Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-568/16

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em representação de F. Rasool, por S. Kauder, R. Steiner e R. Karpenstein, Rechtsanwälte,

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em representação da Rasool Entertainment GmbH, por S. Keck, Rechtsanwalt,

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em representação do Governo belga, por M. Jacobs e L. Van den Broeck, na qualidade de agentes, assistidas por P. Vlaemminck, R. Verbeke e J. Van den Bon, advocaten,

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em representação da Comissão Europeia, por T. Scharf e H. Tserepa‑Lacombe, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 3.o, alíneas e) e o), e do artigo 4.o, n.o 3, da Diretiva 2007/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 97/5/CE (JO 2007, L 319, p. 1), lidos em conjugação com o n.o 2 do anexo da mesma, bem como do artigo 17.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um processo penal instaurado contra Faiz Rasool, na qualidade de gerente da Rasool Entertainment GmbH (a seguir «RE»), por ter instalado, nas salas de jogos exploradas por esta sociedade, terminais multifuncionais que permitem levantar numerário, sem dispor da autorização para a prestação de serviços de pagamento prevista pela legislação alemã que transpõe a Diretiva 2007/64.

3

A Diretiva 2007/64 foi revogada e substituída pela Diretiva (UE) 2015/2366, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e o Regulamento (UE) n.o 1093/2010, e que revoga a Diretiva 2007/64/CE (JO 2015, L 337, p. 35), a partir de 13 de janeiro de 2018. No entanto, atendendo à data dos factos em causa no processo principal, importa ter em conta a Diretiva 2007/64. Os considerandos 6, 20, 22, 26, 36 e 54 desta última previam:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

4

Ao abrigo do artigo 1.o, n.o 1, desta diretiva:

«A presente diretiva estabelece as regras de acordo com as quais os Estados‑Membros devem distinguir as seguintes seis categorias de prestadores de serviços de pagamento:

[…]

[…]»

5

O artigo 3.o da referida diretiva dispunha, respetivamente, nas suas alíneas e) e o), que a mesma não era aplicável «aos serviços de fornecimento de numerário pelo beneficiário ao ordenante como parte de uma operação de pagamento, na sequência de um pedido expresso do utilizador do serviço de pagamento imediatamente antes da execução da operação de pagamento através de um pagamento destinado à aquisição de bens ou serviços» nem «aos serviços de retirada de numerário oferecidos por prestadores através de caixas automáticas de pagamento, que atuem em nome de um ou vários emitentes de cartões e não sejam partes no contrato‑quadro com o cliente que retira dinheiro da conta de pagamento, na condição de que esses prestadores não assegurem outros serviços de pagamento enumerados no anexo».

6

O seu artigo 4.o, n.o 3, precisava que, para efeitos da referida diretiva, se entende por «serviço de pagamento»«as atividades comerciais enumeradas no anexo» desta.

7

Nos termos do artigo 4.o, n.o 4, da Diretiva 2007/64, uma «instituição de pagamento» é «[a pessoa coletiva] a quem tenha sido concedida autorização, nos termos do artigo 10.o, para prestar e executar serviços de pagamento em toda a [União]».

8

O artigo 4.o, n.o 14, desta diretiva previa que uma «conta de pagamento» é «uma conta detida em nome de ou mais utilizadores de serviços de pagamento que seja utilizada para a execução de operações de pagamento».

9

Ao abrigo do artigo 10.o, n.o 1, da referida diretiva, os Estados‑Membros devem exigir que as empresas que tencionem prestar serviços de pagamento obtenham uma autorização para agirem na qualidade de instituições de pagamento antes de iniciarem a prestação de serviços de pagamento.

10

O n.o 2 do anexo da Diretiva 2007/64 qualificava de «serviço de pagamento», designadamente, o serviço que «[permita] levantar numerário de uma conta de pagamento, bem como todas as operações necessárias para a gestão dessa conta».

11

A Diretiva 2007/64 foi transposta para o direito alemão, nomeadamente, pela Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Lei relativa à supervisão dos serviços de pagamento), de 25 de junho de 2009 (a seguir «lei relativa à supervisão dos serviços de pagamento»). O § 1, n.o 1, desta lei qualifica de «prestadores de serviços de pagamento» as instituições de crédito, as instituições de moeda eletrónica, o Estado federal, os Länder, as autarquias, assim como o Banco Central Europeu, o Banco Federal Alemão e os restantes bancos centrais da União Europeia. Em conformidade com o ponto 5 do referido § 1, n.o 1, as empresas que, apesar de não fazerem parte destas entidades, prestem serviços de pagamento a título profissional ou num volume que exija a existência de uma empresa organizada de forma comercial são igualmente prestadoras de serviços de pagamento. Estas empresas são consideradas «instituições de pagamento».

12

Nos termos do § 1, n.o 10, da referida lei, uma atividade que implica «o fornecimento de numerário pelo beneficiário ao ordenante no âmbito de uma operação de pagamento, na sequência de um pedido expresso do utilizador do serviço de pagamento imediatamente antes da execução da operação de pagamento através de um pagamento destinado à aquisição de bens ou serviços», não é um serviço de pagamento. Por outro lado, a exceção prevista no artigo 3.o, alínea o), da Diretiva 2007/64 figura, em termos equivalentes, no § 1, n.o 10, ponto 14, desta mesma lei.

13

Nos termos do § 8, n.o 1, primeiro período, da lei relativa à supervisão dos serviços de pagamento, uma instituição de pagamento deve obter uma autorização escrita do Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Instituto Federal da Supervisão dos Serviços Financeiros, Alemanha), para poder prestar serviços de pagamento no território alemão.

14

Em conformidade com o § 31, n.o 1, desta lei, quem prestar serviços de pagamento sem ter obtido a autorização prevista no § 8, n.o 1, da referida lei é passível de sanções penais.

15

O § 73 do Strafgesetzbuch (Código Penal) prevê:

«1. Quando tiver sido cometido um ato ilícito e o autor ou o cúmplice tiverem obtido algo para cometer esse ato ou através deste ato, o juiz ordena a respetiva perda a favor do Estado, exceto se o referido ato tiver gerado um direito em benefício do lesado, cujo exercício retire ao autor ou ao cúmplice o valor do que foi obtido com esse ato.

2. A ordem de perda a favor do Estado abrange os frutos recebidos. Pode também abranger as coisas que o autor ou o cúmplice adquiriram com a alienação da coisa obtida ou em substituição desta na sequência da sua destruição, da sua danificação, da perda da posse da mesma ou devido a um direito adquirido.»

16

F. Rasool é o gerente da RE, cuja atividade consiste na exploração de duas salas de jogos dotadas de máquinas de trocos na Alemanha. Até ao fim de 2012, a RE disponibilizava aos clientes das salas de jogos terminais multifuncionais que lhes permitiam trocar notas por moedas e levantar numerário com o seu cartão bancário e com o Personal Identification Number (código PIN) a este associado, emitidos pelo respetivo banco.

17

A gestão das operações e das transações efetuadas a partir destes terminais era assegurada pela sociedade Telecash, que atuava na qualidade de prestador de serviços externo (a seguir «operador de rede»). O operador de rede era o proprietário dos terminais multifuncionais e alugava‑os à RE.

18

Até maio de 2011, as modalidades de execução do serviço de levantamento de numerário eram as seguintes. Após a introdução do código PIN, o operador de rede verificava se a conta bancária do cliente tinha provisão suficiente e, em caso afirmativo, permitia o levantamento. O operador de rede garantia também que a RE era sempre reembolsada dos montantes correspondentes às quantias levantadas pelos clientes. Por sua vez, a RE não recebia nenhuma remuneração como contrapartida da disponibilização dos terminais multifuncionais e pagava ao operador de rede um montante de 0,13 euros por transação, bem como uma remuneração fixa mensal de 48 euros. Em última análise, a única atividade da RE consistia em carregar os terminais multifuncionais com numerário.

19

A partir de junho de 2011, na sequência de uma alteração da legislação nacional, e para poder continuar a prestar o serviço de levantamento de numerário sem ser titular de uma autorização enquanto prestador de serviços de pagamento, a RE alterou parcialmente as modalidades de funcionamento dos terminais multifuncionais instalados nas salas de jogos, para que estes oferecessem uma opção denominada «cash back». Segundo esta modalidade, os clientes só podiam levantar numerário nos terminais multifuncionais se, ao mesmo tempo, adquirissem um cupão de 20 euros que permitia inserir moedas nas máquinas de jogo. Este montante era debitado das contas dos clientes pelo seu banco, além do montante entregue em numerário.

20

Por considerar que, mesmo nesta modalidade de funcionamento, a RE devia ser qualificada de «instituição de pagamento» e, a esse título, estar sujeita a autorização, a Staatsanwaltschaft Stuttgart (Procuradoria de Estugarda, Alemanha) instaurou um processo penal contra F. Rasool, na sua qualidade de gerente da RE, pelo facto de ter prestado conscientemente e sem autorização serviços de pagamento, em violação do § 8 da lei relativa à supervisão dos serviços de pagamento. Com base no § 73 do Código Penal, esta autoridade pediu que todas as quantias creditadas à RE pelos diferentes bancos dos clientes que efetuaram levantamentos fossem declaradas perdidas a favor do Estado. Este montante ascendia a 1096290 euros. Por decisão de 11 de março de 2015, o órgão jurisdicional de reenvio, o Amtsgericht Nürtingen (Tribunal de Primeira Instância de Nürtingen, Alemanha) absolveu F. Rasool, considerando que este não prestava serviços de pagamento na aceção da lei relativa à supervisão dos serviços de pagamento.

21

A Procuradoria de Estugarda interpôs recurso de «Revision» contra esta decisão no Oberlandesgericht Stuttgart (Tribunal Regional Superior de Estugarda, Alemanha), o qual, por acórdão de 18 de março de 2016, anulou a decisão proferida em 11 de março de 2015 pelo órgão jurisdicional de reenvio, designadamente com o fundamento de que, embora a exploração dos terminais multifuncionais não fosse a atividade principal da RE, esta não podia escapar à obrigação de obter uma autorização ao abrigo do § 8, n.o 1, da lei relativa à supervisão dos serviços de pagamento. O processo foi remetido ao órgão jurisdicional de reenvio.

22

Nestas circunstâncias, este órgão jurisdicional considera, em primeiro lugar, que a atividade exercida pela RE se enquadra na exceção prevista no artigo 3.o, alínea o), da Diretiva 2007/64, designadamente porque, por um lado, esta sociedade não era «parte no contrato‑quadro com o cliente que retira dinheiro da conta de pagamento» na aceção desta disposição e não tinha celebrado nenhum contrato com os bancos dos seus clientes que levantavam dinheiro nos terminais multifuncionais. Por outro lado, o referido órgão jurisdicional considera que não se afigura que nenhuma exigência relacionada com a proteção dos consumidores justifique a obrigação de a RE obter uma autorização para a prestação de serviços de pagamento, uma vez que a sua única intervenção consistia em carregar os terminais multifuncionais com numerário.

23

Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio considera que, em todo o caso, após a passagem ao sistema de «cash back», a atividade da RE entra no âmbito de aplicação do artigo 3.o, alínea e), da Diretiva 2007/64 e que, por conseguinte, esta atividade não está sujeita a autorização.

24

Em terceiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça, por um lado, sobre a questão de saber se o serviço prestado pela RE pode ser qualificado de «serviço de pagamento», nomeadamente na medida em que, na aceção do n.o 2 do anexo da Diretiva 2007/64, as atividades desta sociedade permitem levantar numerário de uma conta de pagamento.

25

A este respeito, considera que, de facto, o carregamento dos terminais multifuncionais com numerário, efetuado pela RE, oferecia aos clientes das salas de jogos a possibilidade material de levantar numerário. No entanto, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o termo «permitam», que figura no n.o 2 do anexo da Diretiva 2007/64, não pode abranger as atividades, como as exercidas no caso vertente pela RE, que têm um caráter puramente acessório aos serviços de pagamento prestados por um banco, a saber, os que permitem abrir uma conta e efetuar operações a partir desta com um cartão bancário, e por uma sociedade, como o operador de rede, que liga os terminais multifuncionais às contas bancárias dos clientes.

26

Por outro lado, este órgão jurisdicional interroga‑se sobre a possibilidade de qualificar de «serviço de pagamento» a atividade censurada à RE, uma vez que a mesma constituía um serviço prestado a título gratuito aos clientes das salas de jogos. Com efeito, este serviço gratuito tinha um caráter puramente acessório à atividade principal da RE, ou seja, a exploração das salas de jogos, pelo que não podia preencher o requisito, previsto no artigo 4.o, n.o 3, da Diretiva 2007/64, segundo o qual a atividade do prestador tem de ser uma atividade comercial.

27

Em quarto lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta‑se se o processo instaurado pela Procuradoria de Estugarda não viola os princípios emanados da jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo os quais as intervenções estatais no domínio dos jogos de fortuna e azar não são justificadas quando o Estado‑Membro em causa não prossegue uma política sistemática e coerente que responde a uma exigência imperativa, como a proteção do consumidor. Além disso, este processo era arbitrário, na medida em que a prestação ilegal de um serviço de levantamento de dinheiro, como o que tinha sido prestado pela RE, só muito raramente era objeto de perseguição penal.

28

Em quinto e último lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta‑se se, tendo em conta o princípio da segurança jurídica garantido pelo direito da União, a Procuradoria de Estugarda podia pedir, com base no § 73 do Código Penal, a perda a favor do Estado da totalidade das quantias pagas aos clientes das salas de jogos por intermédio dos terminais multifuncionais.

29

Nestas condições, o Amtsgericht Nürtingen (Tribunal de Primeira Instância de Nürtingen) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

No caso de o Tribunal de Justiça vir a entender que a referida atividade é um serviço de pagamento sujeito a autorização:

No caso de também se responder negativamente à quarta questão:

30

Com a sua terceira questão, que há que analisar em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 4.o, n.o 3, da Diretiva 2007/64, lido em conjugação com o n.o 2 do anexo da mesma, deve ser interpretado no sentido de que um serviço de levantamento de numerário, oferecido aos seus clientes por um operador de salas de jogos através de terminais multifuncionais instalados nas referidas salas, constitui um «serviço de pagamento», na aceção desta diretiva, quando o operador presta esse serviço a título gratuito, não efetua nenhuma operação nas contas de pagamento dos referidos clientes e as atividades que então exerce se limitam à disponibilização e ao carregamento destes terminais com numerário.

31

A este respeito, o artigo 4.o, n.o 3, da Diretiva 2007/64, lido em conjugação com o n.o 2 do anexo da mesma, qualifica de «serviço de pagamento» uma atividade comercial que permita levantar numerário de uma conta de pagamento, bem como todas as operações necessárias para a gestão dessa conta.

32

No caso em apreço, sem que seja necessário determinar se o serviço em causa no processo principal constituía ou não, devido ao seu alegado caráter gratuito, uma atividade comercial exercida pela RE, importa salientar que, segundo a decisão de reenvio, esta sociedade se limitava a alugar e a instalar nas suas salas de jogos terminais multifuncionais e a carregá‑los com numerário.

33

Ora, embora estes atos constituíssem atividades prévias às operações realizadas nas contas de pagamento dos clientes das salas de jogos e relacionadas com essas atividades, resulta da decisão de reenvio que as referidas operações eram realizadas por um prestador externo, a saber, pelo operador de rede. Com efeito, era este quem efetuava a ligação entre os terminais multifuncionais e a conta bancária desses clientes, através do reconhecimento do seu cartão bancário e do seu código PIN, tornando assim possível o levantamento de numerário.

34

Nestas condições, não se pode considerar que um serviço como aquele que é oferecido pela RE através de terminais multifuncionais permitia «levantar numerário de uma conta de pagamento» na aceção do n.o 2 do anexo da Diretiva 2007/64. Por outro lado, o Tribunal de Justiça não dispõe de nenhuma informação que demonstre que, ao prestar esse serviço, esta sociedade realizava «todas as operações necessárias para a gestão dessa conta» na aceção desta mesma disposição.

35

Esta consideração é corroborada, em primeiro lugar, por uma interpretação do contexto em que se inserem o artigo 4.o, n.o 3, da Diretiva 2007/64 e o n.o 2 do anexo desta.

36

Com efeito, resulta do considerando 6 desta diretiva que esta não procede a uma harmonização total no domínio dos serviços de pagamento. Assim, nos termos deste considerando, a aplicação da Diretiva 2007/64 deverá circunscrever‑se aos prestadores de serviços de pagamento que tenham como «atividade principal» a prestação de serviços de pagamento a utilizadores desses serviços.

37

Ora, sob reserva da apreciação do órgão jurisdicional de reenvio a este respeito, resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que a atividade principal da RE era a exploração de salas de jogos e que, neste contexto, as operações relativas aos terminais multifuncionais faziam parte de um serviço puramente acessório à referida atividade.

38

Em segundo lugar, uma vez que a RE não realizava nenhuma operação relativa às contas dos clientes das salas de jogos, as exigências relacionadas com a proteção do consumidor, enquanto destinatário de serviços de pagamento, como decorre dos considerandos 20, 22, 26, 36 e 54 da Diretiva 2007/64, não justificam a qualificação enquanto «serviço de pagamento», na aceção desta diretiva, de um serviço de levantamento de numerário como o oferecido pela RE.

39

Tendo em conta todas as considerações acima expostas, há que responder à terceira questão que o artigo 4.o, n.o 3, da Diretiva 2007/64, lido em conjugação com o n.o 2 do anexo da mesma, deve ser interpretado no sentido de que um serviço de levantamento de numerário, oferecido aos seus clientes por um operador de salas de jogos através de terminais multifuncionais instalados nas referidas salas, não constitui um «serviço de pagamento», na aceção desta diretiva, quando o operador não efetua nenhuma operação nas contas de pagamento dos referidos clientes e as atividades que então exerce se limitam à disponibilização e ao carregamento desses terminais com numerário.

40

Tendo em conta a resposta dada à terceira questão, não há que responder à primeira, segunda, quarta e quinta questões prejudiciais.

41

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

O artigo 4.o, n.o 3, da Diretiva 2007/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 97/5/CE, lido em conjugação com o n.o 2 do anexo da mesma, deve ser interpretado no sentido de que um serviço de levantamento de numerário, oferecido aos seus clientes por um operador de salas de jogos através de terminais multifuncionais instalados nas referidas salas, não constitui um «serviço de pagamento», na aceção desta diretiva, quando o operador não efetua nenhuma operação nas contas de pagamento dos referidos clientes e as atividades que então exerce se limitam à disponibilização e ao carregamento desses terminais com numerário.