Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-52/17

1.

Este reenvio permite que o Tribunal de Justiça se pronuncie, pela primeira vez (se não me engano), relativamente a alguns aspetos do procedimento de supervisão dos requisitos prudenciais aos quais estão sujeitas, segundo o legislador da União, as instituições de crédito e as empresas de investimento.

2.

A legislação relativa a esta matéria é composta pela Diretiva 2013/36/UE ( 2 ) e pelo Regulamento (UE) n.o 575/2013 ( 3 ). Nesse contexto, o litígio pendente nos tribunais austríacos diz respeito, essencialmente, a duas questões:

3.

O considerando 2 da Diretiva 2013/36 dispõe:

«A presente diretiva deverá, nomeadamente, conter as disposições que regem a autorização da atividade, a aquisição de participações qualificadas, o exercício da liberdade de estabelecimento e da liberdade de prestação de serviços, as competências das autoridades de supervisão dos Estados‑Membros de origem e de acolhimento nesta matéria e as disposições que regem o capital inicial e a supervisão das instituições de crédito e das empresas de investimento. A presente diretiva tem como principal objetivo e objeto a coordenação das disposições legais nacionais relativas ao acesso à atividade das instituições de crédito e das empresas de investimento, às modalidades do seu governo e ao seu regime de supervisão. As Diretivas 2006/48/CE [ ( 5 )] e 2006/49/CE [ ( 6 )] incluíam igualmente requisitos prudenciais aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. Esses requisitos deverão ser regulados no Regulamento (UE) n.o 575/2013 que estabelece requisitos prudenciais uniformes e diretamente aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento, uma vez que tais requisitos estão estreitamente relacionados com o funcionamento dos mercados financeiros no que diz respeito a uma série de ativos detidos pelas instituições de crédito e pelas empresas de investimento. A presente diretiva deverá, por conseguinte, ser interpretada em conjunto com o Regulamento (UE) n.o 575/2013 e deverá, em conjunto com o mesmo regulamento, constituir o enquadramento legal que rege as atividades bancárias, o quadro de supervisão e as regras prudenciais aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento.»

4.

O considerando 35 da Diretiva 2013/36 afirma:

«Para garantir o cumprimento das obrigações decorrentes da presente diretiva e do Regulamento (UE) n.o 575/2013 pelas instituições, pelas pessoas que controlam efetivamente a respetiva atividade e pelos membros do órgão de administração das instituições, e para assegurar um tratamento similar em toda a União, os Estados‑Membros deverão ser obrigados a prever sanções administrativas e outras medidas administrativas efetivas, proporcionadas e dissuasivas. Por conseguinte, as sanções administrativas e as outras medidas administrativas estabelecidas pelos Estados‑Membros deverão satisfazer certos requisitos essenciais no que se refere aos seus destinatários, aos critérios a ter em conta na sua aplicação, à sua publicação, aos principais poderes sancionatórios e aos níveis das coimas.»

5.

Nos termos do considerando 41 da mesma diretiva:

«A presente diretiva deverá prever sanções administrativas e outras medidas administrativas destinadas a assegurar um âmbito de ação o mais alargado possível na sequência de uma infração e a contribuir para prevenir novas infrações, independentemente da sua qualificação como sanção administrativa ou como outra medida administrativa ao abrigo do direito nacional. Os Estados‑Membros deverão poder prever outras sanções e fixar montantes de coimas mais elevados do que os previstos na presente diretiva.»

6.

O artigo 64.o («Poderes de supervisão e poderes sancionatórios») dispõe:

«1. As autoridades competentes são dotadas de todos os poderes de supervisão que lhes permitam intervir nas atividades das instituições e sejam necessários para o exercício das suas funções, nomeadamente o direito de revogar a autorização nos termos do artigo 18.o os poderes exigidos de acordo com o artigo 102.o e os poderes estabelecidos nos artigos 104.o e 105.o

2. As autoridades competentes exercem os seus poderes de supervisão e os seus poderes sancionatórios, nos termos da presente diretiva e do direito nacional, das seguintes formas:

7.

O artigo 65.o («Sanções administrativas e outras medidas administrativas») prevê, no seu n.o 1:

«Sem prejuízo dos poderes de supervisão das autoridades competentes a que se refere o artigo 64.o e do direito dos Estados‑Membros de preverem e imporem sanções penais, os Estados‑Membros estabelecem regras relativas às sanções administrativas e outras medidas administrativas a aplicar às infrações às disposições legais nacionais de transposição da presente diretiva e ao Regulamento (UE) n.o 575/2013 e tomam as medidas necessárias para garantir a respetiva aplicação. Caso os Estados‑Membros decidam não estabelecer regras em matéria de sanções administrativas para infrações que estejam sujeitas ao direito penal nacional, comunicam à Comissão as disposições de direito penal aplicáveis. As sanções administrativas e outras medidas administrativas devem ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas.»

8.

Nos termos do artigo 67.o da Diretiva 2013/36:

«1. O presente artigo aplica‑se pelo menos em qualquer das seguintes situações:

[…]

[…]

2. Os Estados‑Membros asseguram que, nas situações a que se refere o n.o 1, as sanções administrativas e outras medidas administrativas que podem ser aplicadas incluam, pelo menos, os seguintes elementos:

[…]

[…]»

9.

