Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-566/11

1.

O regime europeu de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa nos termos da Diretiva 2003/87 ( 2 ) tem por fim resolver um problema de política ambiental através de um mecanismo de mercado. Contudo, há um elemento essencial da sua introdução que é contrário ao mercado: no período em causa, 95% dos direitos de emissão deviam ser atribuídos a título gratuito, apesar de poderem ser vendidos no mercado secundário a troco de dinheiro.

2.

O presente caso resulta da tentativa da Espanha de controlar as consequências deste procedimento. Com efeito, este Estado‑Membro cobra uma taxa sobre o chamado «lucro aleatório» realizado por empresas produtoras de energia elétrica ao integrarem no preço da energia elétrica o valor das licenças de emissão utilizadas, que foram atribuídas a título gratuito.

3.

Importa analisar se esta taxa viola a obrigação de atribuição de licenças a título gratuito. Neste contexto, também é relevante a finalidade da Diretiva 2003/87 de reduzir a emissão de gases com efeito de estufa através de um mecanismo de mercado.

4.

O artigo 1.o estabelece as finalidades e o objeto da Diretiva 2003/87:

«A presente diretiva cria um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade, a seguir designado ‘regime comunitário’, a fim de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes.»

5.

Os seguintes considerandos da diretiva sublinham a natureza deste regime, orientada para o mercado:

[…]

[…]

[…]

6.

A atribuição de licenças de emissão encontra‑se regulada no artigo 10.o da Diretiva 2003/87:

«Os Estados‑Membros devem atribuir gratuitamente, pelo menos, 95% das licenças de emissão para o período de três anos com início em 1 de janeiro de 2005. Os Estados‑Membros devem atribuir gratuitamente pelo menos 90% das licenças de emissão para o período de cinco anos com início em 1 de janeiro de 2008. […]»

7.

Nos termos do artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, o plano nacional de atribuição de licenças deve respeitar os critérios do anexo III. Salienta‑se o princípio da igualdade de tratamento nos termos do n.o 5:

«Em conformidade com os requisitos do Tratado, em especial com os artigos 87.° e 88.°, o plano não deve estabelecer discriminações entre empresas ou setores que sejam suscetíveis de favorecer indevidamente determinadas empresas ou atividades.»

8.

O artigo 2.o do Real Decreto‑Lei 3/2006 prevê, no âmbito da produção de energia elétrica, a imputação do valor de licenças atribuídas a título gratuito:

«[...] 1. A partir de 2 de março de 2006, para as adaptações respeitantes a 3 de março de 2006, a remuneração pela atividade de produção de energia elétrica [...] será reduzida no montante equivalente ao valor das licenças de emissão de gases com efeito de estufa atribuídas gratuitamente aos produtores de energia elétrica […].

Para efeitos do cálculo dos montantes dos eventuais saldos negativos da liquidação da tarifa relativa ao ano de 2006, correspondentes ao período entre 1 de janeiro de 2006 e 2 de março de 2006, os referidos valores serão reduzidos [...] no montante correspondente ao valor das licenças de emissão atribuídas [...] durante o mesmo período.

2. O valor unitário de referência das licenças de emissão será o preço de mercado no período a que digam respeito, calculado de modo transparente e objetivo.»

9.

A fim de aplicar esta disposição, o Ministro da Indústria, do Turismo e do Comércio adotou o Regulamento ITC/3315/2007, de 15 de novembro de 2007, que regula a redução da remuneração pela atividade de produção de energia elétrica para o ano de 2006 no montante correspondente ao valor das licenças de emissão de gases com efeito de estufa atribuídas a título gratuito (Orden por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía elétrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto de invernadero asignados gratuitamente) ( 3 ).

10.

Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento ITC/3315/2007, para o período entre 3 de março de 2006 e 31 de dezembro de 2006, as empresas espanholas de produção de energia elétrica estão, em princípio, sujeitas a uma taxa cujo fim é reduzir a remuneração da energia elétrica no valor correspondente ao das licenças de emissão atribuídas a título gratuito.

11.

O artigo 3.o, n.o 2, do Regulamento ITC/3315/2007 define esta redução da seguinte forma:

«O valor da redução será proporcional às receitas excedentes obtidas no mercado pela internacionalização do valor das licenças [...]»

12.

O artigo 4.o do Regulamento ITC/3315/2007 estabelece a fórmula de cálculo desta taxa. A alínea a) regula a taxa aplicável a instalações que não necessitam de licenças:

«YTi = QTi x FEm x PCO2T

sendo

YTi o pagamento a realizar, em euros, pela i‑ésima instalação à qual não foram atribuídas licenças de emissão. […]

QTi a quantidade total de energia elétrica produzida pela i‑ésima instalação […]

PCO2T o preço médio por tonelada equivalente de CO2 no período T, compreendido entre 3 de março de 2006 e 31 de dezembro de 2006, inclusive, medido em euros por tonelada equivalente de CO2. […]

FEm o fator de emissão de uma instalação de ciclo combinado de gás natural, em toneladas equivalentes de CO2 por megawatt/hora. FEm corresponde ao valor de 0,365 toneladas de CO2/MWh.»

13.

O artigo 4.o, alínea b), do Regulamento ITC/3315/2007 regula a fórmula de cálculo da taxa aplicável a instalações que necessitam de licenças:

«XTi = (d / 365) x DA2006i x PCO2T x (FEm / FEi)

sendo

XTi o pagamento, em euros, devido pela i‑ésima instalação à qual foram atribuídas licenças de emissão. [...] Para cada instalação à qual são atribuídas licenças, o limite máximo para o valor de XTi será o que resultar da aplicação à referida instalação da fórmula de dedução para as tecnologias para as quais não é atribuída nenhuma licença, nos termos do artigo 4.o, alínea a).

d é o número de dias de operação comercial da instalação i no período T. [...]

DA2006 i é a quantidade de licenças atribuídas no plano nacional de atribuição 2005‑2007 à i‑ésima instalação para o ano de 2006, em toneladas equivalentes de CO2.

FEi é o fator de emissão da i‑ésima instalação em toneladas equivalentes de CO2 por megawatt/hora para o ano de 2006.

FEm e PCO2 T são as variáveis definidas no parágrafo anterior.»

14.

Para o período entre 1 de janeiro de 2006 e 2 de março de 2006, foram estabelecidas regras semelhantes nos artigos 5.° e 6.° do Regulamento ITC/3315/2007.

15.

O presente caso resulta do facto de a Espanha cobrar uma taxa às empresas produtoras de energia elétrica sobre o chamado «lucro aleatório».

16.

A composição do preço da eletricidade no mercado espanhol grossista e do lucro aleatório nele contido é ilustrada pelo seguinte gráfico apresentado pela Espanha:

17.

A este respeito, detalhadamente:

18.

Em Espanha, o preço da energia elétrica a nível do mercado grossista é determinado por leilão no qual os produtores de energia elétrica apresentam ofertas para o fornecimento de determinadas quantidades de energia elétrica para determinados períodos a determinados preços. O preço fixado em resultado deste leilão corresponde à oferta mais cara que deve ser tida em conta para satisfazer completamente a procura de energia elétrica para o período em causa. Todos os oferentes cujas ofertas sejam tidas em conta obtêm este preço, incluindo os oferentes que apresentem ofertas significativamente mais favoráveis. Este corresponde à linha P1 do gráfico.

19.

O «lucro aleatório» resulta do facto de as empresas produtoras de energia elétrica integrarem a totalidade do valor das licenças que o Estado espanhol lhes atribuiu a título gratuito, como chamados custos de oportunidade, no preço das ofertas em causa. Custos de oportunidade são receitas de que uma empresa prescinde quando não vende as licenças no mercado secundário, mas as utiliza para produzir energia elétrica. Estes custos de oportunidade correspondem no gráfico às secções encarnadas das duas colunas da direita (carbón, ou seja, carvão, e ciclo combinado de gás, ou seja, centrais de ciclo combinado de gás [a seguir, «centrais de ciclo combinado de gás»]).

20.

No entanto, «lucro aleatório» não corresponde, no caso de todos os oferentes, aos custos de oportunidade integrados. Pelo contrário, este lucro recai apenas sobre o valor do montante do aumento, em razão da integração dos custos de oportunidade, do preço da energia elétrica na oferta mais elevada tida em conta.

21.

Segundo informações prestadas pela Espanha, as ofertas mais elevadas que ainda foram tidas em conta durante o período controvertido foram apresentadas por centrais de ciclo combinado de gás cujas ofertas estão representadas na coluna direita do gráfico. Por conseguinte, para este tipo de central, o «lucro aleatório» corresponde integralmente ao valor das licenças atribuídas a título gratuito utilizadas.

22.

Todos os restantes tipos de central têm custos mais baixos e, consequentemente, apresentam ofertas mais baixas. Contudo, uma vez que a sua remuneração depende da oferta mais alta, o seu «lucro aleatório» corresponde aos custos de oportunidade da utilização das licenças no âmbito da oferta mais cara, neste caso, a das centrais de ciclo combinado de gás. No gráfico, o lucro aleatório é representado pela camada superior, sombreada.

23.

A taxa cobrada sobre este «lucro aleatório» é calculada com base nas fórmulas dos artigos 4.°, alínea b) e 6.°, alínea b), do Regulamento ITC/3315/2007.

24.

Um fator central destas fórmulas é a eficiência energética das centrais. Trata‑se da quantidade de dióxido de carbono, em toneladas, que é libertado com a produção de um megawatt/hora de energia elétrica por parte da central. Uma vez que uma central a carvão liberta cerca de uma tonelada de dióxido de carbono para produzir esta quantidade de energia elétrica, este valor para este tipo de central é igual a 1. As centrais de ciclo combinado de gás, com um valor igual a 0,365, têm uma eficiência energética significativamente superior; ou seja, só libertam cerca de um terço da quantidade de dióxido de carbono que uma central a carvão semelhante libertaria.

25.

