Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-545/21

Edição provisória

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção)

8 de junho de 2023 (*)

«Reenvio prejudicial – Fundos estruturais da União Europeia – Regulamento (CE) n.° 1083/2006 – Artigo 2.°, ponto 7 – Conceito de “irregularidade” – Artigo 98.°, n.os 1 e 2 – Correções financeiras pelos Estados‑Membros relacionadas com as irregularidades detetadas – Critérios aplicáveis – Diretiva 2004/18/CE – Artigo 45.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea d) – Conceito de “falta profissional grave”»

No processo C‑545/21,

que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pelo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália), por Decisão de 4 de agosto de 2021, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 31 de agosto de 2021, no processo

Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS)

contra

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção),

composto por: K. Jürimäe, presidente de secção, M. Safjan, N. Piçarra (relator), N. Jääskinen e M. Gavalec, juízes,

advogado‑geral: A. Rantos,

secretário: A. Calot Escobar,

vistos os autos,

vistas as observações apresentadas:

– em representação de Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS), por R. Bifulco, P. Pittori, e E. Scotti, avvocati,

– em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por D. Di Giorgio, avvocato dello Stato,

– em representação da Comissão Europeia, por F. Moro, P. Rossi e G. Wils, na qualidade de agentes,

ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 15 de dezembro de 2022,

profere o presente

Acórdão

1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 1.° da Convenção estabelecida com base no artigo K.3 do Tratado sobre a União Europeia, relativa à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias, assinada em Bruxelas, em 26 de julho de 1995 e anexada ao Ato do Conselho de 26 de julho de 1995 (JO 1995, C 316, p. 48, a seguir «Convenção PIF»), do artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias (JO 1995, L 312, p. 1), do artigo 70.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.° 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1260/1999 (JO 2006, L 210, p. 25), do artigo 27.°, alínea c), do Regulamento (CE) n.° 1828/2006 da Comissão, de 8 de dezembro de 2006, que prevê as normas de execução do Regulamento n.° 1083/2006 e do Regulamento (CE) n.° 1080/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (JO 2006, L 371, p. 1), do artigo 3.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva (UE) 2017/1371 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2017, relativa à luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros da União através do direito penal (JO 2017, L 198, p. 29), e do artigo 45.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Azienda Nazionale Autonoma Autostrade SpA (ANAS) ao Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministério das Infraestruturas e dos Transportes, Itália) a respeito da legalidade de uma decisão deste último que determina a cobrança das quantias pagas à ANAS em execução de um programa operacional que inclui um contrato para a realização de obras rodoviárias, cofinanciados pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER), aprovado pela Decisão C (2007) 6318 da Comissão de 7 de dezembro de 2007, alterada pela última vez pela Decisão C (2016) 6409 da Comissão, de 13 de outubro de 2016.

Direito da União

Regulamento n.° 2988/95

3 O artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95 enuncia:

«Constitui irregularidade qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral das Comunidades ou orçamentos geridos pelas Comunidades [Europeias], quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas diretamente por conta das Comunidades, quer por uma despesa indevida.»

4 O artigo 4.° do mesmo regulamento tem a seguinte redação:

«1. Qualquer irregularidade tem como consequência, regra geral, a retirada da vantagem indevidamente obtida:

– através da obrigação de pagar os montantes em dívida ou de reembolsar os montantes indevidamente recebidos,

[...]

2. A aplicação das medidas referidas no n.° 1 limita‑se à retirada da vantagem obtida, acrescida, se tal se encontrar previsto, de juros que podem ser determinados de forma fixa.

3. Os atos relativamente aos quais se prove terem por fim obter uma vantagem contrária aos objetivos do direito comunitário aplicável nas circunstâncias, criando artificialmente condições necessárias à obtenção dessa vantagem, têm como consequência, consoante o caso, quer a não obtenção da vantagem quer a sua retirada.

4. As medidas previstas no presente artigo não são consideradas sanções.»

5 O artigo 5.° do referido regulamento enumera as sanções administrativas que podem ser aplicadas devido a irregularidades intencionais ou causadas por negligência.