O considerando 5 do Regulamento n.o 575/2013 dispõe:

«Conjuntamente, o presente regulamento e a Diretiva 2013/36/UE deverão constituir o enquadramento jurídico que rege o acesso à atividade, o quadro de supervisão e as regras prudenciais aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento […]. Por conseguinte, o presente regulamento deverá ser interpretado em conjunto com a referida diretiva.»

10.

O considerando 9 do Regulamento n.o 575/2013 declara:

«Por motivos de segurança jurídica e devido à necessidade de condições concorrenciais equitativas na União, a existência de um “corpus” regulamentar único para todos os participantes no mercado é um elemento‑chave para o funcionamento do mercado interno. A fim de evitar distorções do mercado e arbitragens regulatórias, requisitos prudenciais mínimos deverão assim garantir uma harmonização máxima […]»

11.

Nos termos do artigo 2.o do Regulamento n.o 575/2013:

«Para efeitos do cumprimento do presente regulamento, as autoridades competentes dispõem dos poderes e respeitam os procedimentos estabelecidos na Diretiva 2013/36/UE.»

12.

Nos termos do artigo 395.o do Regulamento n.o 575/2013:

«1. O valor dos riscos sobre um cliente ou grupo de clientes ligados entre si não pode exceder 25% dos fundos próprios elegíveis da instituição que os assume, depois de ter em conta o efeito da redução do risco de crédito nos termos dos artigos 399.o a 403.o Quando esse cliente for uma instituição ou um grupo de clientes ligados entre si, em que se inclui uma ou mais instituições, esse valor não pode exceder 25% dos fundos próprios elegíveis da instituição ou 150 milhões de euros, consoante o que for mais elevado, desde que a soma dos valores do risco, depois de ter em conta o efeito da redução do risco de crédito nos termos dos artigos 399.o a 403.o, de todos os clientes ligados entre si que não sejam instituições, não exceda 25% dos fundos próprios elegíveis da instituição.

Se o montante de 150 milhões de euros for superior a 25% dos fundos próprios elegíveis da instituição, o valor do risco, depois de ter em conta o efeito da redução do risco de crédito nos termos dos artigos 399.o a 403.o, não pode exceder um limite razoável em termos dos fundos próprios elegíveis da instituição. Esse limite é determinado pela instituição, nos termos das políticas e dos procedimentos a que se refere o artigo 81.o da Diretiva 2013/36/UE, a fim de ter em conta e de controlar o risco de concentração. Esse limite não pode exceder 100% dos fundos próprios elegíveis da instituição.

As autoridades competentes podem definir um limite inferior a 150 milhões de euros, devendo informar a EBA [Autoridade Bancária Europeia] e a Comissão desse facto.

[…]

5. Os limites previstos no presente artigo podem ser excedidos no que se refere a posições em risco na carteira de negociação da instituição se estiverem reunidas as seguintes condições:

Relativamente a cada caso em que o limite tenha sido excedido, a instituição comunica sem demora o montante do excedente e o nome do cliente em questão e, se aplicável, o nome do grupo de clientes ligados em causa, às autoridades competentes.

[…]»

13.

O artigo 396.o, n.o 1, do Regulamento n.o 575/2013 prevê:

«Se, num caso excecional, os riscos assumidos excederem o limite estabelecido no artigo 395.o, n.o 1, a instituição reporta imediatamente o valor do risco às autoridades competentes, que podem, caso as circunstâncias o justifiquem, conceder um prazo limitado para que a instituição passe a respeitar o limite previsto.

[…]»

14.

O artigo 33.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1024/2013 ( 7 ) dispõe:

«Em 4 de novembro de 2014, o BCE assume as atribuições que lhe são conferidas pelo presente regulamento, sob reserva das disposições de execução e das medidas estabelecidas no presente número.

[…]»

15.

O artigo 2.o do Regulamento‑Quadro do MUS contém as seguintes definições:

«[…]

[…]»

16.

O artigo 48.o («Procedimentos pendentes») do Regulamento‑Quadro do MUS dispõe:

«1. Se a titularidade da competência entre o BCE e uma ANC tiver de ser alterada, a autoridade cuja competência cesse (a seguir “autoridade cuja competência cesse”) deve informar a autoridade que se torne competente (a seguir “autoridade que assuma a supervisão”) de qualquer procedimento de supervisão formalmente iniciado que requeira uma decisão. A autoridade cuja competência cesse deve fornecer as referidas informações imediatamente após ter tomado conhecimento da alteração iminente da competência. A autoridade cuja competência cesse deve atualizar as referidas informações numa base contínua, em regra mensalmente, sempre que haja novas informações a reportar relativas a um procedimento de supervisão. A autoridade que assuma a supervisão pode, em casos devidamente justificados, permitir o reporte numa base menos frequente. Para os efeitos dos artigos 48.o e 49.o, um procedimento de supervisão deve ser entendido na aceção de procedimento de supervisão do BCE ou das ANC.

