Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-537/19

1.

A Comissão acusa a República da Áustria de ter violado a Diretiva 2004/18/CE ( 2 ), na medida em que, em 25 de maio de 2012, uma entidade pública ligada ao Município de Viena [Stadt Wien‑Wiener Wohnen (a seguir «Wiener Wohnen»)] celebrou com uma empresa privada, sem dar cumprimento às disposições desta diretiva, um contrato de empreitada de obras públicas, que os seus signatários qualificaram de locação, com vista a construir, em terrenos pertencentes a essa empresa, um edifício de escritórios denominado «Gate 2» ( 3 ).

2.

A Comissão baseia‑se numa série de elementos que, na sua opinião, demonstram que a Wiener Wohnen (cuja natureza de entidade adjudicante não é contestada) teve uma influência decisiva na conceção e execução do imóvel «Gate 2». Deduz desta premissa que, embora as partes o tenham celebrado como locação de imóvel, tratar‑se‑ia, na realidade, de um contrato de empreitada de obras públicas, cujo montante ultrapassa o limite mínimo fixado pela Diretiva 2004/18.

3.

A República da Áustria contesta a tese da Comissão, uma vez que considera ser aplicável o artigo 16.o, alínea a), da Diretiva 2004/18, que exclui os contratos públicos de locação de edifícios da sujeição aos processos de adjudicação previstos nessa diretiva.

4.

Nos termos do artigo 2.o («Princípios de adjudicação dos contratos»):

«As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»

5.

O artigo 16.o («Exclusões específicas») prevê:

«A presente diretiva não é aplicável aos contratos públicos de serviços relativos:

[…]»

6.

O artigo 28.o («Utilização de concursos públicos, concursos limitados, procedimentos por negociação e diálogo concorrencial») dispõe:

«Para celebrarem os seus contratos públicos, as entidades adjudicantes aplicam os processos nacionais, adaptados para os efeitos da presente diretiva.

[…]»

7.

O artigo 10.o, n.o 8, da Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen ( 4 ) reproduz o artigo 16.o, alínea a), da Diretiva 2004/18.

8.

Na sua notificação para cumprir, de 25 de julho de 2016, a Comissão defendeu que a celebração do contrato, sem publicidade prévia, violava os artigos 2.o, 28.o e 35.o da Diretiva 2004/18.

9.

Na resposta de 26 de setembro de 2016, a República da Áustria admitiu que a adjudicação do contrato se encontrava no âmbito de aplicação da Diretiva 2004/18 e que devia ter aberto um concurso em conformidade com esta ( 5 ).

10.

Nas suas observações complementares de 27 de fevereiro de 2017 ( 6 ), a República da Áustria, com vista a chegar a um acordo amigável, procurou explicar as circunstâncias do caso concreto e, uma vez mais, reconheceu o seu incumprimento. Em observações sucessivas ( 7 ), sublinhou que pretendia garantir o respeito do direito dos contratos públicos no futuro, nomeadamente através de um registo de contratos.

11.

Em 18 de maio de 2018, a Comissão emitiu um parecer fundamentado, após ter constatado o reconhecimento do incumprimento pela República da Áustria, convidando‑a a implementar as medidas adequadas, até então não adotadas de modo satisfatório.

12.

Por ofício de 18 de julho de 2018, a República da Áustria alterou a sua abordagem anterior e rejeitou o incumprimento que lhe era imputado.

13.

Em 12 de julho de 2019, a Comissão intentou a ação convidando o Tribunal de Justiça a declarar que «a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 2.o, 28.o e 35.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18, na medida em que a Stadt Wien‑Wiener Wohnen adjudicou por ajuste direto o contrato de 25 de maio de 2012, relativo ao edifício de escritórios na Guglgasse 2‑4, em Viena, sem a realização de um concurso público e sem publicar o respetivo anúncio». Pediu, também, a condenação da demandante nas despesas.

14.