Regulamento n.° 1083/2006

6 O Regulamento n.° 1083/2006 foi revogado com efeitos a 1 de janeiro de 2014 pelo Regulamento (EU) n.° 1303/2023, que estabelece disposições comuns relativas ao Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, ao Fundo Social Europeu, ao Fundo de Coesão, ao Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural e ao Fundo Europeu dos Assuntos Marítimos e das Pescas, que estabelece disposições gerais relativas ao Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, ao Fundo Social Europeu, ao Fundo de Coesão e ao Fundo Europeu dos Assuntos Marítimos e das Pescas, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1083/2006 do Conselho (JO 2013, L 347, p. 320), mas, tendo em conta a data dos factos em causa, o litígio no processo principal continua a ser regido pelo Regulamento n.° 1083/2006. O artigo 2.°, pontos 4 e 7, deste regulamento, previa:

«Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por:

[...]

4) “Beneficiário”, um operador, organismo ou empresa, do setor público ou privado, responsável pelo arranque ou pelo arranque e execução das operações. [...];

[...]

7) “Irregularidade”, qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o Orçamento Geral da União Europeia através da imputação de uma despesa indevida ao Orçamento Geral.»

7 O artigo 60.°, alínea a), deste regulamento encarregava a autoridade de gestão de «assegura[r] que as operações são selecionadas para financiamento em conformidade com os critérios aplicáveis ao programa operacional e que cumprem as regras nacionais e comunitárias aplicáveis durante todo o período da sua execução»;

8 O artigo 98.° do referido regulamento, epigrafado «Correções financeiras efetuadas pelos Estados‑Membros», dispunha:

«1. A responsabilidade pela investigação de eventuais irregularidades, pelas medidas a tomar sempre que seja detetada uma alteração significativa que afete a natureza ou os termos de execução ou de controlo das operações ou dos programas operacionais, e pelas correções financeiras necessárias incumbe, em primeiro lugar, aos Estados‑Membros.

2. Os Estados‑Membros efetuam as correções financeiras necessárias no que respeita às irregularidades pontuais ou sistémicas detetadas no âmbito de operações ou de programas operacionais. As correções efetuadas por um Estado‑Membro consistem na anulação total ou parcial da participação pública no programa operacional. O Estado‑Membro tem em conta a natureza e a gravidade das irregularidades, bem como os prejuízos financeiros daí resultantes para o fundo.

[...]»

Regulamento n.° 1828/2006

9 O artigo 27.°, alínea a), do Regulamento n.° 1828/2006, define um «operador económico» como sendo «qualquer pessoa singular ou coletiva, bem como as outras entidades que participem na realização da intervenção dos fundos, à exceção dos Estados‑Membros no exercício das suas prerrogativas de poder público». A sua alínea c) define uma «suspeita de fraude» como «uma irregularidade que dá lugar ao início de um processo administrativo ou judicial a nível nacional, a fim de determinar a existência de um comportamento intencional, em especial de uma fraude nos termos do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da [Convenção PIF].»

Diretiva 2004/18

10 O artigo 2.° da Diretiva 2004/18, epigrafado «Princípios da adjudicação dos contratos», prevê:

«As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»

11 O artigo 45.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea d), desta diretiva tem a seguinte redação:

«Pode ser excluído do procedimento de contratação[, qualquer operador económico que]:

[...]

d) Tenha cometido falta grave em matéria profissional, comprovada por qualquer meio que as entidades adjudicantes possam evocar.»

Orientações de 2013

12 O artigo 2.° da Decisão C (2013) 9527 final da Comissão, de 19 de dezembro de 2013, relativa à definição e à aprovação das orientações para a determinação das correções financeiras a introduzir nas despesas financiadas pela União no âmbito da gestão partilhada, em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos (a seguir «Orientações de 2013»), dispõe que esta instituição «devem ser aplicadas pela Comissão ao efetuar correções financeiras relacionadas com irregularidades detetadas após a data de adoção da presente decisão».

13 O ponto 1.3 do anexo das Orientações de 2013 indica:

«As presentes orientações estabelecem uma variação das correções de 5 %, 10 %, 25 % e 100 %, a aplicar às despesas de um contrato. Têm em conta a gravidade da irregularidade e o princípio da proporcionalidade. Estas taxas de correção são aplicáveis quando não seja possível quantificar com precisão as implicações financeiras para o contrato em causa.