Antes da alteração da competência, a autoridade cuja competência cesse deve estabelecer contactos com a autoridade que assuma a supervisão sem demora injustificada após a iniciação formal de qualquer procedimento de supervisão novo que requeira uma decisão.

[…]

3. Se um procedimento de supervisão formalmente iniciado que requeira uma decisão não puder ser concluído antes da data na qual ocorra uma alteração da competência de supervisão, a autoridade cuja competência cesse continuará a ser competente para concluir o referido procedimento de supervisão pendente. Para este efeito, a autoridade cuja competência cesse conservará igualmente todos os poderes relevantes até à conclusão do procedimento de supervisão. A autoridade cuja competência cesse deve concluir o procedimento de supervisão pendente em causa em conformidade com a lei aplicável, no âmbito dos poderes que mantiver. A autoridade cuja competência cesse informará a autoridade que assuma a supervisão antes de tomar qualquer decisão num procedimento de supervisão que esteja pendente antes da alteração da competência, devendo apresentar à autoridade que assuma a supervisão uma cópia da decisão tomada e quaisquer documentos relevantes relacionados com a referida decisão.

[…]»

17.

O artigo 149.o («Continuidade dos procedimentos em curso») do Regulamento‑Quadro do MUS dispõe:

«1. Salvo decisão em contrário do BCE, se uma ANC tiver instaurado um procedimento de supervisão relativamente ao qual o BCE se torne competente por força do Regulamento do MUS, e tal ocorrer antes de 4 de novembro de 2014, serão aplicáveis as disposições do artigo 48.o

2. Em derrogação do disposto no artigo 48.o, o presente artigo aplica‑se aos procedimentos comuns.»

18.

O § 97, n.o 1, da Bankwesengesetz (Lei do sistema bancário) ( 8 ) previa:

«A Finanzmarktaufsichtsbehörde (Autoridade Supervisora do Mercado Financeiro, a seguir “FMA”) deve impor às instituições de crédito […] juros nos seguintes valores:

[…]

19.

Nos termos do § 98, n.o 5 da BWG:

«Aquele que, atuando como responsável […] de uma instituição de crédito,

[…]

[…]

comete, se o facto não constituir um ato punível sujeito à competência dos tribunais, uma infração administrativa e deve ser condenado pela autoridade de supervisão dos mercados financeiros a uma coima até 5 milhões de euros ou até ao dobro do montante dos lucros obtidos resultantes da infração, caso sejam determináveis.»

20.

Em aplicação do § 97, n.o 1, ponto 4, da BWG, a FMA adotou duas decisões, em 30 de outubro de 2014 e em 11 de maio de 2015, respetivamente, nas quais impôs ao VTB Bank Austria (a seguir «VTB Bank») o pagamento de juros por ter incorrido, perante um grupo de clientes ligados entre si, em riscos superiores aos permitidos pelo artigo 395.o, n.o 1, do CRR.

21.

O montante dos juros ascendia, no primeiro processo, a 94951,41 euros, correspondentes ao excedente ocorrido entre os meses de março a setembro de 2014, e, no segundo, a 28278,57 euros, pelo excedente ocorrido durante o mês de outubro de 2014.

22.

O VTB Bank recorreu da segunda das decisões da FMA no Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Áustria), alegando que era aplicável o artigo 395.o, n.o 5, do CRR, pelo que estava excluída a possibilidade de lhe aplicar uma sanção em conformidade com uma norma nacional.

23.

Neste contexto, o referido tribunal decidiu suspender a instância e submeter as seguintes questões, a título prejudicial.

24.

O pedido de decisão prejudicial foi registado no Tribunal de Justiça em 1 de fevereiro de 2017.

25.

Na fase escrita apresentaram observações o VTB Bank, a FMA, o BCE e a Comissão Europeia. O Tribunal de Justiça não considerou necessária a realização de uma audiência.

26.

As duas primeiras questões do Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) permitem, na minha opinião, coincidente com a da Comissão, uma resposta conjunta.

27.

Com elas pretende determinar‑se, em síntese:

28.

Com a terceira (e última) questão, o tribunal de reenvio pretende saber em que momento se deve considerar formalmente iniciado um procedimento de supervisão. Em função da resposta se determinará a autoridade competente, se houver uma alteração da titularidade de competências entre o BCE e uma ANC que afete processos pendentes.

29.

Para o VTB Bank, a medida nacional controvertida entra no âmbito de aplicação da Diretiva 2013/36, incluindo‑se nos conceitos de «sanções administrativas» e «outras medidas administrativas» do seu artigo 65.o Os Estados‑Membros estão obrigados a aplicar umas ou outras nos casos de infração do CRR.

30.

Embora a Diretiva 2013/36 não defina com precisão ambos os conceitos, do seu artigo 66.o, n.o 2, decorreria, segundo o VTB Bank, que as sanções e as medidas em causa devem preencher determinadas condições que as tornem aptas a impedir ou reduzir qualquer infração do CRR. Tendo em consideração a sua natureza, a sua essência e o seu caráter, os juros exigidos pela FMA seriam comparáveis às sanções ou medidas previstas na Diretiva 2013/36.

31.

Além disso, o VTB Bank recorda que o artigo 395.o, n.o 5, do CRR permite que, em determinadas condições, se excedam os limites do n.o 1 do mesmo artigo. Consequentemente, um legislador nacional não poderia adotar uma decisão que privasse de efeito útil essa previsão do legislador da União.

32.

Segundo a FMA, os juros objeto do litígio não são abrangidos pelos artigos 64.o e 65.o da Diretiva 2013/36. Tratar‑se‑ia, em seu entender, de acordo com a jurisprudência constitucional austríaca, de medidas de fiscalização económica de caráter não sancionatório, com as quais se pretende recuperar a vantagem, real ou eventual, obtida por uma instituição de crédito ao violar uma regra prudencial.

33.

A FMA defende que o Regulamento n.o 1024/2013 confere aos Estados‑Membros uma margem para adotarem a sua própria legislação. As funções de supervisão que não são atribuídas ao BCE são da competência das autoridades nacionais, de modo que a medida em questão seria uma regra de direito especificamente austríaca, que não teria por objeto a transposição da Diretiva 2013/36.

34.

Por último, para a FMA, não existiria nenhum nexo direto entre a disposição nacional aplicada e o CRR, uma vez que o § 97, n.o 1, ponto 4, da BWG se refere apenas ao artigo 395.o, n.o 1, do CRR (e não ao seu n.o 5) para enunciar as condições materiais de recuperação dos juros. Atenta a sua finalidade, a aplicação dos juros é automática quando são excedidos os limites do artigo 395.o, n.o 1, do CRR, mesmo se forem respeitadas as condições do seu n.o 5.

35.

Para a Comissão, a disposição nacional executa os artigos 64.o, 65.o e 67.o da Diretiva 2013/36, com a qual, contudo, não é conforme na medida em que impõe consequências jurídicas negativas, como efeito automático de uma infração do artigo 395.o, n.o 1, do CRR, sem ponderar se estão preenchidas as condições do n.o 5 desse artigo.

36.

A Comissão recorda, neste sentido, que os artigos 387.o a 403.o do CRR, relativos aos grandes riscos, devem ser considerados «uma medida de harmonização máxima definidora das exigências prudenciais», não sendo, portanto, reconhecida aos Estados‑Membros, «nenhuma margem para adotar medidas próprias, derrogatórias, em matéria de exigências relativas aos grandes riscos».

37.

A Comissão salienta que a Diretiva 2013/36 obriga os Estados‑Membros a prever sanções e outras medidas administrativas no caso de violação do limite do artigo 395.o, n.o 1. Nos termos do artigo 67.o, n.o 2, alínea g), da mesma diretiva, terão de ser impostas, pelo menos, coimas para punir a referida violação.

38.

Contudo, segundo a Comissão, não há violação dos limites do n.o 1 do artigo 395.o do CRR quando estão preenchidas as condições para aplicar a derrogação do n.o°5 desse artigo. Portanto, uma disposição nacional que estabeleça o pagamento de juros, sem ponderar a globalidade do artigo 395.o do CRR, constitui uma sanção administrativa ou uma medida administrativa que pune um comportamento autorizado pelo direito da União.

39.

A Diretiva 2013/36 e o CRR constituem o enquadramento legal regulador das atividades bancárias, da supervisão e das normas prudenciais aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento ( 9 ).

40.

O CRR consagra, precisamente, os requisitos prudenciais exigíveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. São requisitos mínimos com os quais, nas palavras do legislador da União, se pretende «garantir […] uma harmonização máxima» a fim «de evitar distorções do mercado e arbitragens regulatórias».

41.

A ideia orientadora consiste no facto de que, «[p]or motivos de segurança jurídica e devido à necessidade de condições concorrenciais equitativas na União, a existência de um “corpus” regulamentar único para todos os participantes no mercado é um elemento‑chave para o funcionamento do mercado interno» ( 10 ).

42.

A Diretiva 2013/36 estabelece o quadro jurídico imprescindível para a aplicação e a salvaguarda das normas de supervisão das instituições de crédito e das empresas de investimento, tal como foram definidas pelo CRR.

43.

Entre os requisitos prudenciais exigidos pelo CRR surge, no que releva para o presente processo, o do seu artigo 395.o, n.o 1, que dispõe que «[o] valor dos riscos sobre um cliente ou grupo de clientes ligados entre si não pode exceder 25% dos fundos próprios elegíveis ( 11 ) da instituição que os assume depois de ter em conta o efeito da redução do risco de crédito».

44.

Segundo o tribunal de reenvio, neste processo esse limite de exposição ao risco foi excedido. Portanto, em conformidade com a Diretiva 2013/36, ter‑se‑ia incorrido na situação prevista no seu artigo 67.o, n.o 1, alínea k), com a consequência de, nos termos do n.o 2 desse mesmo artigo, se dever aplicar, «pelo menos», entre outras, uma coima «até ao dobro do montante dos lucros obtidos ou das perdas evitadas resultantes da infração, caso sejam determináveis». A referida sanção inclui‑se, com efeito, entre «as sanções administrativas e outras medidas administrativas» que os Estados‑Membros estão obrigados a prever para as situações em que se verifique, entre outras, essa infração em concreto.

45.

Não sendo clara a posição do tribunal de reenvio a esse respeito, a FMA alega que os juros impostos ao VTB Bank não o foram a título de «sanção administrativa» ou de «medida de restrição» por infração do CRR. Seriam apenas «juros de recuperação» (Abschöpfungszinsen), sem caráter sancionatório no direito austríaco, que os define como «uma medida de direito económico […] tem por objetivo a recuperação forfetária das vantagens que foram ou podem vir a ser obtidas à margem da lei, isto é, tem por objetivo compensar as vantagens económicas que decorrem do facto de terem sido excedidos os limites aplicáveis aos grandes riscos [creditícios]» ( 12 ).

46.

Na minha opinião, é defensável que a imposição de juros prevista no § 97, n.o 1, ponto 4, da BWG não constitui uma das «coimas» que, «pelo menos», nos termos do artigo 67.o, n.o 1, alínea k), e n.o 2, alínea g), da Diretiva 2013/36, os Estados‑Membros estão obrigados a aplicar às instituições que assumam um risco que exceda os limites do artigo 395.o, n.o 1, do CRR.

47.

A «coima» a que se refere o artigo 67.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2013/36 parece ser antes, como indica a Comissão ( 13 ), a prevista no § 98, n.o 5, ponto 2, da própria BWG. Nos termos dessa disposição, o responsável pela instituição de crédito que tenha exposto a instituição a créditos superiores aos limites do artigo 395.o do CRR será punido com uma coima até 5 milhões de euros ou até ao dobro do montante dos lucros obtidos resultantes da infração, caso sejam determináveis, sempre que o facto em causa não constitua um ilícito penal.

48.

A cobrança desses juros (sem uma dívida de base anterior) por força da imposição da autoridade pública poderia, alternativamente, ser qualificada de medida administrativa. É irrelevante, em meu entender, que o artigo 67.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2013/36 tenha o seu correlativo nacional no § 97 ou no § 98 da BWG. Embora a determinação dessa questão seja da competência do órgão jurisdicional de reenvio, nem por isso o § 97 da BWG (e, portanto, a imposição dos juros controvertidos) ficaria fora do âmbito de aplicação da Diretiva 2013/36.

49.

As sanções e as medidas a que se refere o artigo 67.o, n.o 2, da Diretiva 2013/36 não constituem a totalidade das atuações públicas com as quais é possível reagir às infrações do CRR. A Diretiva 2013/36 permite —e até espera— que os Estados‑Membros prevejam sanções e medidas adicionais, ou seja, que tomem «as medidas necessárias para garantir» a aplicação tanto da referida diretiva como do CRR (artigo 65.o, n.o 1, da Diretiva 2013/36) ( 14 ).

50.

Entre as sanções e as medidas que os Estados‑Membros podem acrescentar às mínimas previstas pelo legislador da União deveria incluir‑se, desde logo, a imposição de juros como os previstos no § 97, n.o 1, ponto 4, da BWG. Portanto, sob esta perspetiva, não é tão relevante que a medida decidida pela FMA pudesse ser qualificada de «sanção administrativa» ou de «outra medida administrativa» na aceção dos artigos 65.o e 67.o da Diretiva 2013/36, uma vez que, em todo o caso, seria admissível para o legislador da União ( 15 ).

51.

Ora, sendo certo que os Estados‑Membros têm legitimidade para adotar outras sanções ou medidas administrativas, não o é menos que as que decidam adotar têm de respeitar o quadro legal estabelecido pela Diretiva 2013/36 e pelo CRR.

52.

Quero com isto dizer que, tendo o legislador da União optado por uma «harmonização máxima» ( 16 ) no âmbito da supervisão e das normas prudenciais aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento, estabeleceu um regime normativo único, constituído pela Diretiva 2013/36 e pelo CRR. A existência desse regime unitário para o conjunto dos participantes no mercado «é um elemento‑chave para o funcionamento do mercado interno» ( 17 ).

53.

Assim se explica que, embora permitindo aos Estados‑Membros a possibilidade de prever outras sanções e medidas administrativas, a própria Diretiva 2013/36 procure garantir que, ao determinar os seus contornos e ao estabelecer o nível das coimas, os legisladores nacionais se guiem por regras comuns ( 18 ). Neste sentido, a Diretiva 2013/36 não impõe apenas um mínimo de sanções e de medidas administrativas (deixando aos Estados‑Membros uma margem de discricionariedade para as alargarem), mas estabelece também um quadro de infrações suscetíveis de sanção ou que podem determinar a adoção de outras medidas administrativas.

54.

Creio, portanto, que existem duas categorias de condutas alvo de sanções: a) as que são taxativamente previstas no artigo 67.o, n.o 1, da Diretiva 2013/36; e b) outras ( 19 ) que os Estados‑Membros podem tipificar como situações de infração do CRR, diferentes das previstas na Diretiva 2013/36. Além disso, quanto a estes últimos, os Estados‑Membros podem prever sanções ou medidas diferentes das impostas «como mínimo» pelo legislador da União.

55.

A questão consiste em saber se, podendo os Estados‑Membros acrescentar novos tipos de infração, podem também reconfigurar os estabelecidos pela Diretiva 2013/36. Entendo que não quando, ao fazê‑lo, alterem ou eliminem alguma das situações de facto que se poderiam denominar «necessárias», isto é, que, em conformidade com a diretiva, têm de ser incluídas «como mínimo» na legislação nacional.

56.

No caso em apreço, e segundo a informação disponível, parece que o § 98, n.o 5, ponto 2, da BWG é a disposição que transpôs para o direito austríaco o conteúdo do artigo 67.o, n.o 1, alínea k), e n.o 2, alínea g), da Diretiva 2013/36.

57.

Sendo esse o caso, circunstância que compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, o legislador nacional teria cumprido a obrigação de contemplar «como mínimo» uma das situações de facto previstas pelo legislador da União. Teria, também, associado a essa situação de facto a consequência jurídica prevista (também «como mínimo») pela Diretiva 2013/36.

58.

Mais concretamente, o § 98, n.o 5, ponto 2, da BWG faz referência ao responsável por uma instituição de crédito que exponha esta «a créditos superiores aos limites previstos no artigo 395.o, do [CRR]». A remissão para o artigo 395.o do CRR in toto, isto é, sem exclusão de nenhum dos seus números, implica que a situação de facto prevista pelo § 98, n.o 5, ponto 2, da BWG seja a descrita pela referida disposição do CRR.

59.

Importa realçar que a situação de facto do artigo 395.o do CRR não é só a descrita no seu n.o 1, mas também a que resulta da conjugação desse número com o conteúdo do n.o 5 do mesmo artigo.

60.

Em conformidade com o n.o 1 do artigo 395.o do CRR, as instituições não podem exceder um risco superior a 25% dos seus fundos próprios elegíveis ( 20 ). Contudo, a simples infração desse limite não constitui, por si só, a situação de facto a que se refere o artigo 67.o, n.o 1, alínea k), da Diretiva 2013/36: tal artigo ao remeter para a totalidade do artigo 395.o do CRR, está também a incluir o n.o 5 do mesmo, o qual permite exceder esse limite quando sejam cumpridas determinadas condições.

61.

Por outras palavras, a leitura integrada da situação de facto do artigo 67.o, n.o 1, alínea k), da Diretiva 2013/36 confere a essa disposição a seguinte redação: «O presente artigo aplica‑se […] quando [a] instituição incorrer em riscos superiores aos limites fixados no n.o 1 do artigo 395.o do CRR sem que estejam reunidas as condições previstas no n.o 5 desse mesmo artigo».

62.

Assim, o § 98, n.o 5, ponto 2, da BWG seria uma transcrição fiel do artigo 67.o, n.o 1, alínea k), da Diretiva 2013/36 e com ele ter‑se‑ia transposto para o direito austríaco uma das infrações que o legislador nacional estava necessariamente obrigado a considerar «como mínimo».

63.

Se esta interpretação for correta, como penso, o § 97, n.o 1, ponto 4, da BWG não criaria uma situação de facto diferente, que desvirtuasse o artigo 67.o, n.o 1, alínea k), da Diretiva 2013/36.

64.

Com efeito, a disposição nacional refere‑se apenas às circunstâncias descritas no n.o 1 do artigo 395.o do CRR, sem ter em conta as do n.o 5 dessa disposição. Deveria considerar‑se, portanto, que constitui uma situação de facto nova, respeitante apenas a situações em que é excedido o limite previsto no artigo 395.o, n.o 1, do CRR, estejam ou não preenchidas as condições do n.o 5.

65.

Ora, o artigo 395.o do CRR, na medida em que permite exceder os limites de risco assumido (estabelecidos no n.o 1) quando estão preenchidas determinadas condições (previstas no n.o 5), implica que os limites realmente decisivos sejam os que resultam da leitura conjugada desses dois números da disposição. Um e outro representam uma unidade inseparável e traduzem‑se na delimitação do nível de risco que as instituições podem assumir.

66.

Por outras palavras, da situação de facto do artigo 395.o do CRR, n.os 1 e 5, deduz‑se que as instituições financeiras podem, licitamente, assumir os riscos dentro dos limites definidos por ambos os números.

67.

Se se permitisse que os Estados‑Membros atuassem contra as instituições que, precisamente por se encontrarem nas condições previstas no n.o 5 do artigo 395.o do CRR, assumiram riscos nele admitidos, creio que o artigo 395.o, in toto, seria posto em causa, com a consequência grave de pôr em causa a confiança que as instituições podem ter, legitimamente, de que os limites dentro dos quais podem assumir riscos são os que decorrem da aplicação conjugada dos n.os 1 e 5 do artigo 395.o do CRR.

68.

De acordo com a possibilidade conferida pelo legislador da União aos Estados‑Membros de estabelecerem outras infrações e outras sanções ou medidas administrativas, além das previstas, em todo o caso, «como mínimo» pela Diretiva 2013/36, o legislador nacional pode prever novas situações de facto, mas não pode, repito, desvirtuar as que já tiverem sido objeto da atenção do legislador da União.

69.

Em suma, em meu entender, a legislação nacional examinada não é compatível com o quadro legal estabelecido pela Diretiva 2013/36 e pelo CRR.

70.

Para o VTB Bank, em conformidade com artigo 48.o, n.o 3, e o artigo 149.o, n.o 1, do Regulamento‑Quadro do MUS, a FMA tem apenas competência para os procedimentos de supervisão formalmente instaurados antes de 4 de novembro de 2014.

71.

Como a decisão da FMA de lhe impor os juros (com fundamento no excesso de riscos em que tinha incorrido durante o mês de outubro de 2014) é de 11 de maio de 2015 e se baseou numa declaração efetuada pelo próprio VTB Bank em 3 de novembro de 2014, esta instituição entende que a referida declaração não pode ser considerada o elemento inicial de um procedimento formal de supervisão na aceção do artigo 2.o, ponto 25, e do artigo 48.o, n.o 3, do Regulamento‑Quadro do MUS.

72.

Portanto, segundo o VTB Bank, não tendo iniciado um procedimento formal antes de 4 de novembro de 2014, a FMA não tinha competência para adotar a decisão de 11 de maio de 2015.

73.

Perante o que precede, a FMA fundamenta a sua competência no facto de o direito da União não prever juros semelhantes ao exigido, conferindo, em vez disso, uma determinada margem para esse tipo de particularidades nacionais. Não sendo o BCE competente em conformidade com o Regulamento‑Quadro do MUS, a FMA entende não ser necessário analisar as disposições transitórias relativas aos procedimentos em curso, a que faz referência o artigo 48.o, n.o 3, desse regulamento.

74.

A FMA defende, também, que, por razões de economia processual, a declaração do VTB Bank de 3 de novembro de 2014 já tinha sido tomada em consideração num procedimento de instrução relativo aos excedentes anteriores, uma vez que estavam em causa os mesmos clientes e os mesmos factos.

75.

O BCE, cujas alegações se limitam a esta terceira questão, afirma que o conceito de «procedimento de supervisão formalmente iniciado» foi introduzido no artigo 48.o, n.o 3, do Regulamento‑Quadro do MUS para os casos em que se verifique uma alteração da repartição de competências entre o BCE e uma ANC. O referido conceito está ligado às funções e aos poderes do BCE, pelo que o artigo 48.o do regulamento afetaria apenas os procedimentos incluídos no âmbito das suas competências.

76.

Consequentemente, a aplicação do artigo 48.o, n.o 3, do Regulamento‑Quadro do MUS dependerá da qualificação que a imposição de juros controvertida mereça. Será aplicável se se tratar de uma medida de supervisão prudencial, na aceção dos artigos 64.o e 65.o da Diretiva 2013/36, mas não se constituir uma medida económica destinada à recuperação global de uma vantagem adquirida, ou suscetível de ser adquirida, em resultado de um comportamento ilegal.

77.

Para a Comissão, que se pronuncia sobre esta questão apenas subsidiariamente, um procedimento de supervisão prudencial na aceção do artigo 48.o, n.o 3, do Regulamento‑Quadro do MUS não se inicia com a apresentação por parte da instituição de crédito da declaração prevista no artigo 396.o do CRR. Por outro lado, em seu entender, os procedimentos anteriores já concluídos, relativos a infrações semelhantes, não poderiam dar origem ao referido procedimento para o caso de uma nova infração.

78.

Com a terceira questão pretende saber‑se se, em conformidade com o artigo 48.o, n.o 3, do Regulamento n.o 468/14, existe um «procedimento de supervisão formalmente iniciado» em alguma destas duas situações:

79.

Neste processo, a imposição de juros que a FMA decidiu em 11 de maio de 2015 fundamentou‑se num excedente de risco ocorrido em outubro de 2014 e comunicado pelo VTB Bank à referida autoridade em 3 de novembro de 2014 (ou seja, um dia antes de o BCE ter assumido as suas competências em conformidade com o Regulamento‑Quadro do MUS).

80.

No âmbito da cooperação entre o BCE e as autoridades nacionais de supervisão, o artigo 48.o do Regulamento‑Quadro do MUS regula os procedimentos de supervisão pendentes no momento em que se verifique uma alteração da titularidade de competências entre o BCE e uma das referidas autoridades.

81.

Nos termos do artigo 149.o, n.o 1, do Regulamento‑Quadro do MUS, são aplicáveis, nessa situação, os procedimentos de transição regulados no seu artigo 48.o«[s]alvo decisão em contrário do BCE, se uma ANC tiver instaurado um procedimento de supervisão relativamente ao qual o BCE se torne competente por força do Regulamento do MUS».

82.

Para o tribunal de reenvio, o que é relevante é saber se antes de 4 de novembro de 2014 existia um procedimento formal de supervisão sob a responsabilidade da FMA. Creio, contudo, que existe uma condição prévia, recordada pelo BCE nas suas observações e cujo cumprimento a FMA nega, que deve ser analisada.

83.

Com efeito, a FMA considera que a competência para impor os juros de recuperação não cabe ao BCE em caso algum, ou seja, nem a partir de 4 de novembro de 2014. Se assim fosse, não teria que se aplicar o regime transitório do artigo 48.o do Regulamento‑Quadro do MUS.

84.

Nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento n.o 1024/2013, «cabe ao BCE […] exercer em exclusivo, para fins de supervisão prudencial, […] relativamente à totalidade das instituições de crédito estabelecidas nos Estados‑Membros participantes», entre outras atribuições, a de «[a]ssegurar o cumprimento dos atos a que se refere o artigo 4.o, n.o 3, primeiro parágrafo, que impõem requisitos prudenciais às instituições de crédito em matéria de […] limites aos grandes riscos […]».

85.

O artigo 4.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 1024/2013 dispõe, precisamente, que, para desempenhar as suas atribuições, «com o objetivo de assegurar elevados padrões de supervisão, o BCE aplica toda a legislação aplicável da União e, no caso de diretivas, a legislação nacional que as transpõe». Acrescenta que, «[c]aso a legislação aplicável da União seja constituída por regulamentos, e nos casos em que esses regulamentos concedam expressamente certas opções aos Estados‑Membros, o BCE deve aplicar também a legislação nacional relativa ao exercício dessas opções» ( 21 ).

86.

Quer seja uma medida nacional válida, adotada por um Estado‑Membro no exercício de uma opção admitida pelo quadro normativo configurado pela Diretiva 2013/36 e pelo CRR, quer seja uma medida imposta em aplicação direta desse enquadramento (como entendo), a imposição de juros, em qualquer uma das duas hipóteses não seria alheia ao âmbito das competências atribuídas ao BCE, à luz do artigo 4.o do Regulamento n.o 1024/2013.

87.

Estando, portanto, preenchida a primeira das condições exigidas pelo artigo 48.o do Regulamento‑Quadro do MUS (designadamente, a competência superveniente do BCE), tem que se determinar se também se verifica aquela expressamente objeto da questão do tribunal de reenvio. Isto é, se, no momento em que o BCE assumiu a competência de supervisão, havia um procedimento em curso na FMA.

88.

O artigo 48.o, n.o 3, do Regulamento‑Quadro do MUS refere‑se, expressamente, a um «procedimento de supervisão formalmente iniciado». O advérbio utilizado não remete para as razões que tenham levado à instauração do procedimento, entre as quais pode constar a comunicação que, nos termos do artigo 395.o, n.o 5, do CRR, a instituição deve dirigir às autoridades competentes, quando tenha excedido o limite de risco.

89.

Em meu entender, o legislador da União pretendeu ter em consideração, especificamente, o momento em que o procedimento foi iniciado de modo formal ou oficial, isto é, quando tenha havido uma decisão expressa de início do procedimento, tomada pela autoridade competente. Sejam quais forem as causas materiais (como a declaração de uma instituição financeira) que tenham conduzido à adoção formal dessa decisão, o que é relevante é esta última e não as primeiras.

90.

Consequentemente, entendo que, com a comunicação efetuada pelo VTB Bank em 3 de novembro de 2014, não se pode considerar iniciado o procedimento de supervisão a que se refere o artigo 48.o, n.o 3, do Regulamento‑Quadro do MUS.

91.

Também não me parece que a imposição de juros decidida após a comunicação do VTB Bank de 3 de novembro de 2014 possa dar origem ao procedimento que levou à decisão de 30 de outubro de 2014, em que foram impostos juros com fundamento em excedentes verificados anteriormente.

92.

Com todas as precauções inerentes ao caso, tratando‑se de uma questão que, em última análise, compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, supõe‑se que o procedimento que originou a decisão de 30 de outubro de 2014 tinha terminado quando o VTB Bank comunicou o segundo dos excedentes aos limites dos riscos assumidos (3 de novembro de 2014). A decisão relativamente a este segundo excedente só poderia ter sido tomada com fundamento num novo «procedimento de supervisão formalmente iniciado» e, portanto, diferente do anterior.

93.

A FMA invocou motivos de economia processual para reconduzir, de alguma forma, a segunda das decisões ao procedimento concluído com a decisão de 30 de outubro de 2014. Afirma, nesse sentido, que nesse procedimento já se teria tido em conta o excedente comunicado pelo VTB Bank em 3 de novembro de 2014. Sem intenção de decidir uma questão que, insisto, é da competência do tribunal nacional, entendo que a referência do artigo 48.o, n.o 3, do Regulamento‑Quadro do MUS, ao caráter formal do início do procedimento de supervisão exclui as considerações materiais e de economia processual invocadas pela FMA.

94.

Consequentemente, entendo que se deveria responder à terceira questão afirmando que não existe um «procedimento de supervisão formalmente iniciado» em nenhuma das duas situações referidas pelo tribunal de reenvio.

95.

Atendendo a todas as considerações efetuadas, sugiro que o Tribunal de Justiça responda ao Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Áustria) nos seguintes termos: