Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-53/22

Edição provisória

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Décima Secção)

9 de fevereiro de 2023 (*)

«Reenvio prejudicial – Procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras – Diretiva 89/665/CEE – Artigo 1.°, n.° 3 – Interesse em agir – Acesso aos procedimentos de recurso – Falta profissional grave devido a um acordo anticoncorrencial – Outro operador definitivamente excluído da participação no procedimento de adjudicação de contratos em causa por falta de cumprimento dos requisitos mínimos exigidos»

No processo C‑53/22,

que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia, Itália), por Decisão de 7 de janeiro de 2022, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 25 de janeiro de 2022, no processo

VZ

contra

CA,

sendo intervenientes:

RT,

BO,

Regione Lombardia,

Regione Liguria,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Décima Secção),

composto por: D. Gratsias (relator), presidente de secção, M. Ilešič e I. Jarukaitis, juízes,

advogado‑geral: M. Campos Sánchez‑Bordona,

secretário: A. Calot Escobar,

vistos os autos,

vistas as observações apresentadas:

– em representação da VZ, por J. F. G. Brigandì e C. Mendolia, avvocati,

– em representação da CA, por M. L. Tamborino, avvocata,

– em representação da RT, por A. Clarizia, L. Pierallini, L. Sperati e P. Ziotti, avvocati,

– em representação da BO, por A. Borsero, V. Cannizzaro, C. Merani e S. Ventura, avvocati,

– em representação do Governo francês, por R. Bénard e A.‑L. Desjonquères, na qualidade de agentes,

– em representação do Governo polaco, por B. Majczyna, na qualidade de agente,

– em representação da Comissão Europeia, por G. Gattinara, P. Ondrůšek e G. Wils, na qualidade de agentes,

vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,

profere o presente

Acórdão

1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO 1989, L 395, p. 33), conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (a seguir «Diretiva 89/665»).

2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe uma sociedade, a VZ, a uma entidade adjudicante, a CA, a propósito da recusa de esta última anular a decisão de adjudicação à RT e à BO de um contrato público relativo aos serviços de salvamento por helicóptero a efetuar na Lombardia (Itália) e na Ligúria (Itália).

Quadro jurídico

Direito da União

Diretiva 89/665

3 O artigo 1.° da Diretiva 89/665, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação e acesso ao recurso», dispõe:

«1. A presente diretiva é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho[, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65)] [...]

[...]

Os contratos na aceção da presente diretiva incluem os contratos públicos, os acordos‑quadro, as concessões de obras e de serviços e os sistemas de aquisição dinâmicos.

Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24/UE [...], as decisões das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e, sobretudo, tão céleres quanto possível [...], com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.

[...]

3. Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.

[...]»

4 O artigo 2.°‑A desta diretiva, sob a epígrafe «Prazo suspensivo», prevê, no seu n.° 2, primeiro e segundo parágrafos:

«A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato abrangido pela Diretiva 2014/24/UE [...] não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios eletrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, antes do termo de um prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados ou de pelo menos 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de receção da decisão de adjudicação do contrato.

Considera‑se que os proponentes estão interessados se ainda não tiverem sido definitivamente excluídos. Uma exclusão é definitiva se tiver sido notificada aos proponentes interessados e se tiver sido considerada legal por uma instância de recurso independente ou já não puder ser objeto de recurso.»

Diretiva 2014/24

5 Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, pontos 2 e 3, da Diretiva 2014/24, conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/2365 da Comissão, de 18 de dezembro de 2017 (JO 2017, L 337, p. 19) (a seguir «Diretiva 2014/24»), para efeitos da Diretiva 2014/24, entende‑se por «Autoridades governamentais centrais», as autoridades adjudicantes enunciadas no anexo I desta última, bem como, na medida em que sejam efetuadas modificações ou emendas a nível nacional, as entidades que lhes sucedam e, por «Autoridades governamentais subcentrais», as autoridades adjudicantes que não sejam autoridades governamentais centrais.

6 O artigo 4.° da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Montantes limiares», dispõe:

«A presente diretiva aplica‑se aos contratos cujo valor estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), seja igual ou superior aos seguintes limiares:

[...]

c) 221 000 [euros] para os contratos públicos de fornecimento e de serviços adjudicados por autoridades adjudicantes subcentrais e concursos para trabalhos de conceção organizados por essas autoridades; [...]

d) 750 000 [euros] para os contratos públicos de serviços relativos a serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no Anexo XIV.»

7 O artigo 57.° desta diretiva, sob a epígrafe «Motivos de exclusão», dispõe, no seu n.° 4:

«As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações:

[...]

c) Se a autoridade adjudicante puder demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico cometeu qualquer falta profissional grave que põe em causa a sua idoneidade;

d) Se a autoridade adjudicante tiver indícios suficientemente plausíveis para concluir que o operador económico celebrou acordos com outros operadores económicos com o objetivo de distorcer a concorrência;

[...]»

8 Nem a Regione Lombardia (Região da Lombardia, Itália) nem a Regione Liguria (Região da Ligúria, Itália) figuram entre as autoridades mencionadas no anexo I da referida diretiva.

Direito italiano

9 O artigo 80.°, n.° 5, alínea c), do decreto legislativo n.° 50 – Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n.° 50, que aprova o Código dos Contratos Públicos), de 18 de abril de 2016 (GURI n.° 91, de 19 de abril de 2016, suplemento ordinário n.° 10 do GURI, conforme alterado pelo decreto‑legge n.° 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (Decreto Legislativo n.° 135, que estabelece disposições urgentes de apoio e simplificação para empresas e para a Administração Pública), de 14 de dezembro de 2018 (GURI n.° 290, de 14 de dezembro de 2018, p. 1), dispõe:

«A autoridade adjudicante exclui um operador económico da participação num procedimento de concurso numa das situações previstas [...] quando:

[...]

c) a autoridade adjudicante puder demonstrar, por meios adequados, que o operador económico cometeu uma falta profissional grave suscetível de pôr em causa a sua idoneidade ou fiabilidade.

[...]»

10 Nos termos do artigo 35.°, n.° 1, alínea b), do codice del processo amministrativo (Código do Procedimento Administrativo) (GURI n.° 156, de 7 de julho de 2010, suplemento ordinário do GURI n.° 148), «[o] juiz declara, mesmo oficiosamente, que o recurso é inadmissível em caso de falta de interesse em agir do recorrente ou por outros motivos que obstem a uma decisão sobre o mérito da causa».

Litígio no processo principal e questões prejudiciais

11 Por Decisão de 18 de dezembro de 2018, a CA organizou um procedimento de adjudicação de um contrato público para o fornecimento de serviços de salvamento por helicóptero às entidades do serviço sanitário regional da Região da Lombardia e da Região da Ligúria (a seguir «procedimento controvertido»), por um valor de base do contrato no montante de 205 581 900 euros sem IVA. O anúncio de concurso publicado pela CA exigia aos proponentes, a título de prova da sua capacidade técnica e profissional, a posse de uma certificação específica.

12 A VZ, que não possuía essa certificação e que, por esse facto, não cumpria as condições para participar no procedimento controvertido, interpôs recurso, em 16 de janeiro de 2019, no Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia, Itália), o órgão jurisdicional de reenvio, pelo qual contestou este anúncio de concurso, na medida em que este último exigia a posse da referida certificação. Por Sentença de 6 de maio de 2019, esse órgão jurisdicional negou provimento a esse recurso. Esta sentença foi confirmada por Acórdão do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), de 26 de fevereiro de 2020, e, assim, transitou em julgado.

13 Por Decisão de 13 de fevereiro de 2019, a Autorità garante della concorrenza e del mercato (Autoridade Garante da Concorrência e do Mercado, AGCM, Itália) constatou que determinadas empresas, entre as quais a BO, a JF e a RT, únicas proponentes no âmbito do procedimento controvertido, tinham cometido, entre 2001 e agosto de 2017, uma infração grave ao artigo 101.° TFUE, sob a forma, nomeadamente, de um acordo horizontal contrário às regras de concorrência que tinha por objeto fixar os preços dos serviços de helicóptero e destinado a influenciar as autoridades adjudicantes no que respeita à fixação dos preços dos serviços de trabalho e de transporte aéreo de passageiros no seu conjunto, incluindo a determinação do valor de base do mercado de serviços com montantes sobreavaliados. A AGCM aplicou sanções à BO, à JF et à RT. Todavia, a AGCM considerou que os elementos recolhidos no âmbito da instrução não eram suficientes para demonstrar a existência de um acordo restritivo da concorrência no quadro da participação nos procedimentos de adjudicação de contratos de serviços.

14 A CA considerou que esta decisão da AGCM não era pertinente para efeitos da sua apreciação. Por Decisão de 2 de março de 2020, a CA adjudicou dois lotes do contrato objeto do procedimento controvertido à RT e um lote desse contrato à BO.

15 Por meio de recursos interpostos no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália), a BO, a RT e a JF contestaram as sanções que lhes tinham sido aplicadas pela AGCM. Foi negado provimento a todos estes recursos. A BO, a RT e a JF interpuseram recurso das sentenças desse tribunal no Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional). Este último órgão jurisdicional confirmou a sentença do referido tribunal que negou provimento ao recurso da JF, bem como a sentença que negou provimento ao recurso da RT, salvo no que respeita ao montante da sanção. O processo relativo à apreciação do recurso interposto pela BO no Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) está ainda pendente.

16 Em 1 de junho de 2020, a VZ comunicou à CA a prolação da sentença do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) que negou provimento ao recurso da decisão da AGCM interposto pela RT. A VZ alegou que essa sentença era suscetível de incidir sobre a avaliação da idoneidade da RT e da sua fiabilidade no âmbito da execução dos serviços de salvamento por helicóptero e de demonstrar a existência de uma falta profissional grave, na aceção do artigo 80.°, n.° 5, do Código dos Contratos Públicos, que justificaria a exclusão da participação da RT no procedimento controvertido. A VZ pediu assim, em substância, a anulação da decisão de adjudicação do contrato em causa. Por Decisão de 3 de julho de 2020, a CA considerou que a sentença notificada pela VZ não acrescentava qualquer elemento adicional relativamente aos que figuravam na decisão da AGCM, já conhecida e analisada pela CA. A VZ interpôs recurso no órgão jurisdicional de reenvio da decisão da CA.

17 O órgão jurisdicional de reenvio salienta que, na medida em que a VZ foi definitivamente excluída da participação no procedimento controvertido na sequência da negação definitiva de provimento do seu recurso do anúncio de concurso em causa, deve, em princípio, em conformidade com a jurisprudência dos órgãos jurisdicionais italianos, considerar‑se que esta não tem interesse para contestar a adjudicação do contrato em causa.

18 Todavia, na sequência da prolação dos Acórdãos de 4 de julho de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), e de 11 de maio de 2017, Archus e Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), esta jurisprudência dos órgãos jurisdicionais italianos evoluiu, no sentido de que, no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato no qual apenas participaram dois proponentes, é admissível o exame de um recurso destinado a obter a abertura de um novo procedimento, interposto pelo proponente excluído, por falta de conformidade com os requisitos mínimos previstos no anúncio de concurso em causa. No entanto, tendo em conta o Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), os órgãos jurisdicionais italianos só aplicam esta «jurisprudência inovadora» no caso de «recursos cruzados», examinados no âmbito de um único e mesmo procedimento de recurso relativo à decisão de adjudicação do contrato em causa. Ora, no caso em apreço, a exclusão da VZ da participação no procedimento controvertido foi confirmada por uma decisão revestida da autoridade de caso julgado antes de a VZ interpor recurso da adjudicação desse contrato.

19 No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio observa igualmente que, no caso em apreço, a VZ contesta a recusa de a CA anular a decisão de adjudicação do contrato em causa por uma falta profissional grave cometida por todos os proponentes, os quais, como a sentença referida no n.° 16 do presente acórdão confirmou, participaram num acordo contrário às regras da concorrência, o que constitui uma falta grave cometida por um operador económico em matéria profissional.

20 Por último, o órgão jurisdicional de reenvio recorda que, no Acórdão de 5 de setembro de 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, n.os 27 e 28), o Tribunal de Justiça salientou que deve ser reconhecido um interesse legítimo ao proponente classificado em terceiro lugar, e que interpôs recurso da adjudicação do contrato em causa, para pedir a exclusão da proposta do adjudicatário e do proponente colocado em segundo lugar, ainda que a sua própria proposta seja suscetível de ser considerada irregular, uma vez que não pode ser excluído que a entidade adjudicante em causa venha a constatar, nessa hipótese, a impossibilidade de selecionar outra proposta regular e proceder, em seguida, à organização de um novo procedimento. O órgão jurisdicional de reenvio considera que a situação da VZ parece, para efeitos da apreciação do seu interesse em agir, comparável à do recorrente em causa no processo que deu origem ao Acórdão de 5 de setembro de 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675). Este salienta, a este respeito, que a VZ sustenta, com base em provas, que, desde outubro de 2019, esteve na posse da certificação específica exigida pelo concurso público relativo ao procedimento controvertido.

21 Nestas circunstâncias, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) O artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665 opõe‑se a que um concorrente definitivamente excluído de um processo de seleção de um adjudicatário seja impedido de interpor recurso da recusa de anulação da adjudicação, quando pretenda provar que o adjudicatário e todos os outros concorrentes classificados cometeram uma falta profissional grave que consistiu na celebração de acordos restritivos da concorrência que só foram declarados pelos tribunais após a sua exclusão, a fim de poder participar no novo procedimento de contratação?

2) O artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665 e os princípios [do direito da União Europeia] em matéria de proteção da concorrência opõem‑se a que os tribunais administrativos reexaminem o recurso interposto por um concorrente definitivamente excluído de um processo de seleção de um adjudicatário da recusa de autotutela da entidade adjudicante relativamente aos atos de admissão e de adjudicação a favor de concorrentes que tenham celebrado acordos restritivos da concorrência, declarados pelos tribunais, no mesmo setor que aquele que é objeto do processo de seleção?»

Quanto às questões prejudiciais

Quanto à admissibilidade

22 Nas observações que apresentou ao Tribunal de Justiça, a CA alega que o pedido de decisão prejudicial é inadmissível, com o fundamento de que as questões submetidas são gerais e hipotéticas e que, em todo o caso, a resposta a ser‑lhe dada resulta claramente da jurisprudência.

23 A este respeito, importa salientar que o juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a tomar, tem competência exclusiva para apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal. Consequentemente, desde que as questões submetidas sejam relativas à interpretação ou à validade de uma norma do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se. Daqui se conclui que as questões submetidas pelos órgãos jurisdicionais nacionais gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional se for manifesto que a interpretação solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou o objeto do litígio no processo principal, se o problema for hipotético ou ainda se o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil a essas questões [Acórdão de 20 de outubro de 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Revogação ou suspensão de uma decisão de regresso), C‑825/21, EU:C:2022:810, n.° 34 e jurisprudência referida].

24 Ora, o órgão jurisdicional de reenvio indicou claramente que, em conformidade com as disposições processuais do direito italiano, como interpretadas pela jurisprudência dos tribunais italianos, poderia ser levado a negar provimento ao recurso da VZ por falta de interesse em agir, a menos que o artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665 deva, se for caso disso, à luz das regras de concorrência do direito da União, ser interpretado no sentido de que se opõe a essa negação de provimento. Daqui resulta que as questões submetidas apresentam uma relação direta com o objeto do litígio no processo principal e não podem ser consideradas puramente hipotéticas.

25 Além disso, um pedido de decisão prejudicial não pode ser julgado inadmissível pelo simples facto de a resposta às questões submetidas já resultar, segundo a opinião de uma das partes no processo principal, da jurisprudência do Tribunal de Justiça (v., neste sentido, Acórdão de 24 de fevereiro de 2022, Viva Telecom Bulgaria, C‑257/20, EU:C:2022:125, n.° 42 e jurisprudência referida).

26 O Governo francês sustenta, por seu turno, nas suas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, que a segunda questão deve ser considerada parcialmente inadmissível, na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio não precisou os «princípios do direito da União [...] relativos à proteção da concorrência» que são visados por esta questão. Ora, é evidente que os princípios visados são os que podem ser deduzidos das regras do direito da União em matéria de concorrência, entre os quais, nomeadamente, o artigo 101.° TFUE, o que, de resto, resulta também claramente dos fundamentos da decisão de reenvio.

27 Daqui resulta que o pedido de decisão prejudicial é admissível.

Quanto ao mérito

28 Com as suas questões, que há que analisar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665 deve, à luz das regras de concorrência do direito da União, ser interpretado no sentido de que se opõe à regulamentação de um Estado‑Membro que não permite a um operador, impedido de participar num procedimento de adjudicação de um contrato público com o fundamento de que não preenchia uma das condições de participação previstas no concurso em causa e a cujo recurso da inclusão dessa condição, no referido, foi negado provimento por uma decisão que adquiriu autoridade de caso julgado, contestar a recusa da entidade adjudicante em causa de anular a decisão de adjudicação desse contrato público na sequência da confirmação, por uma decisão judicial, da participação tanto do adjudicatário como de todos os outros proponentes num acordo constitutivo de uma infração às regras da concorrência no mesmo setor em que se realizou o procedimento de adjudicação do referido contrato público.

29 Nos termos do artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665, os Estados‑Membros garantem que os procedimentos de recurso sejam acessíveis, de acordo com regras detalhadas que possam estabelecer, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação do direito da União em matéria de contratos públicos ou de normas nacionais que transponham este direito (Acórdão de 28 de novembro de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e o., C‑328/17, EU:C:2018:958, n.° 44 e jurisprudência referida).

30 Por conseguinte, os Estados‑Membros não são obrigados a tornar esses procedimentos de recurso acessíveis a qualquer pessoa que pretenda obter a adjudicação de um contrato público, sendo‑lhes lícito exigir que a pessoa em causa tenha sido lesada ou possa vir a ser lesada pela violação que invoca (Acórdão de 28 de novembro de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e o., C‑328/17, EU:C:2018:958, n.° 45 e jurisprudência referida).

31 Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, à luz do artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665, a participação num procedimento de adjudicação de concurso público pode, em princípio, validamente constituir uma condição cuja satisfação é exigida para determinar que a pessoa em causa possui interesse na obtenção do contrato em causa ou possa vir a sofrer danos em consequência da natureza pretensamente ilegal da decisão de adjudicação desse contrato. Se não tiver apresentado uma proposta, essa pessoa dificilmente pode demonstrar que tem interesse em opor‑se a essa decisão ou que é ou pode vir a ser lesada pela adjudicação (Acórdãos de 12 de fevereiro de 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, n.° 27, e de 28 de novembro de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e o., C‑328/17, EU:C:2018:958, n.° 46).

32 Todavia, resulta também da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, no caso de um operador não ter apresentado uma proposta num procedimento de adjudicação de um contrato que não teria nenhuma possibilidade de obter, devido à presença, na documentação relativa ao concurso ou no caderno de encargos, de determinadas especificações que não podia respeitar, seria excessivo exigir‑lhe que apresentasse, antes de poder recorrer aos procedimentos de recurso previstos na Diretiva 89/665 para contestar essas especificações, uma proposta no âmbito do concurso em causa (v., neste sentido, Acórdão de 28 de novembro de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e o., C‑328/17, EU:C:2018:958, n.° 47 e jurisprudência referida).

33 Ora, as questões prejudiciais submetidas visam a hipótese de um operador que não apresentou uma proposta no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato pelo facto de não preencher uma condição de participação prevista no anúncio de concurso em causa e que pôde contestar a inclusão dessa condição, nesse concurso, através da interposição de um recurso do referido concurso, ao qual foi negado provimento por uma decisão que adquiriu autoridade de caso julgado antes da adoção da decisão de adjudicação do contrato em causa.

34 Tendo em conta a jurisprudência referida nos n.os 30 e 31 do presente acórdão, não se pode considerar que esse operador esteja abrangido pelo conceito de «pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação», na aceção do artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665.

35 É irrelevante, a este respeito, o facto de, entretanto, esse operador ter tomado as medidas necessárias para preencher a condição exigida pelo anúncio de concurso em causa, de modo que, em caso de anulação do procedimento de adjudicação de contrato em que não pôde participar e de organização de um novo procedimento com base nas mesmas exigências, poderia apresentar uma proposta e obter o contrato em causa.

36 É certo que, chamado a interpretar o artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665, o Tribunal de Justiça declarou que, no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público, os proponentes têm um interesse legítimo equivalente na exclusão da proposta dos outros proponentes para efeitos de obtenção do contrato em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 4 de julho de 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, n.° 33, e de 5 de abril de 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, n.° 27), independentemente do número de participantes no procedimento e do número de participantes que interpuseram recursos (v., neste sentido, Acórdãos de 4 de julho de 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, n.° 33, e de 5 de abril de 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, n.os 28 e 29).

37 Todavia, como o Tribunal de Justiça especificou no Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, n.os 30 a 32), as situações em causa nos processos que deram origem aos Acórdãos de 4 de julho de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), e de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), caracterizavam‑se pelo facto de, por um lado, as propostas dos proponentes interessados não terem sido objeto de uma decisão de exclusão por parte da entidade adjudicante em causa e, por outro, ter sido no âmbito de um só e mesmo procedimento de recurso relativo à decisão de adjudicação do contrato em causa que cada um dos proponentes impugnava a regularidade da proposta do outro, tendo ambos um interesse legítimo equivalente na exclusão da proposta do outro, o que podia levar a que se declarasse que a entidade adjudicante não podia proceder à seleção de uma proposta regular.

38 Em contrapartida, quando, anteriormente à adoção da decisão de adjudicação de um contrato público, um proponente tenha sido definitivamente excluído da participação no procedimento de adjudicação do contrato em causa por uma decisão da entidade adjudicante confirmada por uma decisão judicial que adquiriu força de caso julgado, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665 não se opõe a que seja recusado ao proponente o acesso a um recurso da decisão de adjudicação do contrato público em causa e da celebração do contrato correspondente (v., neste sentido, Acórdãos de 21 de dezembro de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, n.os 35 e 36, de 11 de maio de 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, n.os 57 a 59, e de 24 de março de 2021, NAMA e o., C‑771/19, EU:C:2021:232, n.° 42).

39 Com efeito, como o Tribunal de Justiça declarou, é o caráter ainda não definitivo da decisão de exclusão que determina a legitimidade ativa de um proponente para impugnar uma decisão de adjudicação (Acórdão de 21 de dezembro de 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, n.os 73 e 74, e Despacho de 17 de maio de 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, não publicado, EU:C:2022:414, n.° 25). Ora, nos termos do artigo 2.°‑A, n.° 2, da Diretiva 89/665, a exclusão da participação de um proponente num procedimento de adjudicação de um contrato é definitiva se tiver sido notificada a este último e se tiver sido considerada legal por uma instância de recurso independente ou já não puder ser objeto de recurso.

40 As considerações enunciadas no n.° 38 do presente acórdão são, por outro lado, igualmente aplicáveis a um operador que não apresentou uma proposta no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público, com o fundamento de que não preenchia uma das condições exigidas pelo concurso em causa e não podia ser‑lhe adjudicado esse contrato público, e a cujo recurso desse concurso, que punha em causa a legalidade da inclusão dessa condição, foi negado provimento por uma decisão que adquiriu autoridade de caso julgado antes da adoção da referida decisão de adjudicação do referido contrato público. Com efeito, a situação desse operador não se distingue, na sua substância, no que respeita à sua exclusão definitiva desse procedimento de adjudicação, da de um proponente como o referido no ponto 38.

41 O Acórdão de 5 de setembro de 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), referido pelo órgão jurisdicional de reenvio, não pode conduzir a uma conclusão diferente.

42 Como resulta dos n.os 8 a 10 desse acórdão, este não diz respeito à situação de um proponente cuja exclusão da participação no procedimento de adjudicação de um contrato tenha sido julgada legal por uma decisão judicial revestida da autoridade de caso julgado, mas à mesma situação que a prevista na jurisprudência referida no n.° 36 do presente acórdão, a saber, a de um proponente que contesta a legalidade da admissão da proposta de um ou de muitos outros proponentes e que é ele próprio confrontado com uma contestação da admissibilidade da sua proposta, que não foi definitivamente decidida.

43 É nestas circunstâncias que se inserem as considerações enunciadas no n.° 28 do referido acórdão, segundo as quais, se fosse dado provimento ao recurso do proponente excluído, a entidade adjudicante poderia tomar a decisão de anular o procedimento de adjudicação em causa e dar início a um novo procedimento, com o fundamento de que as restantes propostas regulares não correspondiam de modo suficiente às expectativas dessa entidade adjudicante. Ora, as referidas circunstâncias, que conduziram o Tribunal de Justiça a decidir, no n.° 29 do mesmo acórdão, que, nessas condições, a admissibilidade do recurso no processo principal não pode, sob pena de prejudicar o efeito útil da Diretiva 89/665, ser subordinada à constatação prévia de que todas as propostas menos bem classificadas do que a do proponente que interpôs esse recurso são igualmente irregulares, não existem no processo principal.

44 Por último, a circunstância de um operador definitivamente excluído da participação num procedimento de adjudicação de contrato invocar, em apoio do seu recurso da decisão de adjudicação do contrato em causa ou da recusa de a entidade adjudicante reconsiderar essa decisão, a participação de todos os proponentes nesse contrato num acordo constitutivo de uma infração às regras da concorrência não pode justificar uma interpretação diferente do artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665.

45 Com efeito, um operador que se encontre nessa situação não se distingue, em última análise, de qualquer outro operador que tivesse podido potencialmente apresentar uma proposta. Ora, resulta da jurisprudência referida no n.° 31 do presente acórdão que esta última circunstância não basta para justificar que esse operador seja abrangido pelo conceito de «pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação», na aceção do artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665.

46 Tendo em conta todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à regulamentação de um Estado‑Membro que não permite a um operador, impedido de participar num procedimento de adjudicação de um contrato público com o fundamento de que não preenchia uma das condições de participação previstas no concurso em causa e a cujo recurso da inclusão dessa condição, no referido concurso, foi negado provimento por uma decisão que adquiriu autoridade de caso julgado, contestar a recusa da entidade adjudicante em causa de anular a decisão de adjudicação desse contrato público na sequência da confirmação, por uma decisão judicial, da participação tanto do adjudicatário como de todos os outros proponentes num acordo constitutivo de uma infração às regras da concorrência no mesmo setor em que se realizou o procedimento de adjudicação do referido contrato público.

Quanto às despesas

47 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Décima Secção) declara:

O artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014,

deve ser interpretado no sentido de que:

não se opõe à regulamentação de um Estado‑Membro que não permite a um operador, impedido de participar num procedimento de adjudicação de um contrato público com o fundamento de que não preenchia uma das condições de participação previstas no concurso em causa e a cujo recurso da inclusão dessa condição, no referido concurso, foi negado provimento por uma decisão que adquiriu autoridade de caso julgado, contestar a recusa da entidade adjudicante em causa de anular a decisão de adjudicação desse contrato público na sequência da confirmação, por uma decisão judicial, da participação tanto do adjudicatário como de todos os outros proponentes num acordo constitutivo de uma infração às regras da concorrência no mesmo setor em que se realizou o procedimento de adjudicação do referido contrato público.

Assinaturas

* Língua do processo: italiano.