Em 19 de setembro de 2019, a República da Áustria contestou a ação pedindo que fosse julgada improcedente e que a Comissão fosse condenada nas despesas.

15.

A réplica e a tréplica foram apresentadas, respetivamente, em 25 de outubro de 2019 e em 16 de janeiro de 2020.

16.

O Tribunal de Justiça decidiu não realizar audiência, mas colocou perguntas escritas à República da Áustria, que lhe respondeu em 8 de julho de 2020. A Comissão comentou esta resposta no seu ofício de 24 de julho de 2020.

17.

Esta ação por incumprimento tem duas vertentes bem distintas:

18.

O papel do Tribunal de Justiça neste litígio vai além da simples interpretação do direito da União e aproxima‑se mais ao de um órgão da jurisdição cível chamado a determinar, tendo em conta as provas apresentadas, como ocorreram os factos e que tipo de relação contratual existiu na realidade.

19.

A minha análise incidirá, antes de mais, sobre os aspetos propriamente jurídicos. Foram, paradoxalmente, os que menos debate suscitaram, talvez porque já existe jurisprudência do Tribunal de Justiça que esclarece o sentido das regras aplicáveis.

20.

Seguidamente, procederei à ponderação dos argumentos e dos elementos de prova apresentados para me pronunciar sobre os factos e a qualificação do contrato.

21.

Nos termos desta disposição, a diretiva não é aplicável aos «contratos públicos de serviços relativos […] [à] aquisição ou locação, sejam quais forem as respetivas modalidades financeiras, de terrenos, edifícios existentes ou outros bens imóveis, ou a direitos sobre esses bens».

22.

O Tribunal de Justiça não se limita a aceitar, sem mais, a qualificação que as partes eventualmente façam da sua relação contratual. A determinação da pertença, ou não, deste, apesar da denominação de locação que os seus signatários lhe concederam, à categoria de contrato de empreitada de obras sujeito à Diretiva 2004/18, deve ser feita em conformidade com esta ( 8 ).

23.

Segundo o Tribunal de Justiça, «a definição do conceito de “contrato de empreitada de obras públicas” […] contempla todas as operações em que um contrato oneroso, independentemente da sua qualificação formal, é celebrado entre uma entidade adjudicante e um empreiteiro, e tem por objeto a execução, por este último, de uma “obra”, na aceção do [artigo 1.o, n.o 2, alínea b)], da mesma diretiva. O critério essencial, a este respeito, é o que consiste no facto de essa obra ser executada de acordo com as necessidades indicadas pela entidade adjudicante, sendo indiferentes os meios utilizados para essa execução» ( 9 ).

24.

No Acórdão Impresa Pizzarotti, o Tribunal de Justiça acrescentou que, «quando um contrato contenha simultaneamente elementos de um contrato de empreitada de obras públicas e elementos de outro tipo de contrato, é o objeto principal do contrato que determina a sua qualificação jurídica e as regras da União aplicáveis» ( 10 ).

25.

No Acórdão Helmut Müller, o Tribunal de Justiça centrou‑se no caráter oneroso e clarificou que a prestação recebida pela entidade adjudicante com base num contrato de empreitada de obras públicas, que deve constituir um interesse económico direto, «consiste na realização das obras pretendidas pela entidade adjudicante». Esse interesse económico existirá quando a entidade adjudicante é a proprietária das obras objeto do contrato, mas «pode igualmente ser comprovado se for previsto que a entidade adjudicante disporá de um título jurídico que lhe garanta a disponibilidade das obras objeto do contrato tendo em vista a sua afetação pública» ( 11 ).

26.

Essa disponibilidade pode ser obtida com um contrato de locação, em função das suas cláusulas específicas. Este facto foi confirmado pelo considerando 4 da Diretiva 2014/24/UE ( 12 ) que, embora não seja aplicável ratione temporis a este processo, contém a mesma exclusão dos contratos de locação de edifícios constante da Diretiva 2004/18 ( 13 ).

27.