A gravidade de uma irregularidade relativa ao incumprimento das regras relativas aos contratos públicos e o impacto financeiro resultante para o orçamento da União são avaliados tendo em conta os seguintes fatores: nível de concorrência, transparência e igualdade de tratamento. Se o incumprimento em causa tiver um efeito dissuasor para os proponentes potenciais ou se conduzir à adjudicação de um contrato a um proponente diferente daquele ao qual deveria ter sido adjudicado, trata‑se de um forte indicador de que a irregularidade é grave.

[...]

Pode ser aplicada uma correção financeira de 100 % nos casos mais graves, quando a irregularidade favoreça certos proponentes/candidatos ou quando esteja associada a uma fraude, tal como estabelecido pela autoridade judicial ou administrativa competente.»

Litígio no processo principal e questões prejudiciais

14 Através da Decisão C (2007) 6318, de 7 de dezembro de 2007, a Comissão Europeia aprovou o programa operacional nacional «Redes e Mobilidade» 2007‑2013. A ANAS, enquanto beneficiária desse programa na aceção do artigo 2.°, ponto 4, do Regulamento n.° 1083/2006, recebeu um financiamento para a realização, designadamente, de um projeto de obras de modernização de uma estrada.

15 Para esse fim, a ANAS, na sua qualidade de entidade adjudicante, lançou um procedimento de concurso limitado, anunciando que o contrato de empreitada de obras públicas seria adjudicado em aplicação do critério da proposta economicamente mais vantajosa. No termo desse procedimento, por Decisão de 8 de agosto de 2012, esse contrato foi adjudicado a um agrupamento temporário de empresas, entre as quais figurava a Aleandri SpA. A obra foi concluída e a estrada aberta ao tráfego.

16 O Ministério das Infraestruturas e dos Transportes, depois de ter tido conhecimento de um inquérito penal que revelava um potencial sistema de corrupção envolvendo funcionários da ANAS, ordenou, por Decisão de 10 de junho de 2020, a recuperação das quantias já pagas a esta, ao abrigo do referido programa. Declarou também que o saldo ainda não pago não era devido, uma vez que se devia considerar que a adjudicação do contrato em causa padecia de uma irregularidade de natureza fraudulenta na aceção do artigo 2.°, n.° 7, do Regulamento n.° 1083/2006 e dos artigos 4.° e 5.° do Regulamento n.° 2988/95.

17 Esta decisão assenta, designadamente, numa acusação deduzida contra três funcionários da ANAS dos quais, dois eram membros da comissão de concursos, que contava com cinco membros. São acusados de terem aceitado quantias em dinheiro da parte de Aleandri, em troca de atos de favorecimentos durante o procedimento de concurso. Procedimentos criminais por atos de corrupção continuam a decorrer contra o representante legal de Aleandri e contra esta sociedade, enquanto tal.

18 A ANAS interpôs recurso de anulação da referida decisão para o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália), que é o órgão jurisdicional de reenvio. Afirma não ter sido objeto de qualquer condenação e que nenhum comportamento faltoso dos membros da comissão de concurso lhe é oponível. Além disso, não existe nenhuma ligação entre a irregularidade ou a fraude presumida e as despesas efetuadas, uma vez que os trabalhos financiados pelo orçamento geral da União foram efetivamente e corretamente realizados. Também não foi provado que a Aleandri obteve ilegalmente o contrato público em causa.

19 O órgão jurisdicional de reenvio sublinha que a única irregularidade cometida durante o procedimento de concurso em causa no processo principal, e de que foi feita parcialmente prova, reside no comportamento do representante legal de Aleandri, destinado a influenciar o desfecho desse procedimento e que constitui crime de corrupção ativa. Aquele órgão jurisdicional precisa, no entanto, que o processo penal contra esse representante continua em curso. No que respeita à ANAS, a sua dirigente pediu a dois funcionários, membros da comissão de concurso, um dos quais tinha a qualidade de presidente, para favorecer Aleandri. Todavia, o processo penal não permitiu determinar se esses funcionários tinham efetivamente favorecido esse proponente nem se, caso essa intervenção não tivesse existido, o contrato teria sido adjudicado a um concorrente da Aleandri.

20 O órgão jurisdicional de reenvio considera assim que, não obstante as suspeitas, não lhe é possível decidir, nem sequer a título incidental, que o contrato foi adjudicado de forma ilegal à Aleandri devido ao comportamento do representante desta sociedade, e que o desenrolar do procedimento de concurso o impede de concluir que o projeto técnico apresentado pela Aleandri não merecia a nota obtida ou que a comissão de concurso aplicou critérios diferentes dos mencionados no anúncio de concurso. Aquele órgão jurisdicional precisa que o concurso lançado durante o ano de 2012 era regulado pelo Decreto Legislativo n.° 163/2006, cujo artigo 38.°, n.° 1, alíneas c) e f), não previa nenhuma cláusula de exclusão em relação a um operador económico que tivesse tentado influenciar o resultado de tal procedimento.

21 Nestas condições, o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Devem o artigo 70.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 1083/2006, o artigo 27.o, alínea c), do Regulamento n.o 1828/2006, o artigo 1.o da [Convenção PIF], o artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento (CE, Euratom) n.o 2988/95, e o artigo 3.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2017/1371 ser interpretados no sentido de que os comportamentos abstratamente suscetíveis de favorecer um operador económico durante um processo de adjudicação se enquadram sempre no conceito de “irregularidade” ou de “fraude”, constituindo assim fundamento jurídico para a revogação da contribuição, mesmo quando tais comportamentos não tenham sido plenamente provados ou não tenha sido plenamente provado que foram determinantes na escolha do beneficiário?

2) O artigo 45.°, n.° 2, alínea d), da Diretiva 2004/18/CE opõe‑se a uma norma, como o artigo 38.°, n.° 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.° 163/2006, que não permite excluir do concurso o operador económico que tenha tentado influenciar o processo de decisão da entidade adjudicante, em particular quando a tentativa consiste na corrupção de alguns membros da comissão do concurso?

3) Em caso de resposta afirmativa a uma ou a ambas as questões anteriores, devem as referidas normas ser interpretadas no sentido de que impõem sempre a revogação da contribuição, pelo Estado‑Membro, e a correção financeira, pela Comissão, a 100 %, apesar de essas contribuições terem sido utilizadas para o fim a que se destinavam, numa obra elegível para financiamento europeu e que foi efetivamente realizada?

4) Em caso de resposta negativa à questão 3) ou no sentido de que não é imposta a revogação da contribuição ou uma correção financeira a 100 %, as normas referidas no ponto 1), e o respeito pelo princípio da proporcionalidade, permitem ordenar a revogação da contribuição e a correção financeira tendo em conta o prejuízo económico efetivamente causado ao orçamento geral da União Europeia? Mais especificamente, pretende‑se saber se, numa situação como a do presente caso, as “implicações financeiras”, na aceção do artigo 99.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1083/2006, podem ser determinadas numa base fixa, em aplicação dos critérios indicados no n.° 2 [do anexo das Orientações de 2013]?»

Quanto às questões prejudiciais

Quanto à primeira questão

22 A título preliminar, importa primeiro recordar que, para responder utilmente ao órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça pode ser levado a interpretar disposições do direito da União às quais o órgão jurisdicional nacional não fez referência no enunciado das suas questões, extraindo, designadamente da fundamentação da decisão de reenvio os elementos de direito da União que requerem interpretação tendo em conta o objeto do litígio (v., neste sentido, Acórdãos de 12 de dezembro de 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, n.° 8; de 27 de junho de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, n.° 36, e de 2 de março de 2023, Åklagarmyndigheten, C‑666/21, EU:C:2023:149, n.° 22).

23 Importa, em segundo lugar, constatar que o pedido de decisão prejudicial não contém nenhum elemento que permita dar por adquirida a existência de uma fraude. Com efeito, uma vez que ainda estão em curso procedimentos criminais para apreciar se os factos em causa no processo principal podem ser qualificados «atos de corrupção», estes podem constituir, nesta fase, uma mera «suspeita de fraude», na aceção do artigo 27.°, alínea c), do Regulamento n.° 1828/2006, a saber, uma irregularidade que deu origem à instauração de um processo administrativo ou judicial a nível nacional a fim de determinar a existência de um comportamento intencional.

24 Em terceiro lugar, na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio deve apreciar a legalidade da decisão de recuperação das quantias pagas à ANAS, enquanto «beneficiária» na aceção do artigo 2.°, ponto 4, do Regulamento n.° 1083/2006, do programa cofinanciado pelo FEDER, importa interpretar o artigo 2.°, ponto 7, deste regulamento, relativo ao conceito de «irregularidade» na qual, designadamente, assenta essa decisão.

25 Este conceito, como salientou o advogado‑geral no n.° 18 das suas conclusões, engloba o conceito, mais restrito, de «suspeita de fraude», referido no artigo 27.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 1828/2006.

26 Por conseguinte, há que considerar que, com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o conceito de «irregularidade», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, deve ser interpretado no sentido de que abrange comportamentos suscetíveis de serem qualificados de «atos de corrupção» praticados no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato público que tem por objeto a realização de obras cofinanciadas por um fundo estrutural da União, e em relação aos quais foi instaurado um processo administrativo ou judicial, incluindo quando não esteja provado que esses comportamentos tiveram impacto real no procedimento de seleção do proponente e que nenhum prejuízo efetivo foi constatado para o orçamento da União.

27 O conceito de «irregularidade» está definido no artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006 e, em termos semelhantes, nomeadamente no artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95, como qualquer violação de uma disposição de direito da União que resulte de um ato ou omissão de um operador económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral da União através da imputação a esse orçamento de uma despesa indevida.

28 Uma vez que esse conceito faz parte de um regime que visa garantir a boa gestão dos fundos da União e a proteção dos interesses financeiros desta última, deve ser interpretado de modo uniforme e extensivo em conformidade com o objetivo prosseguido pelo Regulamento n.° 1083/2006, que consiste em garantir a utilização regular e eficaz dos fundos a fim de proteger os interesses financeiros da União (v., neste sentido, Acórdão de 1 de outubro de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, n.os 59 e 63 e jurisprudência referida).

29 A existência de uma «irregularidade», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento 1083/2006, pressupõe que estejam reunidos três elementos, a saber, uma violação do direito da União, um ato ou uma omissão de um operador económico na origem dessa violação e um prejuízo atual ou potencial, causado ao orçamento da União (v., neste sentido, Acórdão de 1 de outubro de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, n.° 51).

30 No que diz respeito ao primeiro requisito, são visadas as violações não só das disposições do direito da União enquanto tais, mas também as disposições do direito nacional que são aplicáveis às operações apoiadas pelos fundos estruturais da União e contribuem, desse modo, para assegurar a aplicação do direito da União relativo à gestão dos projetos financiados por esses fundos. Assim, por força do artigo 60.o, alínea a), do Regulamento 1083/2006, a autoridade de gestão competente deve assegurar que as operações selecionadas com vista a um financiamento sejam, durante todo o período da sua execução, simultaneamente conformes com as regras da União e com as regras nacionais aplicáveis (v., neste sentido, Acórdão de 1 de outubro de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, n.os 52 e 53 e jurisprudência referida).

31 A União só está, portanto, vocacionada para financiar, através dos seus fundos, ações levadas a cabo em total conformidade designadamente com os princípios e as regras de adjudicação de contratos públicos (v., neste sentido, Acórdãos de 14 de julho de 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, n.° 43, e de 6 de dezembro 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, n.° 57), em especial com o princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes e com o princípio da transparência, garantidos no artigo 2.° da Diretiva 2004/18.

32 O princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes exige que os operadores económicos com interesse num contrato público disponham das mesmas oportunidades na formulação das suas propostas e possam conhecer exatamente os condicionalismos do procedimento e ter a garantia de que as mesmas exigências se aplicam a todos os concorrentes (Acórdão de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, n.° 39 e jurisprudência referida). Além disso, os proponentes devem encontrar‑se em pé de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, n.° 45 e jurisprudência referida)

33 O princípio da transparência tem essencialmente por finalidade garantir que não haja risco de favorecimento e de arbitrariedade por parte da entidade adjudicante (v., neste sentido, Acórdão de 3 de outubro de 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, n.° 55).

34 Ora, sob reserva das verificações que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar, resulta dos elementos de que dispõe o Tribunal de Justiça que, no processo principal, tendo em conta as acusações de atos de corrupção que se destinavam a influenciar o processo decisório de adjudicação do contrato público em causa, não se pode excluir que alguns membros da comissão de concurso da ANAS tenham favorecido um dos proponentes e discriminado os seus concorrentes, violando assim os princípios da transparência e da igualdade de tratamento entre os proponentes, garantidos no artigo 2.° da Diretiva 2004/18.

35 No que respeita à segunda condição necessária à caracterização de uma «irregularidade», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, a saber, que essa irregularidade tem origem num ato ou omissão de um operador económico, o artigo 27.°, alínea a), do Regulamento n.° 1828/2006, que estabelece normas de execução do Regulamento n.° 1083/2006, define um «operador económico» como sendo qualquer pessoa singular ou coletiva bem como outras entidades que participem na execução da intervenção dos fundos, com exceção dos Estados‑Membros no exercício das suas prerrogativas de poder público.

36 Tendo em conta esta definição, não há dúvida de que a ANAS, na sua qualidade de «beneficiária» na aceção do artigo 2.°, ponto 4, do Regulamento n.° 1083/2006, do fundo em questão, que organizou, enquanto entidade adjudicante, o procedimento de adjudicação do contrato público em causa no processo principal, constitui um operador económico.

37 A este respeito, impõe‑se precisar que, para que um ato ou uma omissão, constitutivos de uma violação do direito da União ou do direito nacional aplicável, possam ser considerados uma «irregularidade» na aceção do artigo 2.°, ponto 2, do Regulamento 1083/2006, não é necessário demonstrar a intenção ou a negligência do operador económico implicado Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, n.° 65).

38 No que respeita à terceira condição necessária para caracterizar uma «irregularidade» na aceção desse artigo 2.°, ponto 7, a saber, que a violação do direito da União ou do direito nacional por um operador económico tenha ou possa ter por efeito prejudicar o orçamento geral da União, importa sublinhar, como resulta nomeadamente dos termos «possa ter por efeito», que esta condição não impõe que se demonstre a existência de impacto financeiro preciso no orçamento da União. Com efeito, um incumprimento às regras aplicáveis constitui uma irregularidade na aceção desta disposição, desde que a possibilidade de esse incumprimento ter impacto no orçamento do fundo em questão não possa ser afastada (v., neste sentido, Acórdão de 6 de dezembro de 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, n.os 60, 61 e jurisprudência referida).

39 Assim, há que constatar que comportamentos suscetíveis de serem qualificados de «atos de corrupção praticados no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público» são suscetíveis, pela sua própria natureza, de influenciar a adjudicação desse contrato. Por conseguinte, não se pode excluir que esses comportamentos possam ter impacto no orçamento do fundo em causa.

40 Tendo em conta o que precede, há que responder à primeira questão que o artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006 deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «irregularidade», na aceção desta disposição, abrange comportamentos suscetíveis de serem qualificados de «atos de corrupção» praticados no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato público que tenha por objeto a realização de obras cofinanciadas por um fundo estrutural da União, e para as quais foi instaurado um processo administrativo ou judicial, incluindo quando não tenha sido provado que esses comportamentos tiveram um impacto real no processo de seleção do proponente e não se tenha verificado nenhum prejuízo efetivo para o orçamento da União.

Quanto à terceira e quarta questões

41 Com as terceira e quarta questões, que importa examinar em conjunto e em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 98.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 1083/2006 deve ser interpretado no sentido de que, em caso de irregularidade, conforme definida no artigo 2.°, ponto 7, deste regulamento, os Estados‑Membros são obrigados a aplicar automaticamente uma taxa de correção financeira de 100 % ou se, para determinar a correção financeira aplicável, lhes cabe proceder a uma apreciação casuística, tendo em conta, nomeadamente, o princípio da proporcionalidade.

42 Por força do artigo 98.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1083/2006, que diz especificamente respeito às correções financeiras efetuadas pelos Estados‑Membros, é a estes que incumbe, em primeiro lugar, investigar as irregularidades, agir quando se verifique uma alteração significativa que afete a natureza ou as condições de execução ou de controlo das operações ou dos programas operacionais, e proceder às correções financeiras necessárias. O n.° 2 deste artigo precisa, por um lado, que os Estados‑Membros devem proceder a essas correções no que respeita às irregularidades individuais ou sistémicas detetadas nessas operações ou programas operacionais e, por outro, que as referidas correções consistem em anular no todo ou em parte a participação pública no programa operacional, tendo em conta a natureza e a gravidade das irregularidades, bem como a perda financeira os prejuízos financeiros daí resultante para o Fundo.

43 Estes critérios são uma expressão do princípio da proporcionalidade que faz parte dos princípios gerais do direito da União (Acórdãos de 18 de novembro de 1987 Maizena e o., 137/85, EU:C:1987:493, n.° 15; de 10 de julho de 2003, Comissão/BCE, C‑11/00, EU:C:2003:395, n.° 156,e de11 de janeiro de 2017, Espanha/Conselho, C‑128/15, EU:C:2017:3, n.° 71).

44 Daqui resulta que uma interpretação do artigo 98.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 1083/2006 no sentido de que impõe sistematicamente aos Estados‑Membros, quando uma irregularidade na aceção do artigo 2.°, n.° 7, deste regulamento, seja detetada, retirar a totalidade do financiamento aprovado e recuperar os montantes já pagos, incluindo quando esse financiamento foi utilizado para os fins previstos e para trabalhos elegíveis para o financiamento europeu e efetivamente realizados, além de não encontrar apoio na redação dessas disposições, equivaleria, além disso, a instituir automaticamente uma taxa de correção financeira de 100 %, em violação dos critérios estabelecidos no n.° 2 desse artigo 98.° do princípio da proporcionalidade.

45 Neste contexto, as Orientações de 2013, mencionadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, que definem a tabela das taxas de correção financeira aplicáveis por força, nomeadamente, do artigo 99.° do Regulamento n.° 1083/2006, que se refere aos critérios aplicáveis às correções financeiras efetuadas pela Comissão, podem ser tomadas em consideração para concretizar os critérios enunciados no artigo 98.°, n.° 2, deste regulamento, noutros termos, os critérios aplicáveis às correções financeiras efetuadas pelos Estados‑Membros. Com efeito, embora essas orientações não vinculem os Estados‑Membros, recomendam‑lhes, no seu ponto 1.1, que «respeitem os mesmos critérios e taxas quando corrigem [nomeadamente, nos termos do artigo 98.° deste regulamento] as irregularidades detetadas pelos seus próprios serviços».

46 Resulta do ponto 1.3, primeiro parágrafo, dessas Orientações, relativo «aos critérios a tomar em consideração para determinar a taxa de correção a aplicar», que, quando não seja possível quantificar com precisão os impactos financeiros para o mercado em questão, a aplicação de uma taxa de correção de 5 %, 10 %, 25 % ou 100 % deve ter em conta a gravidade da irregularidade e o princípio da proporcionalidade.

47 Em conformidade com este ponto 1.3, segundo parágrafo, uma irregularidade é considerada grave sempre que o desrespeito do direito aplicável a um contrato público, nomeadamente os princípios da transparência e da igualdade de tratamento, implique a adjudicação de um contrato a um proponente diferente daquele que deveria ter obtido esse contrato. Além disso, resulta nomeadamente do último parágrafo do referido ponto 1.3 que, quando a irregularidade favorece um ou vários proponentes, pode ser aplicada a correção financeira de 100 %.

48 No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio constata que a irregularidade detetada no âmbito do procedimento de adjudicação do contrato público em causa deu lugar à instauração de processos administrativos e judiciais a nível nacional, a fim de determinar a existência de um comportamento fraudulento, que constitui crime de corrupção. Ora, sob reserva das apreciações que devem ser efetuadas a este respeito pelo órgão jurisdicional de reenvio, por força do artigo 27.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 1828/2006, tal irregularidade pode caber no conceito de «suspeita de fraude» e, deste modo, ser qualificada de grave, em conformidade com o n.° 1.3, segundo parágrafo, das Orientações da Comissão de 2013.

49 Tendo em conta o que precede, há que responder às terceira e quarta questões que o artigo 98.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 1083/2006 deve ser interpretado no sentido de que, em caso de «irregularidade», como definida no artigo 2.°, ponto 7, deste regulamento, este artigo impõe aos Estados‑Membros, para determinação da correção financeira aplicável, que procedam a uma apreciação casuística, no respeito do princípio da proporcionalidade, tomando nomeadamente em consideração a natureza e a gravidade das irregularidades constatadas, bem como o seu impacto financeiro no que respeita ao fundo em questão.

Quanto à segunda questão

50 Com a sua segunda questão, que importa examinar em último lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 45.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que não permite excluir de um procedimento de adjudicação de um contrato público um operador económico que tentou influenciar o resultado desse procedimento, nomeadamente, através de atos de corrupção ativa dirigidos aos membros da comissão de concurso.

51 O artigo 45.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 permite excluir da participação num contrato público qualquer operador económico que, em matéria profissional, tenha cometido uma falta grave, declarada por qualquer meio que as entidades adjudicantes possam justificar.

52 O conceito de «falta grave» em matéria profissional deve ser entendido no sentido de se referir normalmente a qualquer comportamento de um operador económico em causa que denota uma intenção faltosa ou uma negligência de uma certa gravidade da sua parte. Essa falta pode ser declarada sem que seja exigida uma sentença com força de caso julgado (Acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, n.os 27, 28 e 30).

53 Porém, para que essa falta possa implicar a exclusão do operador que a cometeu do procedimento de adjudicação de um contrato público, deve ser necessariamente declarada antes do encerramento desse procedimento (v., por analogia, Acórdão de 20 de dezembro de 2017 Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, n.° 38).

54 Ora, no caso em apreço, resulta do pedido de decisão prejudicial que a ANAS foi alertada sobre a existência potencial de um sistema de corrupção na qual estavam implicados alguns dos seus funcionários apenas no momento da abertura, vários anos após a adjudicação do contrato público em causa no processo principal, de inquéritos penais relativos ao procedimento de adjudicação desse contrato público. Assim, desconhecendo que o representante legal de Aleandri tinha podido praticar atos de corrupção em relação a alguns dos seus funcionários, a ANAS não podia imputar essa falta profissional grave por esse comportamento e, portanto, excluir do procedimento em causa o agrupamento temporário de empresas a que essa empresa pertencia.

55 Nestas condições, não há que examinar a questão de saber se o artigo 45.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição de direito nacional que não permite excluir de um procedimento de adjudicação de um contrato público um operador económico que tentou influenciar o resultado desse procedimento, nomeadamente através de atos de corrupção ativa dirigidos aos membros da comissão de concurso.

Quanto às despesas

56 Revestindo o processo, quanto às partes no processo principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça, diferentes das referidas partes, não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

1) O artigo 2.o, ponto 7, e o artigo 70.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1260/1999,

deve ser interpretado no sentido de que:

o conceito de «irregularidade», na aceção desta disposição, abrange comportamentos suscetíveis de serem qualificados de «atos de corrupção» praticados no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato público que tenha por objeto a realização de obras cofinanciadas por um fundo estrutural da União, e para as quais foi instaurado um processo administrativo ou judicial, incluindo quando não tenha sido provado que esses comportamentos tiveram um impacto real no processo de seleção do proponente e não se tenha verificado nenhum prejuízo efetivo para o orçamento da União.

2) O artigo 98.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 1083/2006,

deve ser interpretado no sentido de que:

em caso de «irregularidade», como definida no artigo 2.°, ponto 7, deste regulamento, este artigo impõe aos Estados‑Membros, para determinação da correção financeira aplicável, que procedam a uma apreciação casuística, no respeito do princípio da proporcionalidade, tomando nomeadamente em consideração a natureza e a gravidade das irregularidades constatadas, bem como o seu impacto financeiro no que respeita ao fundo em questão.

Assinaturas

* Língua do processo: italiano.