As fórmulas referidas preveem a divisão do valor da eficiência energética de centrais de ciclo combinado de gás pelo valor correspondente da central respetivamente em causa e a multiplicação do resultado desta divisão pela quantidade de licenças atribuídas a esta central a título gratuito. Esta última quantia depende da necessidade da central ou seja, da sua eficiência energética. Isto significa que, no caso de centrais com pouca eficiência energética, se multiplica um coeficiente mais baixo — no caso de centrais a carvão, 0,365/l = 0,365 — por um número mais alto de licenças atribuídas; no caso de centrais com maior eficiência energética, multiplica‑se um coeficiente mais elevado — no caso de centrais de ciclo combinado de gás, 0,365/0,365 = 1 — por uma quantidade menor de licenças atribuídas. Em princípio, estes cálculos devem levar a valores aproximados ( 4 ).

26.

Uma vez que todos os outros tipos de centrais que necessitam de licenças trabalham com menor eficiência energética do que as centrais de ciclo combinado de gás, a sua taxa corresponde a uma parcela significativamente menor do valor das licenças atribuídas a título gratuito do que a das centrais de um ciclo combinado de gás. Assim, esta parcela, no caso de centrais a carvão, que têm de utilizar cerca de três vezes mais licenças do que as centrais de ciclo combinado de gás para produzir a mesma quantidade de energia elétrica, consiste apenas em cerca de um terço da parcela paga pelas centrais de ciclo combinado de gás.

27.

A título complementar, importa referir que as centrais que não necessitam de licenças, ou seja, em particular, as centrais nucleares e hidroelétricas, também estão sujeitas à taxa. A energia elétrica por elas produzida é tributada, por força dos artigos 4.°, alínea a), e 6.°, alínea a), do Regulamento ITC/3315/2007, como se tivesse sido produzida por centrais de ciclo combinado de gás que utilizam exclusivamente licenças atribuídas a título gratuito.

28.

Várias empresas espanholas do setor elétrico contestam esta taxa. Depois de primeiramente lhes ter sido negado provimento, estes processos estão, entretanto, pendentes perante o Tribunal Supremo.

29.

Uma vez que as empresas invocam, designadamente, o artigo 10.o da Diretiva 2003/87, o Tribunal Supremo submete, nos processos C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 e C‑640/11, respetivamente, a seguinte questão ao Tribunal de Justiça:

«O artigo 10.o, da Diretiva 2003/87 pode ser interpretado no sentido de que não se opõe à aplicação de medidas legislativas nacionais como as analisadas neste processo, cujo objeto e efeito é o de minorar a remuneração da atividade de produção de energia elétrica no montante equivalente ao valor das licenças de emissão de gases com efeito de estufa atribuídas a título gratuito durante o correspondente período?»

30.

Pela decisão de 18 de janeiro de 2012, o presidente do Tribunal de Justiça apensou todos os processos referidos para efeitos da tramitação processual subsequente.

31.

A Iberdrola S.A., a Gas Natural SDG S.A., a Tarragona Power S.L., a Bizkaia Energía S.L., a Bahía de Bizkaia Electricidad S.L., a E.ON Generación S.L. e a Endesa S.A., na qualidade de intervenientes no processo principal, bem como o Reino de Espanha e a Comissão Europeia, apresentaram observações escritas e intervieram na audiência de 7 de fevereiro de 2013.

32.

O Tribunal Supremo pretende saber se a remuneração da atividade de produção de energia elétrica (no mercado grossista) pode ser reduzida no montante equivalente ao valor das licenças de emissão de gases com efeito de estufa atribuídas a título gratuito durante o correspondente período. Esta questão adota a redação do artigo 2.o do Real Decreto‑Lei 3/2006 e dos artigos 3.°, n.o 1, e 5.°, n.o 1, do Regulamento ITC/3315/2007 que preveem uma respetiva redução ou taxa.

33.

Contudo, a questão não abrange a totalidade dos factos. Nos termos do artigo 3.o, n.o 2, e do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento ITC/3315/2007, a taxa corresponde às receitas adicionais obtidas no mercado em razão da integração do valor das licenças. Os artigos 4.° e 6.° do regulamento e as alegações dos intervenientes demonstram que a remuneração nem sempre é reduzida no valor total das licenças atribuídas a título gratuito. Conforme os pedidos de decisão prejudicial reconhecem expressamente, atribuídas que estavam, a título gratuito, as licenças de emissão, o governo mais não teria feito que anular os seus efeitos nos preços finais da eletricidade. A ideia que está na base desta medida legislativa é a de que, na falta da redução, as empresas produtoras de energia elétrica teriam beneficiado de um «lucro aleatório».

34.

Por conseguinte, o pedido de decisão prejudicial deve ser entendido no sentido de saber se o artigo 10.o da Diretiva 2003/87 se opõe à aplicação de medidas legislativas nacionais tais como as analisadas no presente processo que têm por efeito reduzir a remuneração da atividade de produção de energia elétrica através de uma taxa, no montante equivalente ao do aumento desta remuneração devido à aquisição das licenças de emissão a título gratuito.

35.

Nos termos do artigo 10.o da Diretiva 2003/87 os Estados‑Membros atribuíram gratuitamente, pelo menos, 95% das licenças de emissão durante o período controvertido. Por conseguinte, esta disposição opõe‑se, desde logo, segundo a sua redação, a taxas que representem uma remuneração pela atribuição de licenças.

36.