O Acórdão Impresa Pizzarotti foi proferido, precisamente, a propósito do arrendamento de um edifício (destinado a acolher a cidade judiciária de Bari, Itália) ainda não construído, que o Tribunal de Justiça qualificou, após análise do seu conteúdo, como contrato de empreitada de obras públicas sujeito à legislação da União nessa matéria.

28.

Entre os elementos que conduziram a este resultado, sublinham que o objeto principal do contrato consistia na «realização de uma obra que responde às necessidades da entidade adjudicante […] mesmo quando inclui uma promessa de arrendamento da construção em causa» ( 14 ) e que a entidade adjudicante tinha «tomado medidas no sentido de definir as características da obra ou, pelo menos, de exercer uma influência determinante na conceção da mesma» ( 15 ).

29.

Nesse processo, o Tribunal de Justiça salientou que o «objetivo prioritário desse contrato resid[ia] nessa construção que pressup[unha] […] necessariamente o arrendamento posterior desses imóveis», e que a obra era executada de acordo «com as necessidades indicadas pela entidade adjudicante» ( 16 ). Desta premissa deduziu que legislação da União relativa ao contrato de empreitada de obras públicas devia ser aplicada.

30.

Acrescente‑se que, nos seus termos literais, a exclusão do artigo 16.o, alínea a), da Diretiva 2004/18 diz respeito à locação de «edifícios existentes». Por conseguinte, parece duvidoso que se estenda às locações de edifícios não existentes, ou seja, ainda não construídos ( 17 ), embora tenha sido essa a interpretação admitida pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Impresa Pizzarotti.

31.

Para que esta interpretação não conduza a um alargamento desmedido da exclusão ( 18 ), há que excluir que a entidade adjudicante oculte, sob um aparente contrato de arrendamento a longo prazo, o ajuste direto (sem publicidade nem processo regulado de adjudicação) para a construção de um edifício que seja conforme às suas necessidades e em cuja conceção e execução desempenhe um papel determinante.

32.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto à repartição do ónus da prova nas ações por incumprimento pode ser resumida do seguinte modo:

33.

O contrato de 25 de maio de 2012, celebrado pela Wiener Wohnen, não constitui uma locação de imóvel «normal», uma vez que esta entidade pública fiscalizava a execução da obra da mesma forma que o faria um dono da obra.

34.

O contrato baseia‑se em dois anexos ( 22 ) que contêm especificações, acordadas entre as partes, que vão muito além do que é habitualmente acordado num contrato de locação ( 23 ).

35.

Em 2012, a Wiener Wohnen encomendou a um prestador de serviços ( 24 ) uma análise do mercado de edifícios de escritórios em Viena. Segundo esta análise, entre dez localizações potencialmente aptas, seis preenchiam as condições e «Gate 2» era a mais adequada. Nesta análise reconhece‑se que a Wiener Wohnen tinha a possibilidade de influenciar o planeamento do projeto.

36.

A República da Áustria admitiu que a construção do imóvel «Gate 2» teria sido duvidosa se a Wiener Wohnen não tivesse celebrado o contrato em causa.

37.

Foi a Wiener Wohnen, como se se tratasse do dono da obra, que encarregou a SET Bauprojektierung GmbH, especializada na elaboração de projetos de construção, de fiscalizar a realização da obra.

38.

Na réplica, a Comissão alega que:

39.

A República da Áustria, ao explicar o contexto anterior à celebração do contrato, afirma que a Wiener Wohnen constitui o maior gestor de habitações municipais da Europa e, nessa medida, assume responsabilidades perante mais de 500000 pessoas em aproximadamente 200000 habitações municipais.

40.

No âmbito de uma reorientação estratégica da empresa, foi decidido concentrar num único local todas as suas instalações, anteriormente espalhadas pela cidade de Viena. A nova sede devia estar disponível no momento da entrada em vigor da nova organização (fim de 2014) e receber pelo menos 750 trabalhadores e, se a ampliação projetada fosse construída, até 1000.

41.

Não havendo possibilidade de compra ou de construção de um imóvel correspondente às suas necessidades ( 29 ), a única solução disponível para a Wiener Wohnen consistia em proceder à locação de um edifício de escritórios padrão, existente ou cujo planeamento já tivesse sido efetuado.

42.

No início de 2012, a fim de ter uma visão geral dos edifícios de escritórios disponíveis no mercado de Viena que satisfizessem as suas exigências, a Wiener Wohnen encomendou à Immovement uma análise global desse mercado.

43.

Os critérios de seleção continham requisitos mínimos: uma superfície útil superior a 20000 m2; possibilidade de utilizar o piso inferior para um serviço de apoio ao cliente; número suficiente de lugares de estacionamento (pelo menos 300); e entrega das instalações o mais tardar no final do terceiro trimestre de 2014.

44.

A análise da Immovement identificou dez imóveis de escritórios, alguns dos quais já tinham sido construídos ou estavam em vias de construção, enquanto outros estavam projetados, mas ainda não construídos. Desses dez, seis satisfaziam as exigências da Wiener Wohnen, sendo o «Gate 2» o mais adequado.

45.

No momento da elaboração desta análise, o planeamento do imóvel «Gate 2» já estava concluído. Os seus planos estavam prontos, mas o projeto ainda não tinha sido realizado.

46.

Além de certos pedidos em matéria de superfície e de número de lugares de estacionamento, as negociações relativas à locação incidiam sobretudo sobre o montante da renda e das despesas de funcionamento.

47.

Os únicos aspetos das obras nos quais a Wiener Wohnen podia intervir diziam respeito à subdivisão das instalações e à ocupação dos escritórios, bem como ao equipamento básico das áreas locadas. Esta intervenção encontrava‑se limitada pela estrutura do edifício e incidia sobre detalhes do equipamento.

48.

Tanto a «Descrição» como o «Complemento» apenas estabeleciam as exigências que, por força de normas vinculativas, têm de ser respeitadas por todos os edifícios de escritórios modernos.

49.

Segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes na Áustria no momento da celebração do contrato, a locação de imóveis para escritórios cuja construção ainda não estivesse concluída, mas que já tivessem sido inteiramente planeados, beneficiava da exclusão prevista no artigo 10.o, ponto 8, da BVergG 2006 [que corresponde ao artigo 16.o, alínea a), da Diretiva 2004/18].

50.

Segundo esta mesma doutrina, o alcance da influência efetiva sobre a conceção do edifício era decisivo para determinar se se trata de um contrato de locação ou de um contrato de empreitada de obras. Neste contexto, a existência de projetos concluídos e da licença de construção emitida antes do início das negociações relativas à locação assumem um papel significativo.

51.

No que diz respeito ao imóvel «Gate 2», foi planeado como edifício geral de escritórios, sem incluir grupos específicos de locatários nem necessidades específicas.

52.

A Wiener Wohnen não era a única locatária do edifício de escritórios ( 30 ). Além disso, até uma data recente, estavam sublocadas áreas à Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.

53.

Quanto à duração do contrato, a sua rescisão ordinária não pode ocorrer, de um modo geral, até 1 de outubro de 2040, nem, quanto às superfícies locadas opcionalmente na ala B, até 1 de abril de 2041. Por conseguinte, não seria possível uma rescisão unilateral da Wiener Wohnen — exceto nos casos de rescisão extraordinária — sem o consentimento do locador.

54.

No que diz respeito à fiscalização da execução da obra, o objetivo da encomenda feita à SET Bauproktierung GmbH consistia em assegurar o respeito dos prazos previstos para a disponibilização do imóvel, detetando, em tempo útil, eventuais atrasos ou defeitos. Deste modo, a Wiener Wohnen podia adotar medidas adequadas como, por exemplo, a prorrogação de certos contratos de locação nos imóveis ainda ocupados.

55.

