impacto sobre as formas de arte baseadas na reutilização e na comunicação quotidiana na Internet (181), não excede a sua justificação, uma vez que se limita à cópia de partes «originais» das obras, deixando a todos a liberdade de reutilizar elementos que não são uma criação do autor, como explicado no n.° 26 das presentes conclusões. Além disso, as exceções relativas às «citações», à «paródia» e ao «pastiche» deixam espaço para a utilização referencial/dialógica ou imitativa de obras existentes, ou mesmo para a sua subversão para fins humorísticos ou satíricos (182). Isto não significa que o «equilíbrio» alcançado no sistema atual seja o único concebível, conforme será explicado na secção seguinte.

3. Uma evolução desejável de lege ferenda

130. Diz‑se frequentemente que o objetivo último das regras da União em matéria de propriedade literária e artística é promover a criação, a produção e a difusão da informação, do conhecimento e da cultura (183). Logicamente, os direitos exclusivos e as exceções e limitações devem ser concebidos tendo em vista este objetivo último.

131. A este propósito, poderia ser desejável aumentar a flexibilidade deste sistema no que respeita à reutilização artística (ou mesmo para efeitos de comunicação) de material protegido. Tal estaria mais em consonância com as necessidades de vários movimentos artísticos contemporâneos, como o hip‑hop. É, no mínimo, discutível que este género tivesse prosperado como prosperou na década de 1980 se os direitos exclusivos conferidos aos autores e produtores, como previsto na Diretiva InfoSoc, tivessem sido aplicados à letra. O mesmo se aplica a muitos dos exemplos históricos referidos no n.° 32 das presentes conclusões. Impedir o desenvolvimento de novas formas de arte dificilmente será um resultado socialmente desejável. Este sistema poderia também adaptar‑se melhor ao funcionamento e às tendências da Internet. Os CGU constituem um fenómeno social significativo neste contexto. No entanto, o sistema, tal como está, não oferece soluções específicas a este respeito. Muitas expressões derivadas valiosas existem na Internet numa espécie de zona cinzenta, sobretudo devido a alguma tolerância implícita dos titulares dos direitos (ou à incapacidade atual de controlar todas essas expressões). É possível que estas formas de criatividade também devam ser apoiadas. Não se trata apenas de uma questão de participação social, mas também de diversidade artística. Em última análise, corre‑se também o risco de esse sistema poder ser rejeitado tanto pelos criadores como pelo público, caso as regras demasiado rígidas não sejam adaptadas a um ambiente em evolução.

132. A previsão de uma exceção dedicada à reutilização artística de material protegido (como a cláusula de «utilização livre» no direito alemão), que permita uma ponderação concreta, caso a caso, dos direitos e interesses das partes, ajudaria nesse sentido. Isso apoiaria casos de reutilização artística altamente criativos e, por conseguinte, socialmente valiosos (evitando as cópias não inspiradas). Um sistema de licenças enquadradas, obrigatórias ou de remuneração legal (184) poderia também ser previsto para apoiar os criadores do passado em certos casos. Uma exceção tão flexível e aberta garantiria igualmente que o sistema de propriedade literária e artística se adaptaria, em tempo útil, às mudanças sociais e tecnológicas atuais e futuras. De um ponto de vista económico, o facto de muitos países em todo o mundo terem adotado essa cláusula deveria atenuar as preocupações de que «destruiria» as indústrias culturais da União Europeia (185). Em todo o caso, a introdução de tais mecanismos caberá ao legislador (186).

V. Conclusão

133. Tendo em conta todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal, Alemanha) da seguinte forma:

1) O artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação,

deve ser interpretado no sentido de que

o conceito de «pastiche», na aceção desta disposição, abrange uma criação artística que: i) evoca uma obra já existente, adotando a sua «linguagem estética» distintiva; ao mesmo tempo que ii) é visivelmente diferente da fonte imitada, e iii) se destina a ser reconhecida como uma imitação. O objetivo prosseguido por esta imitação estilística manifesta é irrelevante. A utilização de elementos protegidos de obras ou de outros materiais, incluindo «samples» de fonogramas, está abrangida pela exceção correspondente quando resulta numa criação artística que apresenta essas características essenciais.

2) O artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva 2001/29 deve ser interpretado no sentido de que

a utilização de uma obra ou de outro material protegido deve ser considerada «para efeitos de […] pastiche», na aceção da referida disposição, quando o caráter de «pastiche» desta utilização for evidente para quem conhece o material protegido reutilizado e possui a compreensão intelectual necessária para perceber o «pastiche».

1 Língua original: inglês.

2 V., para uma definição de «sampling», Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pelham e o. (C‑476/17, EU:C:2018:1002, n.° 1; a seguir «Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pelham I»): «[o] sampling (amostragem) é uma técnica que consiste em retirar, com equipamentos eletrónicos, excertos (“samples” ou “amostras” [...]) de um fonograma, para os utilizarem como elementos de uma nova composição noutro fonograma.»

3 Entende‑se por «fonograma», em matéria de direitos de autor, toda a «fixação» exclusivamente sonora dos sons (ou seja, qualquer gravação sonora) [v. artigo 3.° da Convenção Internacional para a Proteção dos Artistas Intérpretes ou Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão, aprovada em Roma, em 26 de outubro de 1961 (a seguir «Convenção de Roma»), e artigo 2.°, alínea b), do Tratado da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) sobre Prestações e Fonogramas, adotado em Genebra em 20 de dezembro de 1996 e aprovado em nome da Comunidade Europeia pela Decisão 2000/278/CE do Conselho, de 16 de março de 2000 (JO 2000, L 89, p. 6; a seguir «TPF de 1996»)].

4 Acórdão de 29 de julho de 2019, Pelham e o. (C‑476/17, EU:C:2019:624; a seguir «Acórdão Pelham I»).

5 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001 (JO 2001, L 167, p. 10).

6 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de abril de 2019, que altera as Diretivas 96/9/CE e 2001/29/CE (JO 2019, L 130, p. 92).

7 Embora o artigo 17.°, n.° 7, alínea b), da Diretiva DAMUD não seja aplicável ao caso em apreço (uma vez que não diz respeito ao direito de comunicação ao público nem à reutilização de material protegido pelos utilizadores de «serviços de partilha de conteúdos em linha»), esta disposição e o artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc devem ser interpretados uniformemente [v., por analogia, Acórdão de 31 de maio de 2016 Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, n.os 28 a 34)].

8 V. artigo 5.° da Grundgesetz (Lei Fundamental).

9 Nos termos desta disposição, «[u]ma obra independente que foi criada a partir da utilização livre da obra de outrem pode ser publicada e explorada sem o consentimento do autor da obra utilizada». O BVerfG considerou que esta disposição se poderia aplicar, por analogia, à reutilização de fonogramas.

10 É certo que os membros dos Kraftwerk invocam essencialmente os direitos conexos dos produtores de fonogramas. No entanto, a título subsidiário, também invocam os direitos de autor. Em todo o caso, a exceção relativa ao «pastiche» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc aplica‑se transversalmente aos direitos de autor e a todos os direitos conexos (v. n.° 36 das presentes conclusões). Por conseguinte, as questões prejudiciais sobre esta exceção não se circunscrevem às utilizações de fonogramas, mas incluem também as utilizações de outros materiais, como as obras. Assim, os dois tipos de direitos devem ser tidos em conta na análise.

11 Embora a questão se prenda com as artes em geral, uma vez que o processo principal diz respeito à música centrarei a minha argumentação neste domínio, abordando ocasionalmente domínios diferentes.

12 A liberdade das artes é reconhecida como um direito fundamental autónomo, a nível nacional, em vários Estados‑Membros, nomeadamente na Alemanha [v. artigo 5.° da Grundgesetz (Lei Fundamental)], e no direito internacional [v. artigo 27.° da Declaração Universal dos Direitos Humanos (a seguir «DUDH»); artigo 15.°, n.° 1, alínea a), do Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (a seguir «PIDESC»); e artigo 19.°, n.° 2, Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos].

13 Anotações relativas à Carta dos Direitos Fundamentais (JO 2007, C 303, p. 17). O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (a seguir «TEDH») considerou que a liberdade de expressão, conforme garantida pelo artigo 10.° da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»), inclui a «liberdade de expressão artística» (TEDH, 24 de maio de 1988, Müller e o. c. Suíça, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27). A distinção entre as duas reside no facto de a expressão ser ou não «artística».

14 V., neste sentido, Acórdão Pelham I (n.° 34); TEDH, 24 de maio de 1988, Müller e o. c. Suíça, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27; e TEDH, 8 de julho de 1999, Karataş c. Turquia, CE:ECHR:1999:0708JUD002316894, § 49.

15 Como resulta claramente da utilização do termo geral «artes» no artigo 13.°, a liberdade em questão tem um âmbito alargado, abrangendo todas as formas de expressão artística, independentemente do meio — literatura, música, artes visuais, entre outros (v. Peers, S., Hervey, T., Kenner, J. e Ward, A. (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing, Oxford, 2021, pp. 417 a 419).

16 V. Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas (Ato de Paris de 24 de julho de 1971), conforme alterada em 28 de julho de 1979 (a seguir «Convenção de Berna»); Tratado da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) sobre o direito de autor, adotada em Genebra em 20 de dezembro de 1996, aprovada em nome da Comunidade Europeia pela Decisão 2000/278/CE do Conselho, de 16 de março de 2000 (JO 2000, L 89, p. 6; a seguir «TDA»); Acordo sobre os Aspetos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio, que constitui o anexo 1 C do Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio (OMC), assinado em Marraquexe, em 15 de abril de 1994, e aprovado pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986/1994) (JO 1994, L 336, p. 1; a seguir «Acordo TRIPS»).

17 V., sobre o facto de o artigo 10.° da CEDH (e, por extensão, o artigo 13.° da Carta) impor às autoridades públicas não só «obrigações negativas» (de não interferência), mas também «positivas» (de adoção de medidas para garantir o gozo efetivo da liberdade de expressão), TEDH, 6 de maio de 2003, Appleby c. Reino Unido, CE:ECHR:2003:0506JUD004430698, § 39. Com efeito, a liberdade das artes e a proteção dos direitos de autor são frequentemente consideradas em conjunto nos instrumentos de direito internacional [v. artigo 27.°, n.os 1 e 2, da DUDH e artigo 15.°, alíneas a) e c), do PIDESC].

18 E um conjunto de «direitos morais» (v. artigo 6.°‑bis da Convenção de Berna), que não estão abrangidos pela Diretiva InfoSoc. V., além disso, nota 56 das presentes conclusões.

19 Ou seja, «reflitam a personalidade do seu autor» (v., neste sentido, Acórdão de 16 de julho de 2009, Infopaq International, C‑5/08, EU:C:2009:465, n.º 37; a seguir «Acórdão Infopaq»)]. Em contrapartida, o mérito artístico é irrelevante. Com efeito, os juízes não podem decidir o que é arte «boa» ou «má» (pois essa é uma questão intrinsecamente subjetiva).

20 V., também, artigo 9.° da Convenção de Berna.

21 V. considerandos 9 a 11 e 14 da Diretiva InfoSoc, bem como Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pelham I (n.° 83).

22 À semelhança da liberdade de expressão prevista no artigo 11.° da Carta, dada a formulação ampla do artigo 13.° da Carta, a liberdade das artes não exclui apenas a censura por motivos políticos ou morais. Limitar o tipo de material que os artistas podem utilizar também implica uma «restrição» às artes na aceção do artigo 13.°.

23 V. artigo 2.° do TDA e artigo 9.°, n.° 2, do Acordo TRIPS.

24 V. Acórdão Infopaq (n.os 38, 39 e 48).

25 Embora um determinado arranjo desses elementos numa composição possa ser «original» e justificar a proteção dos direitos de autor, isso não faz do compositor o proprietário exclusivo de cada um deles individualmente, pois não se trata da «sua criação», mas sim de um vocabulário partilhado, utilizado por inúmeros criadores. V. Wilson, L., «The case for common property in musical objects», Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law, Vol. 26, n.° 3, 2024, pp. 413 a 460.

26 V., neste sentido, Acórdão Infopaq (n.os 38, 39 e 48) e Acórdão de 1 de dezembro de 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798, n.os 36, 40, 41, 42 e 95 a 98).

27 Não existe nenhum limiar, como o número de notas que podem ser livremente copiadas, para lá do qual o direito de reprodução se aplica. A existência de direitos de autor sobre os elementos utilizados não é apreciada quantitativamente, mas qualitativamente.

28 O critério para determinar a existência da violação consiste na comparação dos elementos formativos da obra existente e da nova criação. No caso da obra musical, trata‑se de uma comparação fonética. Existe violação quando alguns dos elementos originais da primeira são percetíveis (aos sentidos) na segunda. As alterações ligeiras, como a mudança de tonalidade ou de velocidade, são irrelevantes. No entanto, quando as alterações são de molde a que os elementos originais da primeira obra deixem de ser percetíveis no outro material, não existe «reprodução» na aceção do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva InfoSoc (v., neste sentido, Acórdão de 9 de março de 2021, VG Bild‑Kunst (C‑392/19, EU:C:2021:181, n.° 25).

29 Sem prejuízo das exceções e limitações que serão analisadas na Secção B, infra.

30 Deixo de lado (uma vez que não posso examinar todas as eventuais questões só numas conclusões) o direito de reprodução conferido aos artistas intérpretes ou executantes sobre as fixações das suas prestações, nos termos do artigo 2.°, alínea b), da Diretiva InfoSoc, que segue uma lógica diferente.

31 V., igualmente, artigo 10.° da Convenção de Roma; artigo 11.° do TPF de 1996; e artigo 14.°, n.° 2, do Acordo TRIPS.

32 Por exemplo, quando uma obra musical é gravada, além do direito de autor sobre essa obra (que assiste ao autor da obra), a gravação está protegida, em si mesma, pelo direito conexo do direito de autor previsto no artigo 2.°, alínea c), da Diretiva InfoSoc (que é concedido ao produtor).

33 V. considerando 10 da Diretiva InfoSoc.

34 Sobre o facto de o «sampling» ser uma forma de expressão artística protegida pelo artigo 13.° da Carta, v. Acórdão Pelham I (n.° 35). O mesmo se aplica, por analogia, à reutilização de imagens de filmes ou radiodifusões para criar uma obra de arte.

35 Sem prejuízo da exceção e limitação que será discutida na secção B das presentes conclusões.

36 V. Grisse, K. e Kaiser, C., «On the significance of (un)recognisability for the reproduction right in European copyright law: Pelham GmbH v Hutter (C‑476/17)», European Intellectual Property Review, Vol. 44, n.° 2, 2022, pp. 78 a 90, p. 82.

37 O que o Tribunal de Justiça entendeu por esta formulação é objeto de amplos debates (v., nomeadamente, Grisse, K. e Kaiser, C., nota 37, op. cit., p. 82). Na minha opinião, com «reconhecível», o Tribunal de Justiça quis dizer que o «sample» é atribuível ao fonograma original, através de comparação fonética (v., por analogia, nota 30 das presentes conclusões). A expressão «na audição» pretende (claramente) significar que o «sample» deve ser percetível por seres humanos. Não estão abrangidas as que só podem ser detetadas por robôs e máquinas. A questão que é difícil de decidir é a de saber qual o ouvido pertinente. Um produtor de hip‑hop experiente detetará mais samples do que um ouvinte casual. Para resolver a questão, os órgãos jurisdicionais poderiam recorrer a ficções jurídicas (semelhantes ao «consumidor médio» em matéria de direito das marcas). Na verdade, o órgão jurisdicional de reenvio criou, para esse efeito, ao aplicar a resposta do Tribunal de Justiça no Acórdão Pelham I, a ficção do «ouvinte de música médio». Este órgão jurisdicional considerou que em «Nur mir» o «sample» em causa, embora ligeiramente modificado, continua a ser «reconhecível na audição» por um tal ouvinte.

38 Com efeito, o direito de reprodução em causa só não é exercido quando o excerto extraído do objeto protegido foi modificado ao ponto de ser «não reconhecível» na nova criação [v. Acórdão Pelham I (n.os 29 a 31)]. V., por analogia, nota 30 das presentes conclusões.

39 Citação atribuída ao compositor russo I. Stravinsky.

40 Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Cofemel (C‑683/17, EU:C:2019:363, n.° 55).

41 V. n.° 66 das presentes conclusões.

42 No entanto, de nenhuma forma se circunscreve a esse domínio. Para citar apenas alguns exemplos no domínio das artes plásticas, quadros como «Le Déjeuner sur l’herbe», de Manet, ou «O tosquiador de ovelhas (ao estilo de Millet)», de van Gogh, são constituídos por material reciclado, reinterpretado de forma criativa. O movimento «appropriation art», iniciado no século XX e que inclui o dadaísmo, a arte pop, a arte conceptual, entre outros, de artistas como Bouchet, Warhol ou Koons, também deram origem a exemplos (bastante extremos) nesta matéria [v. Williams, T., «Appropriation in art», in Marter, J. (ed.), The Grove Encyclopedia of American Art, Oxford University Press, Oxford, 2011].

43 Por exemplo, os três Concertos para órgão de Bach, BWV 593, 594 e 596, são baseados nos Concertos para dois violinos e baixo contínuo, op. 3, n.° 8 (RV 522) de Vivaldi, nos Concertos para violino e baixo contínuo, op. 7, n.° 5 (RV 208) de Vivaldi, e nos Concertos para dois violinos e violoncelo, op. 3, n.° 11 (RV 565) de Vivaldi. As 12 Variações sobre «Je suis Lindor» em Mi Bemol Maior, K. 354/299a, de Mozart, são construídas sobre uma famosa ária de Le barbier de Séville, de Baudron.

44 Por exemplo, na partitura que compôs para o filme Passagem para Marselha, de 1944, Steiner reutilizou vários compassos do hino francês «La Marseillaise». Na Piano Sonata n.° 2, Concord, Mass, de Ives, ouve‑se repetidamente um tema de abertura com quatro notas da Sinfonia n.° 5, op. 67, de Beethoven.

45 É complexo avaliar em abstrato a questão da «amostragem» (sampling). Os «samples» podem assumir várias formas (longos, curtos, distintivos, não distintivos). Podem ser reproduzidos uma vez ou em repetições sucessivas (loop). Por vezes são reproduzidos fielmente, outras vezes são alterados e adaptados. Além disso, o «sampling» não se circunscreve a um género musical. É certo que está associada ao hip‑hop, em parte por razões históricas. Quando surgiu como género na década de 1970, em Bronx (Nova Iorque, Estados Unidos), os DJ repetiam sucessivamente certas partes de uma canção, utilizando duas cópias do mesmo disco, tocadas em dois gira‑discos, para criar uma «batida» contínua sobre a qual os mestres de cerimónias (MC) podiam fazer rap. Mais tarde, os samplers digitais permitiram que os produtores de hip‑hop vasculhassem os fonogramas de ontem para criar essa «batida» copiando excertos dos mesmos (v. Katz, M., «Capturing sound — how technology has changed music», University of California Press, edição revista, 2010, pp. 124 a 176).

46 O conceito de «intertextualidade», inicialmente desenvolvido na teoria literária, mas alargado a outros domínios das artes, é a ideia de que nenhuma obra pode existir como um todo autossuficiente, porque: i) qualquer obra está impregnada de referências, citações e influências externas; e ii) a receção dessa obra é sempre influenciada por todas as outras obras que o espetador, ouvinte ou leitor lhe traz.

47 V., ainda, Olufunmilayo, A.B., «From J.C. Bach to hip hop – musical borrowing, copyright and cultural context», North Carolina Law Review, Vol. 84, 2006, pp. 547 a 645; Boyle, J., Ap Siôn, P. e Redhead, M, «Musical Borrowing and Quotation in the Twentieth and Twenty first Centuries», Contemporary Music Review, Vol. 33, n.º 2, pp. 125 to 127 ; e Myung‑Ji Lee, B., The art of borrowing – quotations and allusions in western music, 2016.

48 O termo «remixagem» designa o processo de combinação de elementos de conteúdos já existentes, sob novas formas, sendo as remisturas o resultado desse processo (v. Chandler, D. e Munday, R., A Dictionary of Social Media, Oxford University Press, Oxford, 2016; entrada: «remixing»).

49 O termo «mashup» designa, em termos gerais, o processo de criação de algo novo através da combinação de conteúdos provenientes de diversas fontes já existentes, bem como qualquer produto desse processo (v. Chandler, D. e Munday, R., nota 49, op. cit.; entrada: «mashup»).

50 Um «meme» consiste numa única imagem, por vezes (mas nem sempre) retirada de um filme famoso ou de uma radiodifusão, que tem uma legenda humorística e que é muito partilhada em linha [v. Chandler, D. e Munday, R., nota 49, op. cit.; entrada: «meme (internet meme)»].

51 Os GIF são compostos por alguns fotogramas de conteúdo audiovisual, retratando alguém ou alguma coisa, e são habitualmente utilizados, nas redes sociais, para expressar uma reação a uma mensagem ou a um comentário, entre outros (v. https://www.merriam‑webster.com/dictionary/reaction%20GIF).

52 Por exemplo, antes do século XVIII não existiam, de um modo geral, direitos de autor sobre obras musicais. O direito conexo dos produtores de fonogramas só foi criado na década de 1960, e os direitos relativos à fixação de filmes e radiodifusões, na década de 1990 (v. Hugenholtz, P.B., «Neighbouring rights are obsolete», International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 50, n.° 8, 2019, pp. 1006 a 1011). Além disso, o âmbito e a duração desses vários direitos têm sido gradualmente alargados.

53 V. United States District Court for the Southern District of New York, 17 de dezembro de 1991, Grand Upright Music c. Warner Bros Records, Inc., 780F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991).

54 Os «direitos morais» reservados aos autores sobre as suas obras criam um ónus adicional. A este respeito, o artigo 6.°‑bis da Convenção de Berna confere ao autor, primeiro, o direito de reivindicar a autoria da obra («direito de atribuição»), o que implica normalmente a obrigação de indicar o nome do autor quando uma obra é reproduzida numa nova criação. Segundo, e mais problemático, o artigo 6.°‑bis confere ao autor o direito de se opor a qualquer deformação, mutilação ou outra modificação da obra, ou a qualquer outro atentado contra a mesma obra que seja «prejudicial à sua honra ou à sua reputação» («direito à integridade»). A legislação de alguns Estados‑Membros, como a legislação francesa em matéria de direitos de autor, vai mais longe, pois confere ao autor o direito de proibir qualquer modificação material da sua obra, mesmo que não seja «prejudicial». Este facto constitui, obviamente, um enorme obstáculo à reutilização criativa de obras já existentes.

55 V., a este respeito, artigo 17.°, n.° 4, da Diretiva DAMUD. Para uma explicação completa do sistema de obrigações de filtragem aí estabelecido, v. Conclusões do advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe, no processo Polónia/Parlamento e Conselho (C‑401/19, EU:C:2021:613, n.os 48 a 69).

56 V., entre outros, Cabay, J. e Lambrecht, M., «Remix prohibited – how rigid EU copyright laws inhibit creativity», Journal of Intellectual Property Law & Practice, vol. 10, n.° 5, 2015, pp. 359 a 377; Senftleben, M., «Flexibility grave – partial reproduction focus and closed system fetishism in CJEU, Pelham», International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2020, pp. 751 a 769; e Westkamp, G., «Two constitutional cultures, technological enforcement and user creativity – the impending collapse of the EU copyright regime?», International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol. 53, 2022, pp. 62 a 93.

57 Com efeito, além da exceção prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva InfoSoc (irrelevante para a presente discussão), os Estados‑Membros são, em princípio, livres de transpor as outras exceções e limitações para o seu direito nacional (v., no entanto, n.° 105 das presentes conclusões).

58 V. considerandos 3 e 31 da Diretiva InfoSoc.

59 V. considerando 32 da Diretiva InfoSoc.

60 V. Acórdão Pelham I (n.os 63 a 65) e n.os 12 a 15 das presentes conclusões. Existiam disposições semelhantes na legislação de vários Estados‑Membros (v. Hui, A. e Döhl, F., «Collateral damage: reuse in the arts and the new role of quotation provisions in countries with free use provisions after the ECJ’s Pelham, Funke Medien and Spiegel Online judgments», International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol. 52, n.° 7, pp. 852 a 892.

61 Acórdão de 29 de julho de 2019, Funke Medien (C‑469/17, EU:C:2019:623, n.os 55 a 64; a seguir «Acórdão Funke Medien»).

62 Acórdão de 29 de julho de 2019, Spiegel Online (C‑516/17, EU:C:2019:625, n.os 40 a 49; a seguir «Acórdão Spiegel Online»).

63 Acórdão de 3 de setembro de 2014, Deckmyn e Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, n.° 20; a seguir «Acórdão Deckmyn»).

64 V., no que respeita a França, n.° 52 das presentes conclusões. V., para uma visão comparativa das legislações dos Estados‑Membros, Mezei, P., Jütte, B.J., Sganga, C. e Pascault, L., «Oops, I sampled again … the meaning of “pastiche” as an autonomous concept under EU copyright law», International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol. 55, 2024, pp. 1225 a 1256.

65 Em contrapartida, as «paródias» e as «caricaturas» eram permitidas nos termos da cláusula de «utilização livre» prevista no § 24, n.° 1, da UrhG (v. Stieper, M., «Es ist nicht alles Kunst, was glänzt — Versuch einer Eingrenzung des Pastichebegriffs in § 51a UrhG», GRUR, 2023, pp. 1660 a 1665).

66 Quanto às utilizações fora desses serviços, a exceção relativa ao «pastiche» continua a ser facultativa nos termos do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc (v., no entanto, n.° 105 das presentes conclusões).

67 O legislador alemão revogou, no mesmo ato, a cláusula de «utilização livre» prevista no § 24, n.° 1, desta lei (em reação ao Acórdão Pelham I) (v. n.° 15 das presentes conclusões).

68 De facto, o § 51a não está limitado às utilizações abrangidas pelo artigo 17.° da Diretiva DAMUD.

69 V. Deutscher Bundestag Drucksache 19/27426, 19. Wahlperiode 09.03.2021, Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes. Um entendimento semelhante da exceção relativa ao «pastiche» foi aparentemente adotado pelos legisladores austríaco, espanhol e húngaro (v. uma análise comparativa em Mezei, P., Jütte, B.J., Sganga, C. e Pascault, L., nota 65, op. cit.).

70 V. n.° 16 das presentes conclusões.

71 V., por analogia, em relação à «paródia», Acórdão Deckmyn (n.os 14 e 15). Esta interpretação não é posta em causa pelo caráter facultativo do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc. Embora os Estados‑Membros sejam, em princípio, livres de transpor a exceção pertinente, não são livres de determinar o seu âmbito de aplicação de forma não harmonizada (ibid., n.° 16).

72 V., nomeadamente, Acórdão Deckmyn (n.° 19 e jurisprudência referida).

73 V., no mesmo sentido, Pollaud‑Dulian, F., «Le pastiche en quête de sens», Recueil Dalloz, vol. 23, 2024, p. 1138; e Spina Ali, G., «Is EU copyright law an obstacle to internet memes?», European Intellectual Property Review, vol. 45, n.° 12, 2023, pp. 714 a 724, especialmente p. 721.

74 Como explicado pela Pelham e o., o facto de «Nur mir» pertencer a um género musical diferente de «Metall auf Metall» foi considerado como «confronto» suficiente pelo Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Regional Superior de Hamburgo).

75 Em contrapartida, esta «interação» é exigida pela exceção relativa às «citações» estabelecida no artigo 5.°, n.° 3, alínea d), da Diretiva InfoSoc (v. n.° 88 das presentes conclusões).

76 Pelo menos, foi o que pude deduzir das explicações, que foram extremamente vagas, dadas pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão acerca do significado de «confronto artístico». V., em relação à mesma definição, Hudson, E., «The pastiche exception in copyright law – a case of mashed‑up drafting?», Intellectual Property Quarterly, n.° 4, 2017, pp. 346 a 368; Kreutzer, T., The pastiche in copyright law, Gesellschaft für Freiheitsrechte, 2022, pp. 14 a 22; Opinion on CG and YN v Pelham GmbH and Others, Case C‑590/23 (Pelham II), European Copyright Society, 6 de novembro de 2024.

77 V., no mesmo sentido, Comissão Europeia, Reforma dos direitos de autor: Perguntas e respostas, última atualização em 22 de fevereiro de 2022 (https://digital‑strategy.ec.europa.eu/pt/faqs/copyright‑reform‑questions‑and‑answers) [Pergunta]: «A Diretiva Direitos de Autor impede os utilizadores de se expressarem na Internet da mesma forma que agora? Os memes e os GIF são proibidos?» [Resposta]: «Não. Pelo contrário, o carregamento de memes e outros conteúdos gerados pelos utilizadores para fins de citação, crítica, revisão, caricatura, paródia e pastiche (como GIF ou semelhantes) é especificamente permitido. [...]» (O sublinhado é meu.)

78 V. também secção C das presentes conclusões.

79 V., exclusivamente com essa definição, ou pelo menos como entrada principal, em inglês: Collins English Dictionary; Oxford Dictionary of English; Merriam‑Webster English Dictionary; Shorter Oxford English Dictionary; em espanhol: Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española; em alemão: Duden; Brockhaus; em francês: Le Littré; Dictionnaire de l’Académie Française; Le Petit Robert, Larousse; Le Robert. V. estudos de especialistas em arte, Hoesterey, I., Pastiche – cultural memory in art, film, literature, Indiana University Press, 2001, pp. 1 a 10; Dyer, R., Pastiche, Routledge, 2007, pp. 28 a 40. V., na doutrina, Döhl, F., «Pastiche zwischen Generalklausel und Auffangtatbestand», Zeitschrift für geistiges Eigentum, n.° 4, 2020, pp. 380 a 442.

80 V. Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pp. 1 a 4.

81 Ibid.

82 Por exemplo, no seu romance de 1919, Pastiches et Mélanges, Proust narra um pequeno crime ao estilo de nove autores, entre os quais Balzac e Flaubert. O humor reside no «desencontro» que consiste em contar tal anedota com as palavras solenes dos referidos autores (v. Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pp. 1, 4 a 7 e 80 a 94).

83 Vivant, M. e Bruguière, J.‑M., Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz, Paris, 2015, pp. 415 a 416.

84 V. Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pelham I (nota 30).

85 O próprio «pastiche» chama a atenção para o facto de conter material imitativo. O reconhecimento de que o «pastiche» se refere a algo que o precede é crucial para a sua identidade (v. Dyer, R., nota 80, op. cit.).

86 Por vezes, a composição de uma obra ao estilo de outra obra, bem‑sucedida, esconde uma intenção menos gloriosa: a de atrair para si algum desse sucesso.

87 V. Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pp. 8 e 9; Jacques, S., The parody exception in copyright law, Oxford University Press, Oxford, 2019, p. 10; e Döhl, F., nota 80, op. cit., pp. 440 a 443.

88 V. Bell, C., Premonitions of the past - an analysis of pastiche in the films of Quentin Tarantino, Digitized Theses, 2011. Por exemplo, o filme Jackie Brown, de Tarantino, de 1997, é um «pastiche» de filmes de «blaxploitation» dos anos 70, protagonizados por mulheres, como Foxy Brown. V. outros exemplos de «pastiches» no cinema em Hoesterey, I, nota 80, op. cit., pp. 47 a 52; Dyer, R., nota 80, op. cit.; e o termo «pastiche» em Kuhn, A. e Westwell, G., A Dictionary of Film Studies, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2020.

89 V. DJ Louie XIV, «Pharrell, Bruno Mars and the age of pastiche pop — are chart‑topping retro‑style hits honoring the past or simply retreading it?», Medium, 4 de maio de 2015 (https://medium.com/cuepoint/pharrell‑bruno‑mars‑and‑the‑age‑of‑pastiche‑pop‑cdeaf98aff54). Um exemplo na música clássica seria o pastiche que Liszt fez de Bach em Variationen über das Motiv von Bach, S.180.

90 O filme Blade Runner mistura, por um lado, a arquitetura futurista, a estética, a realização e os temas do filme de ficção científica de vanguarda Metropolis, de Fritz Lang, de 1927, e, por outro lado, os tropos do «género» film noir, enxertando todos esses elementos numa paisagem urbana pós‑apocalíptica de Los Angeles (v. Kuhn e A., Westwell, G., nota 89, op. cit.). O tema Bohemian Rhapsody mistura tropos, motivos, estruturas e harmonias de estilos que vão da música clássica à ópera e ao metal.

91 V., com este entendimento como alternativa, segunda entrada em Collins English Dictionary; Oxford Dictionary of English; Merriam‑Webster English Dictionary; Shorter Oxford English Dictionary; em francês: Le Littré, Le Petit Robert. V., também, Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pp. 10 a 16; Dyer, R., nota 80, op. cit., pp 9 a 21; e Ortland, E., «Pastiche im europäischen Sprachgebrauch und im Urheberrecht», Zeitschrift für Geistiges Eigentum, vol. 14, n.° 1, 2022, pp. 3, 17 a 19.

92 O termo «cento» refere‑se a poemas da antiguidade grega, compostos por versos individuais tirados de poetas muito conhecidos como Homero e Virgílio (v. Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pp. 9, 11 e 80). Nas artes visuais, a «collage» é um processo desenvolvido na sequência dos papiers collés de Braque e de Picasso, por volta de 1910, em que os elementos visuais (recortes de jornais, papel de maço de tabaco, entre outros) eram colados em composições cubistas (ibid., p. 11). O termo «found footage» designa um filme que consiste numa recombinação de imagens cinematográficas preexistentes apropriadas pelo cineasta, como La Classe américaine, de Michel Hazanavicius e Dominique Mézerette (v. «found footage» in Kuhn, A. e Westwell, G., nota 89, op. cit.).

93 V. «Pastiche» e «Pasticcio» in Kennedy, J., Kennedy, M. e Rutherford‑Johnson, T., The Oxford Dictionary of Music, 6.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2012.

94 V., no mesmo sentido, Döhl, F., nota 80, op. cit., pp. 390, 425 e 426 e 429 a 436.

95 De facto, é difícil acreditar que o legislador da União pudesse ter tido em mente o género «ópera pasticcio» do século XVIII ao redigir a Diretiva InfoSoc (ibid., p. 418).

96 A análise comparativa das versões linguísticas da Diretiva InfoSoc também não é esclarecedora, uma vez que: i) a grande maioria dessas versões utiliza o termo de origem francesa «pastiche» (DA, DE, EN, ES, FR, IT, NL, PT) ou um termo estrangeiro quase idêntico (ET «pastišis»; FI «pastississa»; HR «pastiša»; LT «pastišui»; MT «pastiċæ»; PL «pastiszu»; RO «pastișelor»; SL «pastiša»; SV «pastischsyfte»); e ii) as poucas versões linguísticas divergentes dão indicações contraditórias, uma vez que algumas utilizam termos que podem ser traduzidos como «imitação» (BG « имитация»; EL «μίμηση»; HU «utánzat») ou mesmo «imitação estilística» (LV «stilizācijās»), enquanto outras utilizam termos que evocam antes um «patchwork» de partes retiradas de obras anteriores (CS, SK «koláže»).

97 É certo que o artigo 5.°, n.° 3, alínea k) tem origem numa proposta da delegação francesa no Conselho da União Europeia, evidentemente inspirada no direito francês [v. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu nos termos do n.° 2, segundo parágrafo, do artigo 251.° do Tratado CE respeitante à posição comum adotada pelo Conselho tendo em vista a adoção da diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na Sociedade da Informação (SEC/2000/1734 final, secção 3.2.4)]. No entanto, a origem de uma disposição do direito da União não pode, por si só, ditar a sua interpretação. Uma vez integrado num instrumento de direito da União, o termo «pastiche» tornou‑se um conceito autónomo, e o Tribunal de Justiça não deve extrair a sua definição de uma tradição nacional.

98 Obviamente, pode haver alguma sobreposição entre os conceitos de «paródia» e «pastiche». Como acima referido, alguns «pastiches», assim definidos, podem ter um objetivo humorístico ou crítico.

99 V., nomeadamente, Acórdão Deckmyn (n.° 21). Contudo, na prática, um «pastiche» será normalmente «original», uma vez que esse limiar é baixo. Devo também sublinhar que, como é normalmente o caso no direito de autor (v. nota 20 das presentes conclusões), o mérito artístico do «pastiche» (quer seja bom ou mau) é simplesmente irrelevante para efeitos da aplicação da exceção correspondente.

100 V., nomeadamente, Acórdão Deckmyn (n.° 23 e jurisprudência referida).

101 Somente está protegida a expressão concreta desse «estilo» numa determinada obra.

102 V., relativamente à dicotomia ideia/expressão e à distinção entre elementos comuns e elementos «originais», n.° 26 das presentes conclusões.

103 V. Andersen c. Stability AI, e Getty Images c. Stability AI, atualmente pendentes na High Court (Tribunal Superior de Justiça, Reino Unido).

104 Entre outros, em 2018, o sucessor legal do coautor da canção Let’s Get It On, de Marvin Gaye, de 1973, processou Ed Sheeran por ter «roubado» a combinação da progressão de acordes e ritmo harmónico dessa canção na sua canção Thinking Out Loud. Em ambos os casos, as ações por infração acabaram por ser julgadas improcedentes, com o fundamento de que os elementos utilizados eram demasiado banais para justificar a proteção conferida pelos direitos de autor [v. United States Court of Appeals For the Second Circuit, 1 de novembro de 2024, Structured Asset Sales, LLC c. Sheeran, n.° 23‑905 (2.° Cir. 2024)]. Não obstante, estas ações judiciais criam insegurança jurídica entre os músicos que pretendem imitar estilos distintivos. Na União Europeia, a exceção relativa ao «pastiche», como definida acima, reforçaria a posição jurídica dos criadores nesta matéria.

105 V. Döhl, F., nota 80, op. cit., pp. 427 a 429. Por exemplo, em 2013, o espólio de Marvin Gaye e o seu produtor musical acusaram Pharrell Williams e Robin Thicke de terem «roubado», na sua canção «Blurred Lines», «frases emblemáticas, ganchos, melodias de baixo, [e] pintura verbal» da canção de Gaye «Got to Give It Up». Os tribunais americanos em causa decidiram que «Blurred Lines» violou o direito de autor sobre «Got to give it up», porque a combinação de elementos estilísticos utilizados era «original» [v. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, 21 de março de 2018, Williams c. Gaye, 895 F.3d 1106 (9.° Cir. 2018)]. Na União Europeia, a exceção relativa ao «pastiche» poderia ter evitado este resultado, uma vez que «Blurred Lines» poderia ser considerado um «pastiche» de «Got to give it up».

106 Sujeitos ao cumprimento da exigência dividida em três partes prevista no artigo 5.°, n.° 5, da Diretiva InfoSoc. Nesse sentido, esta exigência pode ser crucial, em especial, para avaliar a admissibilidade de certas obras de arte imitativas geradas pela IA através da digitalização de obras protegidas e outros objetos protegidos.

107 V., por analogia, no que respeita à exceção relativa às «citações» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea d), da Diretiva InfoSoc, Acórdão Pelham I (n.° 68).

108 Por analogia, Nach Bach de Rochberg imita o estilo barroco, não só através da adoção de certas formas distintivas, mas também através da reprodução direta de algumas partes «originais» das obras de Bach (v. Myung‑Ji Lee, B., nota 48, op. cit., p. 56).

109 V. Döhl, F., nota 80, op. cit., pp. 424 e 425.

110 Tornaria igualmente redundante a exceção relativa às «citações» prevista no artigo 5.°, n.° 3, alínea d), da Diretiva InfoSoc, uma vez que qualquer conteúdo que reutilize material de terceiros, nomeadamente como «citação», poderia ser considerado «pastiche».

111 Observo que alguns tribunais e comentadores académicos alemães, embora apoiem a definição de «pastiche» dada pela Pelham e o., pelo Governo Alemão e pela Comissão, limitam o seu âmbito de aplicação ao interpretarem o requisito de «confronto artístico» no sentido de que implica que o «pastiche» deve ser «antitemático», ou seja, crítico em relação ao material‑fonte [v., por exemplo, Landgericht Berlin (Tribunal Regional, Berlim, Alemanha), 2 de novembro de 2021, The Unknowable, ECLI:DE/LGBE:2021:1102:15O551.19.00] ou, pelo menos, «interagir» com esse material (v. Stieper, M., nota 66, op. cit., p. 1662). Esta interpretação alternativa de «confronto artístico» é também apoiada por CG, aparentemente a título subsidiário. De acordo com este entendimento, a exceção relativa ao «pastiche» abrangeria um subconjunto mais restrito de reutilizações criativas, excluindo grande parte dos CGU e a maioria dos casos de amostragem (sampling), em que tal interação ou confronto antitemático não pode ser identificado. Todavia, não vejo utilidade nesta interpretação. A exigência de que a utilização seja «antitemática» confunde «paródia» e «pastiche» (v. n.° 93 das presentes conclusões). A exigência de uma «interação», por sua vez, confunde «pastiche» com as «citações» (v. n.° 88 das presentes conclusões).

112 A cláusula de «fair use» (utilização leal), prevista no artigo 107.° da Copyright Law of the United States (Lei americana sobre os Direitos de Autor) como exceção aos direitos de autor, permite livremente qualquer utilização de material protegido considerada «leal» à luz de fatores como «a finalidade e o caráter da utilização, designadamente se essa utilização é de natureza comercial ou se se destina a fins educacionais sem fins lucrativos», «a natureza da obra protegida por direitos de autor», «a quantidade e a substancialidade da parte utilizada em relação à obra protegida por direitos de autor no seu conjunto» e «o efeito da utilização sobre o mercado potencial ou o valor da obra protegida por direitos de autor».

113 Note‑se que, no sistema atualmente estabelecido no artigo 5.° da Diretiva InfoSoc, a exigência dividida em três partes prevista no n.° 5 não foi concebida para ser o único parâmetro para a concessão de uma exceção. Com efeito, a função desta exigência é restringir ainda mais o âmbito de aplicação das exceções e limitações (já restritas e escassas) enumeradas no artigo 5.°, n.os 1 a 4, da referida diretiva. Mesmo nos casos em que a utilização satisfaça os requisitos de uma dessas exceções e limitações, tal utilização só pode ser permitida se, além desses requisitos, for respeitada a exigência dividida em três partes.

114 V. considerando 70 da Diretiva DAMUD. V., também, por analogia, a propósito da exceção relativa à «paródia», Acórdão Deckmyn (n.os 25 e 26).

115 V. Acórdãos Funke Medien (n.° 70) e Spiegel Online (n.° 54).

116 V., por analogia, Acórdão Deckmyn (n.° 25).

117 V., a propósito do único elemento que decorre dos trabalhos preparatórios da Diretiva InfoSoc, nota 99 das presentes conclusões.

118 V., por exemplo, Gowers, A., Gowers Review of Intellectual Property, 2006, n.os 4.86 a 4.89, Recommendation 11: «Propose that Directive 2001/29/EC be amended to allow for an exception for creative, transformative or derivative works, within the parameters of the Berne Three Step Test» (Propor que a Diretiva 2001/29/CE seja alterada para permitir uma exceção para obras criativas, transformativas ou derivadas, no âmbito da exigência dividida em três partes de Berna).

119 V., entre outros, Comissão Europeia, Livro Verde da Comissão sobre os direitos de autor na economia do conhecimento, 16 de julho de 2008, COM(2008) 466, pp. 19 e 20.

120 Parlamento Europeu, Comissão dos Assuntos Jurídicos, Projeto de relatório sobre a aplicação da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação [2014/2256(INI)], n.° 13.

121 V., nomeadamente, Comissão Europeia, Comunicação da Comissão - Direitos de autor na economia do conhecimento, de 19 de outubro de 2009, COM(2009) 532 final, p. 9, e Resolução do Parlamento Europeu de 9 de julho de 2015, sobre a aplicação da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação (JO 2017, C265, p.121), n.° 42.

122 Enquanto, por outro lado, o legislador da União introduziu novas exceções dedicadas a outras utilizações em linha (v. artigos 3.° a 6.° da Diretiva DAMUD). Assim, embora o legislador tenha considerado, na referida diretiva, que era «particularmente importante para garantir um equilíbrio entre os direitos fundamentais consagrados na [Carta] [...] e o direito à propriedade, incluindo a propriedade intelectual», que fosse permitida alguma reutilização de material protegido, nos CGU, nomeadamente «para efeitos de [...] pastiche», isso não implica que todos os CGU devam ser considerados como «pastiche».

123 V. Acórdãos Funke Medien (n.os 65 a 76) e Spiegel Online (n.os 50 a 59).

124 V., neste sentido, Acórdãos Funke Medien (n.° 76) e Spiegel Online (n.° 59).

125 V. Pollaud‑Dulian, F., nota 74, op. cit. A fortiori, o facto de, como o Governo Alemão sublinha, o considerando 31 da Diretiva InfoSoc afirmar que as exceções e limitações estabelecidas no artigo 5.° desse instrumento «devem ser reapreciadas à luz do novo ambiente eletrónico», incluindo as novas utilizações, não pode justificar que a exceção relativa ao «pastiche» seja distorcida ao ponto de se tornar numa categoria residual para reutilizações criativas, nomeadamente nos CGU (v. Döhl, F., nota 80, op. cit., pp. 417 a 418).

126 V. considerandos 4 e 9 da Diretiva InfoSoc.

127 V. Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pelham I (nota 30).

128 V. também, no que respeita às obras, artigo 10.°, n.° 1, da Convenção de Berna.

129 V. Acórdão Pelham I (n.os 68 e 72).

130 V., para o efeito, Acórdão Pelham I (n.° 72).

131 Dificilmente se concebe, por exemplo, que um músico de jazz pare a meio de um refrão para explicar ao público que acabou de citar «Summertime», de Gershwin.

132 V. Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pelham I (n.° 68). Além disso, satisfaz o direito moral de atribuição concedido aos autores (v. nota 56 das presentes conclusões).

133 V., para o efeito, Acórdão Pelham I (n.° 71). Esta possibilidade está sujeita à exigência dividida em três partes prevista no artigo 5.°, n.° 5, da Diretiva InfoSoc. Quanto mais extensa for a citação, maior o risco de o conteúdo «citado» concorrer com a exploração normal da fonte «citada» [v. Acórdão Spiegel Online (n.° 79)].

134 Acórdão Pelham I (n.os 71 a 73). Neste caso, a exceção relativa à «citação» pode justificar a reprodução tanto do fonograma como da obra subjacente, em derrogação aos direitos previstos, respetivamente, no artigo 2.°, alínea c) e no artigo 2.°, alínea a), da Diretiva InfoSoc.

135 Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pelham I (n.° 64).

136 V., neste sentido, Acórdão Pelham I (n.° 72). No meu entender, desde que assim seja, pode até haver um certo grau de alteração do material‑fonte (mudança de tonalidade, velocidade, entre outros). Obviamente, quando o material protegido reutilizado é alterado ao ponto de não ser «reconhecível» no novo conteúdo, não pode ser considerado uma «citação», pois não pode cumprir a sua função de veículo de «interação» (ibid., n.° 73). No entanto, neste cenário, não existe nenhum ato de «reprodução» na aceção do artigo 2.° da Diretiva InfoSoc e, por conseguinte, não há necessidade de qualquer exceção.

137 A meu ver, isto abrange exemplos que vão desde as «citações» de melodias por músicos de jazz nas suas improvisações, passando pela «Rockollection», de Laurent Voulzy (que ilustra episódios da sua juventude com as várias canções que ouvia na rádio na altura), até à «citação» de canções folclóricas de Bartok nas suas composições (v. Myung‑Ji Lee, B., nota 48, op. cit., pp. 38 e 39).

138 Mais uma vez, em Nach Bach, de Rochberg, há um contraste óbvio e intencional entre as obras de Bach que são «citadas», que seguem uma harmonia e estrutura barrocas rigorosas, e as partes compostas por Rochberg, que são atonais (v. Myung‑Ji Lee, B., nota 48, op. cit., p. 56).

139 O hip‑hop do início dos anos 90 caracteriza‑se, particularmente, pela utilização de «samples» retirados de fonogramas que incorporam obras emblemáticas da música afro‑americana, destinados a constituir referências reconhecíveis dirigidas à comunidade hip‑hop. Várias músicas de hip‑hop chegam mesmo a assinalar estes «samples» com sons de scratch, pop e hiss, chamando a atenção para o facto de estar a ser tocado um vinil «virtual» e, portanto, uma música «citada» (v., por exemplo, Williams, J.A., «Theoretical approaches to quotation in hip-hop recordings», Contemporary Music Review, vol. 33, n.° 2, 2014, pp. 188 a 209, especialmente pp. 193 a 196).

140 Os memes só estão abrangidos se a legenda comentar ou criticar a imagem utilizada ou se a utilizar como prova para apoio da declaração do criador. No entanto, a maior parte dos memes apropria‑se de imagens preexistentes para criar um significado totalmente novo e não como um meio de «interação» com a obra‑fonte (v. Spina Ali, G., nota 74, op. cit., pp. 722‑724).

141 V. Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Pelham I (n.° 67). O resultado aparentemente paradoxal desta interpretação é a possibilidade de «samples» longos e reconhecíveis serem qualificados como «citação» e, portanto, serem livremente autorizados, ao passo que samples curtos e obscuros com ligações menos óbvias não o poderiam ser, apesar de o prejuízo para o interesse do produtor do fonograma reutilizado parecer mais provável no primeiro caso do que no segundo. Contudo, na minha opinião, os «samples» curtos e obscuros não devem, desde logo, desencadear o direito de reprodução do produtor de fonogramas (v. secção C das presentes conclusões).

142 No entanto, essa exceção estará sempre subordinada, casuisticamente, à exigência dividida em três partes prevista no artigo 5.°, n.° 5, da Diretiva InfoSoc.

143 Uma vez que o artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc tem um caráter transversal e, em especial, qualifica todos os diferentes tipos de direitos de reprodução, a exceção relativa à «paródia» pode justificar tanto a reutilização de uma obra como, por exemplo, a reutilização de um fonograma, de um filme ou de radiodifusões

144 V. Spina Ali, G., nota 74, op. cit., p. 719.

145 De facto, o «humor» na música pode nem sempre assumir a forma do ridículo tradicional, mas, na minha opinião, pode perfeitamente resultar, por exemplo, de um choque incongruente de fontes, como o mashup de algumas canções folclóricas com uma faixa de death metal (v. Jacques, S., «Mash‑ups and mixes - what impact have the recent copyright reforms had on the legality of sampling?», Entertainment Law Review, vol. 27, n.° 1, 2016, pp. 3 a 10, especialmente p. 6).

146 O filme La classe américaine, acima mencionado, seria, na minha opinião, qualificado como «paródia» na aceção do artigo 5.°, n.° 3, alínea k), da Diretiva InfoSoc.

147 V., por exemplo, Tribunal Judiciaire de Rennes (Tribunal Judicial de Rennes, França), 10 de maio de 2021, n.° 17/04478. Nesse processo, um artista pintou quadros que colocavam a personagem de Tintin (protegida por direitos de autor) num contexto muito diferente do seu ambiente «normal», ao ponto de uma incongruência cómica (um contexto que envolvia, por exemplo, encontros românticos com pin‑ups, quando a sexualidade de Tintin está completamente ausente da obra de Hergé).

148 Com efeito, o monopólio conferido aos autores sobre as suas obras e aos produtores e radiodifusores sobre os seus fonogramas, filmes e radiodifusões não impede a livre circulação de ideias e de elementos comuns, indispensáveis a qualquer criação artística futura.

149 V., nomeadamente, Acórdão de 26 de abril de 2022, Polónia/Parlamento e Conselho (C‑401/19, EU:C:2022:297, n.° 82), e, por analogia, TEDH, 1 de setembro de 2022, Safarov c. Azerbaijão, CE:ECHR:2022:0901JUD000088512, § 30.

150 V., entre outros, Acórdão de 17 de dezembro de 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e o. (C‑336/19, EU:C:2020:1031, n.° 64).

151 Além disso, o «sample» pode também afetar o direito conexo de reprodução do intérprete na gravação, exigindo ainda outra autorização.

152 Portanto, validar um sample pode custar muito mais do que comprar tintas ou pincéis. Por exemplo, a maior parte dos memes não são monetizados, o que tornaria quase impossível o pagamento de taxas de licenciamento.

153 Naturalmente, existem muitos casos de tolerância por parte dos titulares de direitos relativamente às expressões derivadas. No entanto, estas expressões continuam a depender da vontade dos titulares de direitos.

154 V., para o efeito, Acórdãos Funke Medien (n.os 57 e 58) e Spiegel Online (n.os 42 e 43). O facto de os direitos exclusivos conferidos aos titulares de direitos não serem perpétuos também contribui para um certo equilíbrio entre o antigo e o novo. No entanto, a duração dos direitos foi consideravelmente alargada ao longo do tempo. No que respeita ao direito de autor, a sua proteção dura atualmente toda a vida do autor e 70 anos após a sua morte. No que respeita aos fonogramas, o prazo é de 50 anos a contar da data da fixação (ou da publicação legal) [v., respetivamente, artigo 1.°, n.° 1, e artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2006/116/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa ao prazo de proteção do direito de autor e de certos direitos conexos (JO 2006, L 372, p. 12)]. Isto dificulta a reutilização da cultura contemporânea numa nova criação, e é especialmente verdade no que respeita à «amostragem» (sampling).

155 Não pretendo com isto dizer que a cópia é sempre criativa. O que importa, no entanto, é que pode ser criativa, e que o sistema de direitos de autor não tem plenamente em conta esse facto.

156 V. Pollaud‑Dulian, F., «“Fait d’hiver”: la revanche des trois petits cochons sur le grand méchant Koons», RTD Com, 2021, p. 818)

157 V. Acórdão de 26 de abril de 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, n.° 70).

158 Pode mesmo argumentar‑se que muitos casos de reutilização criativa até aumentam o valor do material‑fonte. Por exemplo, a utilização de «samples» de fonogramas e obras musicais esquecidos pode reavivar o interesse por estes e aumentar, por exemplo, o número de «streams» legais dessas obras em plataformas como o Spotify (v., a título de confirmação deste entendimento, Schuster, W.M., «Fair use, girl talk, and digital sampling - an empirical study of music sampling’s effect on the market for copyrighted works», Oklahoma Law Review, vol. 67, n.° 3, 2015).

159 Para ser exato, essas considerações são tidas em conta, mas apenas no âmbito de uma determinada exceção ou limitação. Quando uma utilização está abrangida por tal exceção ou limitação, aplica‑se a exigência dividida em três partes prevista no artigo 5.°, n.° 5, da Diretiva InfoSoc e é tida em conta a possibilidade de a utilização «concorrer com uma exploração normal» da obra ou material‑fonte. No entanto, não é apreciada para lá desse cenário. A ausência de prejuízo económico não pode, portanto, justificar a concessão de uma derrogação quando não se aplica nenhuma exceção ou limitação.

160 V., nomeadamente, Acórdão de 17 de dezembro de 2015, Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2015:823, n.° 76 e jurisprudência referida). V., também, por analogia, TEDH, 10 de janeiro de 2013, Ashby Donald e o. c. França, CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, § 40).

161 Conclusões nos processos apensos Tele2 Sverige e o. C‑203/15 e C‑698/15, EU:C:2016:572, n.° 248.

162 O que é diferente de saber se o legislador violou a «essência» de um direito fundamental. O respeito dessa «essência» e a proporcionalidade stricto sensu são duas exigências distintas, e devem ser tratadas como tal.

163 V. artigo 5.° da Grundgesetz (Lei Fundamental), que garante a liberdade das artes.

164 V. n.° 12 das presentes conclusões.

165 V. TEDH, 7 de dezembro de 1976, Handyside, CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, § 49; Garben, S., «Fundamental rights in EU copyright harmonisation - balancing without a solid framework - Funke Medien, Pelham, Spiegel Online», Common Market Law Review, vol. 57, n.° 6, 2020, pp. 1909‑1932, especialmente pp. 1929 e 1930.

166 V., por analogia, Acórdão de 3 de setembro de 2008, Kadi e Al Barakaat International Foundation/Conselho e Comissão (C‑402/05 P e C‑415/05 P, EU:C:2008:461, n.° 355 e jurisprudência referida).

167 V., por analogia, Acórdão de 4 de outubro de 2011, Football Association Premier League e o. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, n.os 104 to 107 e jurisprudência referida).

168 Por exemplo, na altura em que a Convenção de Roma foi adotada (1961), a produção de discos comportava normalmente grandes investimentos (relacionados com os custos dos estúdios de gravação, técnicos, masterização, fabrico e distribuição de discos), e foram esses custos que justificaram o direito conexo concedido aos produtores de fonogramas (v. OMPI, Guia da Convenção de Roma e da Convenção de Fonogramas, 1981, p. 11). Alguns comentadores perguntam se este raciocínio ainda é válido, uma vez que, hoje em dia, por exemplo, os custos de gravação, produção e distribuição de fonogramas são apenas uma pequena parte do que eram no passado (v. Hugenholtz, P.B., «Neighbouring rights are obsolete», International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol. 50, n.° 8, 2019, pp. 1006 a 1011).

169 V. considerando 10 da Diretiva InfoSoc. Decorre da história da Convenção de Roma que o direito conexo concedido ao produtor de fonogramas, em particular, foi uma resposta ao aumento da «pirataria» em massa de discos, que ocorreu na década de 1960 com a crescente disponibilidade ao público de máquinas de gravação baratas e fáceis de utilizar (v. OMPI, Guia da Convenção de Roma e da Convenção de Fonogramas, 1981, p. 11). Este direito foi concebido para impedir a entrada no mercado de cópias servis de discos, uma vez que essas cópias se substituiriam aos originais, impedindo os produtores de amortizarem o seu investimento e eliminando a sua motivação para continuarem a investir em fonogramas (v. Hugenholtz, P.B., nota 169, op. cit., pp. 1006 a 1011; Westkamp, G., nota 57, op. cit.; Grisse, K. e Kaiser, C., nota 37, op. cit., pp. 79 e 80; BVerfG, decisão referida no n.° 12 das presentes conclusões, § 104).

170 V. Acórdão de 4 de outubro de 2011, Football Association Premier League e o. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, n.os 107 e 108).

171 Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça decidiu, no que respeita ao direito sui generis concedido ao fabricante de uma base de dados sobre esta [v. artigo 7.° da Diretiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março de 1996, relativa à proteção jurídica das bases de dados (JO 1996, L 77, p. 20)], que os atos de extração e de reutilização de uma base de dados só estão abrangidos pelo direito exclusivo «desde que esses atos [...] constituam um risco para as possibilidades de amortização desse investimento através da exploração normal da base de dados em causa» [Acórdão de 3 de junho de 2021, CV‑Online Latvia, C‑762/19, EU:C:2021:434, n.° 47], normalmente porque esses atos se aproximariam da criação de um produto de substituição, desviando rendimentos que deveriam reverter a favor do fabricante da base de dados (ibid., n.° 40).

172 A extensão dos direitos conexos a esses excertos significa efetivamente que os titulares de direitos gozam de um direito mais amplo do que os autores sobre as suas obras. Os produtores podem efetivamente impedir que sejam retirados quaisquer «samples» reconhecíveis dos seus fonogramas, ao passo que o autor da obra subjacente teria de demonstrar que o «sample» em causa incorpora uma parte «original» dessa obra. Muitas vezes, não seria esse o caso de «samples» curtos ou não distintivos que podem incorporar elementos comuns e/ou ser demasiado breves para conter a «originalidade» dessa obra. Também não é claro, à luz da lógica respetiva de cada um destes dois conjuntos de direitos de propriedade intelectual, por que razão um «mero» ato de fixação deve beneficiar de melhor proteção do que a criatividade.

173 V. Senftleben, M., nota 57 op. cit., pp. 757 e 758; Arora, Y., «Music sampling and copyright - are the courts hung up on restricting creativity?», Trinity College Law Review, vol. 25, 2022, pp. 168 a 190; Westkamp, G., nota 57, op. cit.; e Kraetzig, V., «Pastiche als Fair Use?», Zeitschrift für Urheber‑ und Medienrecht, 2024, pp. 1 a 9.

174 V. Katz, M., nota 46, op. cit.; Arora, Y., nota 74, op. cit., pp. 172 a 174); Bently, L. e Sherman, B., «Culture of copying - digital sampling and copyright law», Entertainment Law Review, vol. 3, n.° 5, 1992, pp. 158 a 163, especialmente p. 160.

175 V. Döhl, F., nota 80, op. cit., p. 422, e Arora, Y., nota 74, op. cit., p. 184.

176 V., no mesmo sentido, Grisse, K. e Kaiser, C., nota 37, op. cit., p. 80; Garben, S., nota 166, op. cit., pp. 1911, 1912, 1927 a 1929; e Westkamp, G., nota 57, op. cit.

177 V. Acórdão Pelham I (n.os 36 a 38).

178 Com efeito, na minha opinião, nem o texto do artigo 2.°, alínea c), da Diretiva InfoSoc nem o sistema previsto nesta diretiva obrigam o Tribunal de Justiça a interpretar literalmente a expressão «reprodução em parte», na aceção desta disposição, no sentido de incluir qualquer excerto de um fonograma [Acórdão Pelham I (n.os 29 e 30)]. Com efeito, o Tribunal de Justiça rejeitou essa interpretação literal e adotou, ao invés, uma interpretação teleológica do direito de reprodução conferido aos autores sobre as suas obras. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça interpretou a expressão «reprodução em parte», na aceção do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva InfoSoc, no sentido de que não abrange todos os excertos de uma obra, mas apenas aqueles que partilham a «originalidade» do todo.

179 Como fez, por exemplo, no artigo 15.°, n.° 1, da Diretiva DAMUD, relativamente ao direito conexo concedido aos editores de publicações de imprensa sobre a utilização em linha das suas publicações pelos prestadores de serviços da sociedade da informação.

180 Os direitos morais conferidos ao autor ao abrigo do direito internacional e nacional refletem isto mesmo (v. nota 56 das presentes conclusões).

181 De facto, apesar dos direitos conexos dos produtores e dos radiodifusores, muitos memes, GIF, mashups, «samples» (entre outros) violarão os direitos de autor porque conterão partes «originais» de obras.

182 No entanto, não se pode excluir que possam existir circunstâncias excecionais (não previstas pelo legislador) em que os direitos de autor possam constituir uma limitação manifestamente desproporcionada da liberdade de expressão, o que poderia justificar que um juiz autorizasse livremente uma utilização com base nessa liberdade (v., nesse sentido, Conclusões do Advogado‑Geral M. Szpunar, no processo Pelham I, n.º 98).

183 V. considerandos 9 a 11 e 14 da Diretiva InfoSoc.

184 Como a «compensação equitativa» concedida em casos de cópia privada [v. artigo 5.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva InfoSoc]. Além disso, no que respeita à reutilização das obras, o direito moral de integridade do autor, como concebido pela Convenção de Berna, seria satisfeito se o autor só pudesse impedir uma reutilização que fosse prejudicial à sua honra ou reputação. O direito de atribuição seria satisfeito com a obrigação dos criadores de amanhã indicarem as suas fontes, o que parece perfeitamente razoável.

185 V. Geiger, C., «Freedom of artistic creativity and copyright law - a compatible combination?», UC Irvine Law Review, vol. 8, n.° 3, 2018, pp. 413 a 458; McDonagh, L.T., «Is the creative use of musical works without licence acceptable under copyright law», International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol. 43, n.° 4, 2012, pp. 401 a 426; Senftleben, M., nota 57, op. cit., pp. 751 a 769; Westkamp, G., nota 57, op. cit.; Döhl, F., nota 80, op. cit., pp. 387, 417, 440 a 443.

186 Para cumprir a exigência dividida em três partes prevista pelos vários instrumentos internacionais vinculativos para a União Europeia, que limita a criação de novas exceções ao direito de autor ou aos direitos conexos (v. artigo 9.°, n.° 2, da Convenção de Berna; artigo 13.° do Acordo TRIPS; artigo 10.°, n.os 1 e 2, do TDA; e artigo 16.°, n.os 1 e 2, do TPF de 1996) e, especificamente, satisfazer a fase correspondente aos «casos especiais», tal exceção teria de ser enquadrada por condições necessárias e suficientes. A questão de saber se a utilização satisfaz as duas outras fases (ausência de «conflito com uma exploração normal» da obra ou do material e ausência de «[prejuízo irrazoável dos] legítimos interesses» dos titulares dos direitos») pode ser verificada pelos juízes, caso a caso.