Em contrapartida, o artigo 10.o da Diretiva 2003/87 não regula a utilização das licenças. Quanto a este aspeto, resulta do artigo 12.o que os titulares as podem transferir para outras pessoas ou utilizá‑las libertando gases com efeito de estufa em instalações abrangidas pela diretiva. A diretiva não regula a questão de saber em que medida esta utilização pode ser onerada através de medidas dos Estados‑Membros.

37.

Por conseguinte, deve presumir‑se que, em princípio, a Diretiva 2003/87 não se opõe a regras gerais que, em conjugação com a utilização de licenças, dão origem a custos, por exemplo, a impostos sobre transações ou sobre lucros.

38.

No entanto, o princípio da atribuição a título gratuito não pode ser contornado por medidas que, apesar de aparentemente não estarem associadas à atribuição, resultam, de facto, na cobrança de uma remuneração pela atribuição.

39.

De resto, as outras regras que relacionem indiretamente um encargo com a atribuição também são incompatíveis com a Diretiva 2003/87 e, em particular, com o artigo 10.o, se o seu efeito contrariar o regime e os objetivos da diretiva.

40.

Por conseguinte, averiguarei em primeiro lugar se a taxa espanhola deve ser considerada direta ou indiretamente uma remuneração pela atribuição de licenças (a este respeito, infra, ponto 1) e, em seguida, analisarei os objetivos da diretiva (a este respeito, infra, ponto 2). Por último, debruçar‑me‑ei ainda sobre a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a este respeito, infra, ponto 3).

41.

A legislação espanhola não leva a que as empresas produtoras de energia elétrica tenham de pagar diretamente a atribuição das licenças aqui em causa. Pelo contrário, as mesmas recebem estas licenças a título gratuito.

42.

Contudo, a taxa está associada à venda de energia elétrica no mercado da eletricidade. Em princípio, as obrigações de pagamento na venda de energia elétrica podem violar indiretamente o princípio da atribuição de licenças de emissão a título gratuito. No caso em apreço, aponta nesse sentido, sobretudo, o facto de a atribuição de licenças a título gratuito para a produção de energia elétrica ser tida em conta no cálculo da taxa. Tal poderá consubstanciar uma taxa cobrada a posteriori pela atribuição de licenças.

43.

No entanto, o facto de a taxa não ser diretamente proporcional à quantidade de licenças atribuídas, mas depender do tipo de central, milita em sentido contrário. Esta deve — tal como demonstrado, por exemplo, pelos dados apresentados pela Iberdrola e pela Tarragona Power ( 5 ) — ser, em princípio, calculada de forma a taxar apenas o acréscimo de preço que se baseia na integração dos custos de oportunidade das licenças por parte das centrais de ciclo combinado de gás ( 6 ).

44.

De resto, conforme alega a Espanha, a taxa não se aplica apenas a produtores de energia elétrica que utilizam licenças de emissão atribuídas a título gratuito para produzir energia elétrica, mas, segundo os artigos 4.°, alínea a) e 6.°, alínea a), do Regulamento ITC/3315/2007, também a produtores de energia elétrica que não necessitam de uma licença, por exemplo, os operadores de centrais hidroelétricas e nucleares. Com efeito, estes operadores de centrais nucleares também beneficiam, através do preço uniforme da eletricidade, da integração dos custos de oportunidade por parte dos operadores de centrais de ciclo combinado de gás.

45.

Por último, acresce ao exposto que a taxa não é devida quando os operadores de centrais alienam as licenças atribuídas a título gratuito no mercado secundário.

46.

Assim, contrariamente ao que afirmam as empresas, não se trata de uma remuneração indireta pela atribuição de licenças, mas de uma taxa pela produção de energia elétrica. A atribuição é apenas um de muitos fatores que desempenham um papel no seu cálculo.

47.

Porém, a Diretiva 2003/87 e, em particular, o seu artigo 10.o não podem ser interpretados no sentido de que admitem um encargo para os beneficiários de licenças, quando este encargo também tenha em conta, para além de outros critérios, a atribuição a título gratuito e seja incompatível com o regime e os objetivos da diretiva.

48.

Nos termos do artigo 1.o, a Diretiva 2003/87 cria um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade, a fim de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes.

49.

Por conseguinte, embora o objetivo último do regime de comércio de licenças de emissão seja a proteção do ambiente através de uma redução das emissões de gases com efeito de estufa, esse regime não reduz, por si só, essas emissões, antes encorajando e favorecendo a procura do mais baixo custo possível para alcançar uma redução das referidas emissões ( 7 ).

50.

Daqui também se conclui que a lógica económica subjacente ao regime de comércio de licenças de emissão consiste em garantir que as reduções de emissões de gases com efeito de estufa sejam realizadas ao mais baixo custo possível. Nomeadamente, ao autorizar a venda das licenças de emissão atribuídas, esse regime visa incitar quem nele participa a emitir uma quantidade de gases com efeito de estufa inferior aos direitos de emissão que lhe tenham sido inicialmente atribuídos, para que ceda o excedente a outro participante que tenha produzido uma quantidade de emissões superior aos direitos de emissão que lhe tenham sido atribuídos ( 8 ).

51.

Por conseguinte, a Diretiva 2003/87 pode opor‑se à taxa espanhola se a taxa prejudicar o mecanismo de mercado criado pela diretiva [v. a este respeito, infra, alínea a) ou o objetivo de redução das emissões visado por este mecanismo (v. a este respeito, infra, alínea b)].

52.

As afirmações das empresas baseiam‑se, em última instância, no raciocínio de que uma taxa sobre o «lucro aleatório» é contrária ao sistema. Uma vez que a Diretiva 2003/87 lhes atribui direitos a título gratuito que estas podem explorar economicamente, também devem poder manter as receitas resultantes destes direitos, ou seja, no presente caso, o «lucro aleatório».

53.

Relativamente a esta argumentação, há que admitir que o regime da diretiva aceita a possibilidade de tal «lucro aleatório» e nem determina uma taxa nem expressa, em qualquer outro local, uma censura quanto aos «lucros aleatórios».

54.

No entanto, a concessão por parte da União de benefícios a determinadas empresas que não se baseiam numa contrapartida ou noutra justificação, contraria os princípios fundamentais de justiça, em particular, o princípio da igualdade de tratamento. No presente caso, as empresas produtoras de energia elétrica obtêm licenças a título gratuito sem terem que prestar uma contrapartida. Podem vendê‑las ou utilizá‑las para produzir energia elétrica e integrar os custos de oportunidade das licenças no preço de venda da energia elétrica. Em contrapartida, as empresas que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2003/87 não recebem nenhuma licença. E se estas outras empresas se dedicarem à distribuição local de energia elétrica, devem inclusivamente, ao comprarem energia elétrica, financiar a vantagem das centrais, o seu «lucro aleatório».

55.

Consequentemente, a Diretiva 2003/87 não pode ser entendida no sentido de que proíbe que os Estados‑Membros retirem às empresas produtoras de energia elétrica as vantagens da utilização de licenças atribuídas a título gratuito. Por conseguinte, o argumento da empresa só pode proceder se o «lucro aleatório» for necessário por outros motivos referidos na diretiva.

56.

Segundo a proposta da Comissão para a Diretiva 2003/87, as licenças relativas aos períodos aqui em causa deviam ser atribuídas a título gratuito, uma vez que ainda não existiam compromissos internacionais de redução das emissões de gases com efeito de estufa ( 9 ). O preço dos direitos de emissão também ainda não era conhecido ( 10 ). A Comissão pretendia decidir o método de atribuição para os períodos seguintes com base na experiência adquirida ( 11 ). Tal corresponde à abordagem gradual que caracteriza a introdução do regime de comércio de licenças ( 12 ).

57.

Esta abordagem pode justificar que as licenças comecem por ser atribuídas a título gratuito. Contudo, não exclui a taxa sobre a vantagem decorrente desta atribuição se a sua medida puder ser determinada.

58.

É ainda de presumir que a atribuição a título gratuito se insere no objetivo referido no quinto considerando da Diretiva 2003/87 de reduzir o menos possível o desenvolvimento económico e o emprego. Corresponde sobretudo a este objetivo que, em princípio, é legítimo ( 13 ), limitar os encargos para as empresas que se encontram sujeitas à concorrência internacional. Conforme alega a Comissão, estas só dificilmente conseguem integrar os custos de licenças nos seus preços, se os seus concorrentes não estiverem obrigados a suportar custos semelhantes.

59.

Contudo, regra geral, as empresas produtoras de energia elétrica não estão sujeitas à concorrência internacional. Em consequência, podem integrar os custos das licenças em larga medida nos seus preços ( 14 ) e não carecem desta proteção.

60.

Nos termos do sétimo considerando da Diretiva 2003/87, as disposições de direito da União relativas à atribuição de licenças de emissão são porém também necessárias para preservar a integridade do mercado interno e evitar distorções da concorrência ( 15 ). A atribuição em larga medida a título gratuito também cumpre estes objetivos.

61.

A concorrência no mercado interno poderia, em princípio ser afetada se algumas empresas pudessem beneficiar de «lucros aleatórios» em razão da integração de custos de oportunidade de licenças atribuídas a título gratuito ao passo que outras tivessem que pagar estes lucros ( 16 ). Tal também diz respeito ao setor elétrico, uma vez que a Espanha mantém relações de fornecimento com a França e com Portugal ( 17 ).

62.

Mesmo no mercado interno não é contudo necessária uma harmonização total das taxas. As disparidades entre o direito dos Estados‑Membros podem, conforme o caso, ser mais ou menos vantajosas ou desvantajosas para os interessados ( 18 ). Por esse motivo, o princípio da atribuição de licenças a título gratuito também não se pode opor a todo o encargo que os Estados‑Membros associem indiretamente à atribuição, tendo em conta a proteção da concorrência no mercado interno.

63.

Consequentemente, também deve ser determinante, para este efeito, que a taxa espanhola não esteja associada à atribuição de licenças, mas à sua utilização para a produção de energia elétrica. Enquanto a atribuição da Diretiva 2003/87 está sujeita a regras comuns, o mesmo não se aplica às taxas sobre a utilização das licenças. A taxa sobre um «lucro aleatório» suplementar tem efeitos significativamente menores sobre a concorrência do que os custos diferentes para a atribuição de licenças, ou seja, para a aquisição de meios de produção necessários.

64.

A proteção necessária do mercado interno é assim garantida na medida em que os Estados‑Membros, ao sobrarem a taxa sobre um «lucro aleatório», também devem respeitar o direito da União ( 19 ), em particular, as liberdades fundamentais. No entanto, uma restrição quantitativa à exportação na aceção do artigo 35.o TFUE, pertinente no caso em apreço, pressupõe que a medida em causa afete efetivamente mais as exportações do que a comercialização dos produtos no mercado nacional ( 20 ). Porém, a taxa controvertida onera o «lucro aleatório» nas exportações na mesma medida que no caso da energia elétrica que é comercializada no mercado nacional.

65.

Algumas das empresas intervenientes também acusam a taxa de dizer apenas respeito à atividade de produção de energia elétrica, mas não a outros setores de atividade económica que também obtiveram licenças de emissão a título gratuito.

66.

Contudo, não se afigura que a atividade de produção de energia elétrica esteja em concorrência direta com outros setores de atividade económica. A disponibilização de energia elétrica em rede é dificilmente substituível em condições economicamente satisfatórias. Por conseguinte, o tratamento diferente dos setores de atividade económica não pode prejudicar de modo sensível a concorrência ou a eficácia do mecanismo de mercado.

67.

Em resumo, importa declarar que o mecanismo de mercado da Diretiva 2003/87 não se opõe à taxa controvertida no processo principal.

68.

A taxa não pode porém fornecer incentivos, no âmbito do mecanismo de mercado, que contrariem o objetivo da Diretiva 2003/87 de reduzir a emissão de gases com efeito de estufa.

69.

Dos efeitos da taxa sobre os preços ao consumidor pode resultar um primeiro conflito com o objetivo da redução. Os produtores de energia elétrica intervenientes salientam que o legislador da União, ao adotar a Diretiva 2003/87, partiu do princípio de que o valor das licenças atribuídas a título gratuito é integrado no preço ( 21 ).

70.

Este argumento baseia‑se numa consideração que, geralmente, é correta. Se os custos de oportunidade das licenças estiverem integrados nos preços ao consumidor, os consumidores recebem, através do sinal conferido por este preço, um incentivo acrescido para consumirem menos energia elétrica e, por conseguinte, para reduzirem a emissão de gases com efeito de estufa.

71.

Apesar de a Diretiva 2003/87 não referir expressamente este incentivo aos consumidores finais, este reside na lógica do mecanismo de mercado por ela criado. Este mecanismo destina‑se precisamente a atribuir um preço à poluição do meio ambiente para que estes custos sejam incluídos nas decisões de todos os atores preponderantes.

72.

Contudo, a taxa sobre o «lucro aleatório», resultante da inclusão destes custos, não está necessariamente em contradição com este objetivo do mecanismo de mercado. Com efeito, o sinal transmitido pelo preço ao consumidor final não é prejudicado pelo facto de as empresas produtoras de energia elétrica terem de pagar receitas adicionais no mercado grossista.

73.

Porém, a presente taxa pode contradizer este mecanismo na medida em que visa atenuar a carga sobre o consumidor final no montante do «lucro aleatório» das empresas produtoras de energia elétrica.

74.

Com efeito, segundo informações prestadas pelo Tribunal Supremo, a mesma está associada a um crédito que os consumidores finais privados terão previsivelmente de satisfazer no futuro. Este crédito corresponde ao chamado défice tarifário. O défice surge pelo facto de, em Espanha, os preços ao consumidor serem fixados pelo Estado. Desde há alguns anos, os preços assim fixados têm sido demasiado baixos para cobrir os custos das empresas locais de abastecimento de energia elétrica que adquirem energia elétrica no mercado grossista. Por conseguinte, constituiu‑se um défice para estas empresas. A taxa controvertida é deduzida do valor deste défice, nos termos da disposição adicional ao Regulamento ITC/3315/2007, ou seja, contribui para a sua redução. Em consequência, se se admitir que o Estado espanhol, futuramente, imputará o défice tarifário das empresas locais de abastecimento de energia elétrica, mediante a fixação de preços mais elevados da energia elétrica, aos consumidores, a taxa desoneraria indiretamente os consumidores.

75.

Contudo, este efeito de desoneração é demasiado incerto para afetar o sinal transmitido pelo preço. Este sinal é antes afetado pela fixação estatal dos preços ao consumidor, uma vez que estes são tão baixos que os custos de oportunidade integrados não chegam aos consumidores.

76.

Consequentemente, a eventual desoneração dos consumidores através da taxa enquanto tal não contraria a Diretiva 2003/87.

77.

A Iberdrola e a Tarragona Power alegam, com o apoio da Gas Natural, da Bizkaya Energia e da Bahia de Bizkaia Electricidad, que a taxa desfavorece as centrais com maior eficiência energética. Com efeito, no caso das centrais de ciclo combinado de gás, que são especialmente eficientes, a quota do valor de mercado das licenças atribuídas a título gratuito que é objeto da taxa é significativamente maior do que no caso de centrais com menor eficiência energética. No caso dos exemplos apresentados pela Iberdrola e pela Taragona Power ( 22 ), foram atribuídas a uma central de ciclo combinado de gás licenças no valor de cerca de 11,9 milhões de euros e foi cobrada uma taxa no valor de 7,4 milhões de euros, ou seja, cerca de 62%. Em contrapartida, a uma central a carvão que recebeu licenças no valor de cerca de 12,7 milhões de euros, só foram cobradas taxas no valor de 3 milhões de euros, ou seja, 23,6%. Neste encargo com intensidade diferente reside um tratamento desfavorável injustificado.

78.

Esta argumentação baseia‑se no princípio expresso no vigésimo considerando da Diretiva 2003/87 de que a redução da emissão de gases com efeito de estufa também deve ser alcançada através de uma produção com maior eficiência energética. Este objetivo é contrariado por medidas que afetem os incentivos à utilização de tecnologias com maior eficiência energética.

79.

Contudo, o encargo suportado pelos tipos de centrais elétricas só parece desequilibrado em relação à atribuição de licenças. Com efeito, todos os tipos de centrais elétricas suportam os mesmos encargos, designadamente os correspondentes ao montante do lucro aleatório que lhes cabe. A diferença é que este nem sempre corresponde às licenças atribuídas a título gratuito.

80.

Este efeito resulta da formação do preço da energia elétrica no mercado grossista em Espanha, acima descrito ( 23 ). Uma vez que o preço é determinado pelas ofertas das centrais de ciclo combinado de gás, todas as centrais que produzem com um custo mais baixo recebem, em qualquer caso, pela sua energia elétrica, uma margem de lucro no valor da diferença entre os seus restantes custos e o preço das centrais de ciclo combinado de gás. O «lucro aleatório» corresponde apenas à parcela que acresce a esta margem de lucro em virtude da integração de custos de oportunidade das licenças por parte das centrais de ciclo combinado de gás. Tal também é demonstrado pelo facto de sobre este «lucro aleatório» ser cobrada a taxa no mesmo montante, inclusivamente no caso de centrais que nem sequer necessitam de licenças ou as receberam ( 24 ).

81.

No caso de outras centrais, uma taxa mais abrangente já não seria justificada pelo «lucro aleatório». Incidiria sobre receitas que também teriam sido recebidas sem a integração dos custos de oportunidade de licenças gratuitas.

82.

Por conseguinte, as centrais de ciclo combinado de gás, com particular eficiência energética, não são prejudicadas em relação a outras centrais. Pelo contrário, os encargos proporcionalmente maiores que sobre elas incidem resultam de as mesmas determinarem o preço da energia elétrica e de os custos de oportunidade das licenças por elas integrados constituírem o «lucro aleatório» a taxar. Em última instância, esta é a consequência necessária dos seus custos de produção mais elevados.

83.

Contudo, a taxa espanhola é estruturada de tal modo que prejudica o incentivo à redução de emissões. Com efeito, em resposta ao pedido do Tribunal de Justiça, a Espanha confirmou que a taxa se eleva, segundo a fórmula aplicada, quando melhora a eficiência energética de uma central.

84.

Na origem deste efeito está a estrutura da fórmula de cálculo da taxa. Com efeito, esta contém uma divisão do fator de emissão de uma central de ciclo combinado de gás pelo fator de emissão da central cuja taxa deve ser calculada. O fator de emissão de uma instalação é a quantidade de dióxido de carbono em toneladas que é criado com a produção de um megawatt/hora de energia elétrica.

85.

Em consequência de uma melhoria da eficiência energética de uma central é criado menos dióxido de carbono durante a produção de energia elétrica, ou seja, o seu fator de emissão é menor. O resultado da referida divisão do fator de emissão de uma central de ciclo combinado de gás pelo fator de emissão reduzido é, consequentemente, mais elevado. Uma vez que todos os restantes fatores da fórmula se mantêm iguais, a taxa tem, neste caso, de aumentar.

86.

Embora a Espanha afirme que o aumento da eficiência energética é, desde logo, economicamente vantajoso, porque são necessárias menos licenças, esta vantagem económica é, pelo menos, consideravelmente reduzida pela taxa mais elevada.

87.

Tal é ilustrado por um exemplo apresentado pela Espanha a pedido do Tribunal de Justiça, da aplicação do artigo 4.o, alínea b), do Regulamento ITC/3315/2007. A central hipotética analisada criaria, originalmente, com a produção de um megawatt/hora de energia elétrica, uma tonelada de dióxido de carbono. No caso de uma produção total de 2259 gigawatt/hora seriam emitidas 2258762 toneladas de dióxido de carbono. As licenças necessárias teriam, a um preço de 15,6636 euros por tonelada de dióxido de carbono, um valor de 35380339 euros. A taxa ascenderia a 9699252 euros.

88.

Se a eficiência energética desta central fosse melhorada de modo a que com a produção de um megawatt/hora de energia elétrica só passassem a ser produzidas 0,8 toneladas de equivalente CO2, só seriam necessárias licenças no valor de 28304271 euros. Contudo, a taxa teria o valor de 12124065 euros.

89.

Em consequência, a vantagem em termos de despesas de 7076068 euros pela poupança de licenças é reduzida pelo aumento da taxa para 4651255 euros.

90.

Para tipos de instalações com maior eficiência energética do que o exemplo analisado é, inclusivamente, possível conceber minorações maiores da vantagem económica. De resto, a taxa baixaria se a eficiência energética piorasse.

91.

Por conseguinte, é incontestável que o escalonamento da taxa prejudica o incentivo ao aumento da eficiência energética e a que se evitem perdas de eficiência, em detrimento de uma redução das emissões. Neste sentido, a taxa espanhola compromete o regime da Diretiva 2003/87 e é incompatível com a mesma.

92.

Contudo, não se põe em causa a taxa na sua totalidade. Pelo contrário, basta aplicar a regulamentação de modo a que uma melhoria da eficiência energética de uma central não acarrete uma taxa mais elevada.

93.

O objetivo da redução de emissões só é contrário à taxa controvertida no processo principal na medida em que uma melhoria da eficiência energética de uma central conduza a uma taxa mais elevada.

94.

Por uma questão de exaustividade, gostaria ainda de analisar brevemente a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia que, nos termos do seu artigo 51.o, n.o 1, é aplicável aos Estados‑Membros apenas quando apliquem o direito da União ( 25 ).

95.

Nem a taxa espanhola se destina diretamente a transpor a Diretiva 2003/87, nem a Espanha a introduziu no exercício de poderes que lhe tenham sido conferidos pela diretiva ( 26 ). Contudo, a taxa é uma reação a um problema que se baseia no princípio da atribuição gratuita consagrado na diretiva. Além disso, as licenças atribuídas a título gratuito por força da diretiva são um fator para o cálculo da taxa. A taxa não pode, consequentemente, ser excluída do domínio da aplicação do direito da União. Por conseguinte, analisarei em seguida a compatibilidade da taxa com o princípio da igualdade de tratamento e com os princípios da tutela da confiança e da segurança jurídica.

96.

O princípio da igualdade de tratamento ou da não discriminação exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de maneira igual, a não ser que tal tratamento seja objetivamente justificado ( 27 ). Uma desigualdade de tratamento é justificada quando seja baseada num critério objetivo e razoável, isto é, seja necessária para alcançar um objetivo legalmente admissível prosseguido pela legislação em causa, e proporcionada ao objetivo prosseguido pelo tratamento em questão ( 28 ). A respetiva regulamentação deve, por conseguinte, ser proporcionada em relação às diferenças e semelhanças da respetiva situação ( 29 ). Este princípio tem uma expressão particular na Diretiva 2003/87, no critério de atribuição do Anexo III, n.o 5, que proíbe que os Estados‑Membros discriminem injustificadamente empresas ou setores na atribuição de licenças.

97.

A taxa espanhola, uma vez que diz apenas respeito à produção de energia elétrica, é compatível com o princípio da igualdade de tratamento, se este setor se distinguir suficientemente de outros ramos económicos. Militam a favor dessa distinção, as considerações precedentes e o facto de o legislador da União, aquando da revisão da Diretiva 2003/87, ter afirmado que o setor elétrico podia repercutir aumentos de custos em virtude do regime da diretiva e que as licenças neste setor deviam, portanto, ser integralmente atribuídas por leilão ( 30 ). Desta forma, o legislador da União deu simultaneamente a entender que, neste setor, se produziam «lucros aleatórios», não tendo tecido as mesmas considerações em relação a outros setores. Pelo contrário, estes continuam a receber uma parte das licenças necessárias a título gratuito.

98.

Embora, regra geral, o princípio da segurança jurídica se oponha a que o alcance temporal de um ato comunitário tenha o seu início em data anterior à sua publicação, pode assim não ser, a título excecional, quando uma finalidade de interesse geral o exija e a confiança legítima dos interessados seja devidamente respeitada ( 31 ).

99.

A presente taxa só foi fixada em função do valor pelo Regulamento ITC/3315/2007, no entanto, vigorou para 2006. Por esse motivo, o conflito com o princípio da segurança jurídica não pode ser excluído à partida. Contudo, se as presunções da Espanha relativamente à produção de «lucros aleatórios» em virtude das licenças atribuídas a título gratuito, no presente caso, estiverem corretas considero legítimo a sua absorção retroativa. Se o montante da taxa estiver fixado à partida, é, com efeito, legítimo recear que este seja simplesmente integrado no preço como mais um fator de custo. Contudo, uma vez que, por outro lado, o princípio da absorção já tinha sido estabelecido desde a adoção do Real Decreto‑Lei 3/2006 em março de 2006, as empresas não podiam legitimamente esperar poder manter eventuais «lucros aleatórios».

100.

Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Supremo nos seguintes termos:

«O artigo 10.o da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho, não se opõe, em princípio, à aplicação de medidas legislativas nacionais como as analisadas neste processo, cujo efeito é o de reduzir, através de uma taxa, a remuneração da atividade de produção de energia elétrica no montante do aumento desta remuneração em razão da atribuição a título gratuito das licenças de emissão. Contudo, tais medidas legislativas não podem ser aplicadas por forma a que uma melhoria da eficiência energética de uma central conduza a uma taxa mais elevada.»