Essa fiscalização dizia apenas respeito aos espaços objeto do contrato de locação, com exclusão das outras zonas do edifício, como, por exemplo, as centrais técnicas de aquecimento, as instalações relativas aos elevadores, à domótica ou às partes comuns ou exteriores.

56.

A República da Áustria defende a sua posição com os seguintes argumentos adicionais, alguns deles constantes da tréplica:

57.

Ao aplicar, neste processo, a jurisprudência do Tribunal de Justiça (em especial a jurisprudência do Acórdão Impresa Pizzarotti), há que determinar, através da análise dos argumentos e dos elementos de prova apresentados, se, conjuntamente com a locação de um edifício ainda não construído, se encontrava um contrato de empreitada de obras públicas que constituía, na realidade, o objeto principal do contrato.

58.

Para chegar a esta qualificação, importa verificar se, no projeto de obras definitivamente aprovado e na execução posterior do edifício, a Wiener Wohnen teve uma «influência determinante» e se esse imóvel foi construído de acordo «com as necessidades indicadas pela entidade adjudicante» ( 32 ).

59.

No momento da celebração do contrato (25 de maio de 2012), a empresa proprietária do terreno não tinha iniciado qualquer trabalho de construção. Além disso, não dispunha da licença para construir o edifício ( 33 ).

60.

Para refutar a afirmação de que a conceção do edifício foi efetuada como consequência da celebração do contrato, a República da Áustria alega que a Wiener Wohnen não influenciou esta conceção e que o imóvel já estava planeado no momento da assinatura do contrato.

61.

Se assim fosse, teria sido lógico que a República da Áustria fornecesse o projeto arquitetónico original (e, eventualmente, a licença de construção), do qual constariam as suas especificações e a data em que foi aprovado. Com esse elemento de prova, facilmente ao alcance do demandado, demonstrar‑se‑ia que o projeto completo existia em 25 de maio de 2012 e poderia verificar‑se que o edifício construído coincidia com o mesmo.

62.

Na falta dessa prova, os elementos de apreciação de caráter objetivo que exporei seguidamente, retirados dos autos, levam‑me a pensar que esse projeto não estava concluído e que a vontade da Wiener Wohnen foi conclusiva na sua formulação final e na construção do edifício.

63.

Mesmo admitindo que a proprietária do terreno dispunha, em maio de 2012, de um projeto arquitetónico inicial, é um facto que este sofreu alterações muito importantes, que a Wiener Wohnen exigiu para assinar o contrato ou impôs posteriormente, e que se traduziram na construção do edifício.

64.

A análise dos documentos «Descrição» e «Complemento» ( 34 ) (anexo 1.3 do contrato), apreciados no seu conjunto, revela que a Wiener Wohnen não só impôs condições determinantes da conceção do edifício como tinha o poder de decidir (e, de facto, decidiu) como seria a sua estrutura final.

65.

Deste modo, a cláusula 1.9 do contrato previa a possibilidade de a Wiener Wohnen proceder à construção dos pisos 6 a 8 da ala B. Esta possibilidade consumou‑se em 25 de outubro de 2012 ( 35 ).

66.

O mesmo acontecia com a ponte de união entre as duas alas do edifício. A Wiener Wohnen tinha a possibilidade de optar pela ligação entre as alas A e B através de uma ponte, de modo que o edifício apresentasse a estrutura de um sistema fechado.

67.

Estes dois acrescentos constituem, sem dúvida, uma importante adição arquitetónica que afeta a estrutura do imóvel e que, nos termos do contrato ( 36 ), não teriam sido construídas sem que a Wiener Wohnen o determinasse. A vontade desta entidade pública foi, por conseguinte, determinante para a construção do edifício na forma e com as características que pretendeu.

68.

De resto, a comparação dos documentos gráficos (fotografias de maquetas e plantas) do projeto, tal como constam da «Descrição», com o que foi efetivamente construído mostra, à primeira vista, diferenças significativas. Naquele documento, as alas A e B do edifício tinham a mesma altura e não existia ponte de união: era a Wiener Wohnen que podia, à sua vontade, alterar essas especificações estruturais do imóvel.

69.

Por conseguinte, a Wiener Wohnen dispunha da capacidade de influenciar (e, de facto, influenciou) de modo decisivo a alteração do projeto inicial de obras, impondo as alterações arquitetónicas que entendeu.

70.

A mesma conclusão resulta da leitura do estudo de mercado encomendado pela Wiener Wohnen ( 37 ), na sequência do qual foi escolhido o terreno para construir o edifício «Gate 2».

71.

É certo que este documento (apresentado, repito, pela República da Áustria) não tem caráter oficial, mas reflete os termos em que a empresa à qual a Wiener Wohnen recorreu para selecionar o local entendia a posição do seu mandante, naturalmente com base nas instruções ou informações que este lhe tinha transmitido.

72.

Do «Management Summary» desse documento constam as seguintes afirmações:

73.

Estes elementos corroboram o facto de a posição contratual da Wiener Wohnen não estar em conformidade com a característica de um simples locatário, mas sim com a de um verdadeiro dono da obra, que impõe as suas próprias soluções ao projeto de edifício e à sua execução.

74.

No «Complemento» redigido pela Wiener Wohnen, esta entidade introduz especificações da obra tão detalhadas, e em certos casos tão importantes, que vão além do que é habitualmente acordado entre um locador e um locatário. Contrariamente ao que afirma a República da Áustria, estas especificações não se limitam às estritamente obrigatórias segundo as normas urbanísticas.

75.

É certo que, como alega a República da Áustria, num empreendimento imobiliário de grande dimensão ainda por construir, o (futuro) locatário pode negociar com o proprietário que o edifício sofra determinadas alterações que lhe sejam convenientes. Ora, neste processo, as limitações impostas foram de tal amplitude e o papel da Wiener Wohnen foi de tal forma relevante que ultrapassam o que é habitual na relação locador‑locatário.

76.

A convicção de que a Wiener Wohnen agia na qualidade de dono da obra é reforçada pela circunstância de ter designado os seus próprios técnicos para a fiscalização da execução do projeto, paralelamente ao proprietário. Esta também não é uma função que, habitualmente, seja da competência do locatário de um imóvel ainda por construir, uma vez que não é normal que assuma a fiscalização de uma obra que não é sua.

77.

A República da Áustria avança uma explicação a este respeito que não me convence. Afirma que o objetivo desta fiscalização consistia em assegurar o respeito dos prazos de entrega do edifício. Por esse motivo, acrescenta, contratou uma empresa externa (SET Bauprojektierung GmbH) para que detetasse eventuais atrasos em tempo útil para permitir à Wiener Wohnen reagir.

78.

A República da Áustria afirma, na sua contestação, que a SET Bauprojektierung GmbH estava efetivamente encarregue de zelar pelo respeito dos prazos, mas também de fiscalizar, através de controlos aleatórios, a qualidade dos equipamentos. A fiscalização implicava o controlo da qualidade e da quantidade previstas na Descrição do edifício e incluía a apresentação regular de relatórios à Wiener Wohnen ( 38 ).

79.

Estas funções vão além de uma simples avaliação do respeito do calendário das obras. Além disso, a argumentação da República da Áustria, salientando a importância dos prazos de entrega, sublinha que a penalização por mora ascendia a 30000 euros por dia: trata‑se, por conseguinte, de uma indemnização suficientemente elevada para compensar soluções transitórias, caso o proprietário não entregasse o imóvel em tempo devido.

80.

A Comissão tinha alegado que, sem a assinatura do contrato, o edifício não teria sido construído. Por seu turno, a República da Áustria reconhece que a celebração do contrato foi determinante para a construção do imóvel: «a locação do edifício de escritórios já planeado e pronto a ser realizado [foi], em suma, o detonador para a construção» ( 39 ).

81.

Este reconhecimento constitui um indício de que as necessidades imobiliárias da entidade adjudicante prevaleceram, de facto, na execução das obras. Por si só, talvez não fosse suficiente para confirmar o incumprimento imputado à República da Áustria, mas a essa circunstância acresce o facto de os elementos, estruturais e de outros tipos, do edifício terem respeitado precisamente essas mesmas necessidades, como já salientei.

82.

No anexo C5 da réplica, a Comissão apresenta um documento proveniente de uma empresa (Grupo IC) à qual tinha sido encomendado um relatório pelo novo adquirente do edifício (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH). Nesse documento refere‑se que «o planeamento e a construção do edifício de escritórios Gate 2, situado em Guglgasse 2‑4, 1030 Viena, correspondem inteiramente às necessidades do único locatário, a Wiener Wohnen» ( 40 ).

83.

Na tréplica, a República da Áustria limita‑se a minimizar o valor jurídico deste documento e a reafirmar que o Grupo IC não tinha uma relação contratual com a Wiener Wohnen. Esta constitui uma resposta insuficiente quando o documento revela que a intervenção do Grupo IC decorreu entre 15 de janeiro de 2013 e 31 de março de 2015 e que, por conseguinte, se sobrepôs à fiscalização da obra levada a cabo pela Wiener Wohnen.

84.

Se o Grupo IC desempenhava essas mesmas funções, tinha um conhecimento profundo do projeto cuja execução devia controlar e estava em condições de emitir uma opinião fundamentada a este respeito.

85.

Assim sendo, importa acrescentar que uma entidade pública como a Wiener Wohnen pode, e deve mesmo (para satisfazer o interesse geral que justifica a sua existência), contar com edifícios adaptados às suas necessidades. Não há nada de anormal nisso, e seria lógico, por exemplo, que, em função dessas necessidades, traduzidas nas cláusulas de um caderno de encargos, selecionasse um dos imóveis candidatos.

86.

A crítica que lhe pode ser feita (que é, em suma, a que faz a Comissão) é que abdique, para essa escolha, do processo de concurso público durante o qual, com todas as garantias e tendo em conta as propostas apresentadas, as pode comparar entre si a fim de determinar qual delas é mais favorável para os interesses públicos. É esse, precisamente, o objetivo da Diretiva 2004/18.

87.

Para a Comissão, a longa duração do contrato (cuja rescisão ordinária não pode ocorrer até 2040) ( 41 ) constitui um indício suplementar de que há algo para além da locação. A soma das rendas acumuladas durante um período de tempo pode ser entendida como o pagamento diferido das próprias obras do edifício.

88.

No entanto, este argumento exigiria uma análise económica mais profunda que tivesse em consideração o período de amortização da obra, bem como os custos do proprietário para a manutenção do edifício durante o período contratual mínimo. Na falta desses elementos, o argumento não pode ser procedente.

89.

O facto de o edifício «Gate 2» se destinar à satisfação das necessidades da Wiener Wohnen explica que esta entidade pública o tenha ocupado, na prática, na sua quase totalidade, o que é coerente com a sua intervenção no planeamento e na construção do imóvel.

90.

A República da Áustria alega, como prova de que não era o ocupante exclusivo do imóvel, que havia igualmente outros locatários em alguns dos seus escritórios.

91.

Ora, este argumento não é convincente quando é pacífico que a Wiener Wohnen, expressamente habilitada por uma cláusula do contrato, podia ceder o uso dos seus escritórios a serviços do Município de Viena ou a pessoas coletivas nas quais este último detinha participações maioritárias ( 42 ). Apenas demonstra que o edifício, no seu conjunto, estava afetado a necessidades públicas do Município de Viena, incluindo as dos seus organismos ou dos seus entes instrumentais.

92.

Esta exclusividade não é posta em causa pela presença, no imóvel, de um pequeno escritório (158,45 m2) locado como centro de informação a um sindicato de trabalhadores municipais, ou de outros espaços (2590,15 m2) subcontratados à Wiener Wohnen Haus — & Außenbetreuung GmbH ( 43 ). A superfície sublocada a essas entidades, ligadas à locatária principal, constitui apenas 9,1 % da totalidade do imóvel.

93.

Ambas as partes tinham discutido a questão de saber o que é que a República da Áustria denominava, na sua contestação, «autorização de base» (para construir) ( 44 ).

94.

Face à insistência da Comissão no facto de a licença de construção não ter sido emitida no momento da celebração do contrato ( 45 ), a República da Áustria não apresentou nenhum argumento sólido, optando por fazer afirmações bastante imprecisas, que não clarificavam este ponto da matéria de facto.

95.

Na réplica, a Comissão interrogava‑se sobre a questão de saber por que razão a República da Áustria não anexava as licenças de construção e esta respondeu, na tréplica, que a Wiener Wohnen, na sua qualidade de locatária, não foi parte no processo de concessão dessas licenças e não pode aceder ao processo ou apresentar documentos relativos ao mesmo.

96.

A resposta da República da Áustria voltava a ser pouco satisfatória. Se já era difícil admitir que as autoridades urbanísticas do Município de Viena (de que depende, em última análise, a Wiener Wohnen) recusem a esta o acesso ao processo urbanístico, mesmo a posteriori, ainda menos credível é que, confrontada com uma ação por incumprimento no Tribunal de Justiça, a República da Áustria não pudesse obter (e apresentar) esses documentos.

97.

Por esse motivo, o Tribunal de Justiça submeteu oficiosamente uma pergunta à República da Áustria para que esta clarificasse esses pontos. Como já referi ( 46 ), a sua contestação demonstra que, no momento da celebração do contrato, a licença de construção nem sequer tinha sido pedida.

98.

A reação da República da Áustria à notificação para cumprir da Comissão consistiu em reconhecer o incumprimento denunciado. Tratava‑se de uma reação plausível, tendo em conta os elementos expostos nessa notificação.

99.

Esta confissão foi mantida em respostas posteriores da República da Áustria ( 47 ). É verdade que esta República pode, mais tarde, afastar‑se da sua posição precedente, por considerá‑la incorreta. No entanto, essa alteração de posição exigiria, para ser credível, uma justificação mais consistente do que a avançada na contestação e na tréplica.

100.

Alegar que o reconhecimento inicial do incumprimento ocorreu para possibilitar o diálogo com a Comissão não é muito convincente. As fases pré‑contenciosas da ação por incumprimento permitem alcançar uma solução consensual, que não está necessariamente condicionada pela confissão de culpa inicial.

101.

O princípio da cooperação leal dos Estados‑Membros com a Comissão milita no sentido de que estes facilitem a esta última o cumprimento da sua missão. Não é o que acontece no caso de um comportamento que, depois de se ter admitido sem ambiguidade, e por diversas vezes, a infração alegada, se transforma posteriormente numa alteração de posição, justificada de modo insuficiente.

102.

A análise conjunta dos argumentos das partes e dos elementos de prova apresentados conduz‑me à convicção de que o objeto principal do contrato celebrado em 25 de maio de 2012 pela Vectigal Immobilien GmbH & Co KG e pela Wiener Wohnen consistia na construção do edifício «Gate 2», em cujo projeto e em cuja execução a entidade pública interveio de forma determinante, a fim de o tornar conforme às suas necessidades.

103.

Neste contexto, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça que interpreta o artigo 16.o, alínea a), da Diretiva 2004/18, a atuação da Wiener Wohnen deveria ter sido submetida, em conformidade com os artigos 2.o, 28.o e 35.o, n.o 2, dessa diretiva, ao processo de adjudicação previsto para os contratos de empreitada de obras públicas.

104.

Atendendo aos motivos expostos, proponho ao Tribunal de Justiça que, julgando procedente a ação da Comissão: