Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-498/20

1.

O órgão jurisdicional de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça uma série de questões prejudiciais cuja resposta considera necessária para a resolução de um litígio complexo em que convergem processos nacionais para a defesa de interesses coletivos ( 2 ). Esse litígio tem por objeto a eventual responsabilidade extracontratual de uma sociedade alemã, suscitada pelo administrador da insolvência de uma das suas filiais (neerlandesa) e por uma associação com sede nos Países Baixos.

2.

Por indicação do Tribunal de Justiça, estas conclusões abordarão apenas a questão prejudicial respeitante ao artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 864/2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais ( 3 ). Todavia, uma vez que as observações das partes também refletem divergências quanto ao âmbito de aplicação deste regulamento, que é do interesse do Tribunal de Justiça resolver, as minhas conclusões incidirão igualmente sobre as mesmas.

3.

Em contrapartida, não abordarei as questões prejudiciais relativas à competência judiciária internacional para identificar o órgão jurisdicional chamado a decidir o litígio, em função do lugar do facto danoso e em caso de intervenção de terceiros ( 4 ).

4.

Em conformidade com o artigo 7.o, proémio e n.o 2:

«As pessoas domiciliadas num Estado‑Membro podem ser demandadas noutro Estado‑Membro:

5.

Nos termos do artigo 8.o, proémio e n.o 2):

«Uma pessoa com domicílio no território de um Estado‑Membro pode também ser demandada:

6.

O considerando 7 enuncia:

«O âmbito de aplicação material e as disposições do presente regulamento deverão ser coerentes com o Regulamento (CE) n.o 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (Bruxelas I) e com os instrumentos referentes à lei aplicável às obrigações contratuais.»

7.

Segundo o considerando 16:

«As regras uniformes deverão reforçar a previsibilidade das decisões judiciais e assegurar um equilíbrio razoável entre os interesses da pessoa alegadamente responsável e os interesses do lesado. A conexão com o país do lugar onde o dano direto ocorreu (lex loci damni) estabelece um justo equilíbrio entre os interesses da pessoa alegadamente responsável e do lesado e reflete a conceção moderna da responsabilidade civil, assim como a evolução dos sistemas de responsabilidade objetiva.»

8.

Segundo o considerando 17:

«A lei aplicável deverá ser determinada com base no local onde ocorreu o dano, independentemente do país ou países onde possam ocorrer as consequências indiretas do mesmo. Assim sendo, em caso de danos não patrimoniais ou patrimoniais, o país onde os danos ocorrem deverá ser o país em que o dano tenha sido infligido, respetivamente, à pessoa ou ao património.»

9.

O artigo 1.o, n.o 2, alínea d), dispõe:

«São excluídas do âmbito de aplicação do presente regulamento:

10.

Nos termos do artigo 4.o:

«1. Salvo disposição em contrário do presente regulamento, a lei aplicável às obrigações extracontratuais decorrentes da responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco é a lei do país onde ocorre o dano, independentemente do país onde tenha ocorrido o facto que deu origem ao dano e independentemente do país ou países onde ocorram as consequências indiretas desse facto.

2. Todavia, sempre que a pessoa cuja responsabilidade é invocada e o lesado tenham a sua residência habitual no mesmo país no momento em que ocorre o dano, é aplicável a lei desse país.

3. Se resultar claramente do conjunto das circunstâncias que a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco tem uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente do indicado nos n.os 1 ou 2, é aplicável a lei desse outro país. Uma conexão manifestamente mais estreita com um outro país poderá ter por base, nomeadamente, uma relação preexistente entre as partes, tal como um contrato, que tenha uma ligação estreita com a responsabilidade fundada no ato lícito, ilícito ou no risco em causa.»

11.

O artigo 3:305a, n.o 1, do Burgerlijk Wetboek (Código Civil neerlandês) ( 5 ):

«Uma fundação ou uma associação com plena capacidade jurídica pode intentar uma ação judicial destinada a proteger interesses semelhantes de outras pessoas, desde que represente esses interesses em conformidade com os seus estatutos.»

12.

Ao intentar a ação Peeters/Gatzen ( 6 ), o administrador da insolvência assume os interesses do conjunto de credores. O produto da ação é adicionado à massa insolvente de acordo com as regras da insolvência.

13.

A BMA Nederland BV (a seguir «BMA NL»), sociedade neerlandesa especializada na produção e venda de máquinas para a indústria alimentar, tem como único acionista a BMA Groep BV (a seguir «Grupo BMA»).

14.

Por seu turno, o Grupo BMA é detido a 100 % pela sociedade alemã BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (a seguir «BMA AG»).

15.

O Grupo BMA podia nomear e destituir os administradores da BMA NL. Em determinados períodos, trabalhadores da BMA AG foram nomeados administradores legais da BMA NL.

16.

As decisões e atos importantes da administração da BMA NL deviam ser apresentadas ao Grupo BMA, que pedia sucessivamente a aprovação da BMA AG.

17.

Entre 2004 e 2011, a BMA AG concedeu à BMA NL empréstimos no montante total de 38 milhões de euros. O financiamento era realizado através de uma conta bancária detida pela BMA NL no Deutsche Bank Nederland BV.

18.

A BMA AG também garantia as dívidas da BMA NL e efetuava entradas no seu capital.

19.

A BMA AG cessou o apoio financeiro à BMA NL no início de 2012. A BMA NL pediu nessa altura a insolvência, que ocorreu em 3 de abril de 2012. A maioria dos créditos não garantidos provisoriamente reconhecidos pertence a credores alemães, sobretudo à própria BMA AG e a outras sociedades estabelecidas na Alemanha, do grupo da BMA AG.

20.

Os restantes credores não pagos estão estabelecidos em diferentes países, incluindo alguns fora da União Europeia. O ativo da massa insolvente não é suficiente para pagar integralmente a todos os credores.

21.

O administrador da insolvência da BMA NL intentou uma ação Peeters/Gatzen contra a BMA AG no rechtbank Midden‑Nederland (Tribunal de Primeira Instância dos Países Baixos Centrais, Países Baixos), em benefício do conjunto de credores.

22.

Por Decisão de 23 de maio de 2018, o referido tribunal declarou‑se competente para se pronunciar sobre o pedido com fundamento no artigo 3.o do Regulamento (UE) 2015/848 ( 7 ).

23.

Em 21 de junho de 2016, foi criada a Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (Associação para a Proteção dos Interesses dos Credores da BMA Nederland; a seguir «Associação»), que tem por objeto a proteção dos interesses dos credores da BMA NL lesados pela ação da BMA AG.

24.

Em 15 de agosto de 2018, a Associação submeteu ao mesmo tribunal de primeira instância um pedido de intervenção no processo entre o administrador da insolvência e a BMA AG. Por Despacho de 30 de janeiro de 2019, o tribunal deferiu este pedido, relativamente ao qual se considerou competente com base no artigo 8.o, proémio e n.o 2), do Regulamento n.o 1215/2012.

25.

Em fevereiro de 2019, o Tribunal de Justiça proferiu o Acórdão NK ( 8 ). Neste declarou que uma ação Peeters/Gatzen intentada por um administrador da insolvência não está abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento Relativo à Insolvência, mas pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CE) n.o 44/2001 ( 9 ).

26.

Consequentemente, a BMA AG pediu ao órgão jurisdicional de reenvio que revisse os Despachos de 23 de maio de 2018 e de 30 de janeiro de 2019.

27.

O tribunal de primeira instância considera que não pode manter a sua Decisão de 23 de maio de 2018, mas tem dúvidas sobre se se deverá declarar competente com base noutro fundamento de competência do Regulamento n.o 1215/2012.

28.

Neste contexto, o rechtbank Midden‑Nederland (Tribunal de Primeira Instância dos Países Baixos Centrais) submete ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais das quais transcrevo apenas a quarta, dividida em quatro alíneas:

29.

O reenvio prejudicial foi registado no Tribunal de Justiça em 29 de setembro de 2020.

30.

Apresentaram observações o administrador da insolvência, a BMA AG, a Associação e a Comissão Europeia.

31.

Não foi considerada necessária a realização de audiência.

32.

Uma vez que estas conclusões se limitam à interpretação do artigo 4.o do Regulamento Roma II, examinarei previamente a objeção da Associação sobre o âmbito de aplicação desse regulamento. Na sua opinião, a responsabilidade que é suscitada na ação está sujeita ao direito das sociedades e, por conseguinte, excluída do Regulamento Roma II por força do seu artigo 1.o, n.o 2, alínea d).

33.

A resposta a esta objeção implica a interpretação dos conceitos do Regulamento Roma II em conformidade com os critérios hermenêuticos habituais. A estes acresce, por indicação do legislador, a necessidade de assegurar a coerência entre este instrumento, o Regulamento n.o 1215/2012 e os que dizem respeito à lei aplicável às obrigações contratuais ( 10 ).

34.

A razão de ser da indispensável coerência encontra‑se, no que respeita ao Regulamento n.o 1215/2012, na natureza complementar da codificação das normas de conflito relativamente às normas de competência. No que respeita às regras de conflito em matéria contratual, basta recordar que o Regulamento Roma II foi concebido como «o prolongamento natural da obra unificadora das normas de direito internacional privado em matéria de obrigações, contratuais e extracontratuais, de natureza civil ou comercial, a nível comunitário» ( 11 ).

35.

No entanto, a coerência na interpretação destes instrumentos não constitui um imperativo absoluto. É igualmente necessário preservar a coerência interna de cada um deles e os seus objetivos próprios, bem como os da norma em causa ( 12 ).

36.

O Regulamento Roma II serve para determinar a lei aplicável e não a competência judiciária internacional. Se o lugar do facto danoso e a sua duplicação (por via interpretativa) se explicam, no que respeita à competência, por motivos relacionados com a facilidade da prova e com a boa organização da justiça, no Regulamento Roma II o elemento de conexão é único ( 13 ) e responde às razões próprias enunciadas no seu considerando 16 ( 14 ).

37.

Segundo o despacho de reenvio, a (pretensa) responsabilidade extracontratual da BMA AG decorre da violação do seu dever de diligência em relação a terceiros. O órgão jurisdicional de reenvio, que não tem dúvidas quanto à aplicabilidade do Regulamento Roma II, limita‑se a refletir a disparidade dos argumentos das partes no litígio sobre esta questão ( 15 ).

38.

Não se afigura que a Associação tenha invocado perante o órgão jurisdicional nacional qualquer exceção quanto à lei aplicável. Em contrapartida, fê‑lo no Tribunal de Justiça.

39.

Segundo a Associação, a ação em causa está excluída do âmbito de aplicação do Regulamento Roma II, uma vez que se baseia na responsabilidade da BMA AG enquanto administradora ou acionista da sociedade neerlandesa insolvente. O dever de diligência violado pela BMA AG seria exigível em conformidade com o direito das sociedades, pelo que a responsabilidade escapa ao Regulamento Roma II ( 16 ).

40.

O administrador da insolvência atribui igualmente a origem do dano à sociedade alemã enquanto acionista (indireta) da sociedade neerlandesa. No entanto, não conclui, com base nesse facto, que o Regulamento Roma II seja inaplicável ( 17 ).

41.

Em contrapartida, a BMA AG alega que a sua responsabilidade, a existir, decorre de um ato ilícito praticado na qualidade de mutuante da sociedade insolvente ( 18 ).

42.

Em suma, há uma discordância quanto à natureza do dever de diligência da sociedade‑avó (BMA AG), que deu apoio financeiro à filial durante anos a fim de a manter artificialmente «viva» e que posteriormente retirou esse apoio, provocando a insolvência.

43.

Não me compete pronunciar sobre a interpretação ou o âmbito do direito dos Países Baixos, mas apenas sobre o âmbito de aplicação do Regulamento Roma II, no que respeita à exclusão prevista no artigo 1.o, n.o 2, alínea d).

44.

O regulamento não fornece uma definição geral das questões abrangidas pelo «direito das sociedades», mas também não remete, quanto a este ponto, para os direitos dos Estados‑Membros. Por conseguinte, a interpretação deste conceito deve ser autónoma ( 19 ).

45.

A exclusão segue o padrão que constava do artigo 1.o, n.o 2, alínea e), da Convenção de Roma ( 20 ) e passou para o artigo 1.o, n.o 2, alínea f), do Regulamento Roma I, com o aditamento relativo à responsabilidade dos auditores no exercício do controlo legal de documentos contabilísticos perante uma sociedade ou perante os titulares dos seus órgãos.

46.

A justificação histórica da decisão de não estender a Convenção de Roma às questões abrangidas pelo direito das sociedades foi, acima de tudo, conjuntural: nessa altura os trabalhos incidiam na harmonização do direito material das sociedades a nível comunitário ( 21 ). Este objetivo não foi totalmente alcançado e, por conseguinte, não é possível delimitar o âmbito de aplicação do Regulamento Roma I (nem do Regulamento Roma II) por referência a uma lex societatis cujo alcance material tenha sido definido pelo legislador europeu para todos os Estados‑Membros.

47.

O Regulamento Roma II fornece um ponto de apoio, enumerando um conjunto de obrigações extracontratuais excluídas do seu âmbito de aplicação, na medida em que são reguladas pelo direito das sociedades. Ora, e não apenas porque a lista não é exaustiva, esta enumeração não resolve todos os problemas ( 22 ).

48.

A qualificação de obrigações extracontratuais como obrigações decorrentes da lex societatis ou da lex loci delicti ( 23 ) continua a ser difícil, mesmo quando essas obrigações dizem respeito a aspetos como os visados por essa enumeração. Tal é demonstrado pela diversidade de soluções adotadas na prática dos Estados‑Membros ( 24 ).

49.

O Tribunal de Justiça, pronunciando‑se sobre a exclusão em matéria de obrigações contratuais, retoma as explicações do Relatório à Convenção de Roma e sublinha a distinção entre as relações ou «vida» interna de uma sociedade (objeto da exclusão) e as relações externas (abrangidas pelos regulamentos) ( 25 ).

50.

A ênfase do Tribunal de Justiça nessa distinção é transponível para a primeira das três categorias de questões excluídas referidas no artigo 1.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento Roma II: a constituição, a capacidade jurídica, o funcionamento interno e a dissolução de sociedades. São todos elementos da vida interna de uma sociedade que são exclusivamente regulados pelo direito das sociedades.

51.

Em contrapartida, duvido que o critério da «vida interna» seja suficiente para interpretar e delimitar as outras duas categorias excluídas: a) a responsabilidade pessoal dos sócios e dos titulares dos órgãos que agem nessa qualidade, relativamente às obrigações da sociedade, da associação ou da pessoa coletiva; e b) a responsabilidade pessoal dos auditores no exercício do controlo legal de documentos contabilísticos perante uma sociedade ou perante os titulares dos seus órgãos.

52.

Na minha opinião, o elemento relevante consiste na vontade legislativa de manter sob um único estatuto, a lex societatis, os aspetos de natureza contratual ou extracontratual em relação aos quais exista uma solução específica, resultante da conexão entre estes aspetos e o funcionamento e a gestão de uma pessoa coletiva, quer para o interior (a «vida interna»), quer para o exterior (a «vida externa»).

53.

Em especial, no que respeita à responsabilidade pessoal dos sócios e dos titulares dos órgãos no que respeita às obrigações da sociedade, a exclusão do Regulamento Roma II compreende‑se dado que o facto societário absorve qualquer outra consideração. Se uma norma de responsabilidade extracontratual for tão impregnada de considerações próprias do contexto societário que não faça sentido fora deste, isto é o que prevalece para efeitos de qualificação.

54.

Tal como a Comissão referiu na sua proposta de regulamento, apresentada em 2003: «esta questão [a da responsabilidade pessoal dos associados e dos órgãos relativamente às obrigações de uma sociedade] não pode ser separada do direito das sociedades […] aplicável à sociedade […] no quadro de cujo exercício se invoca a responsabilidade» ( 26 ).

55.

Admito que a aplicação deste critério não é simples, e não apenas por causa da redação do Regulamento Roma II, mas em razão da própria incerteza em matéria de sociedades.

56.

Para determinar se uma obrigação extracontratual está (ou não) abrangida pelo artigo 1.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento Roma II, há que examinar o fundamento (ratio legis) da imputação de responsabilidade aos sócios e titulares dos órgãos com vista a estabelecer a sua origem ou o seu enraizamento em matéria de sociedades:

57.

Um credor a quem a lei confira legitimidade para exigir o pagamento das dívidas da sociedade para com terceiros e que, ao seu abrigo, age contra um titular de um órgão por violação dos deveres de lealdade e diligência que este tem para com a sociedade, atua, em meu entender, no âmbito do direito das sociedades. A lei aplicável à responsabilidade do titular do órgão não é determinada em conformidade com o Regulamento Roma II.

58.

A ação que esse credor intente com base no dever de prudência geral erga omnes, distinto do dever específico de diligência que decorre da relação entre o titular do órgão e a sociedade, está efetivamente abrangido pelo âmbito material do regulamento ( 27 ).

59.

Indício formal de que a responsabilidade exigível se inscreve no âmbito societário, consistirá no facto de a obrigação e de a ação a ela referente se regem por um quadro normativo dedicado ao direito das sociedades e não pelo quadro geral da responsabilidade extracontratual. Todavia, constitui um mero indício que não pode ser utilizado de modo mecânico ou automático.

60.

Em ordenamentos em que o regime legal aplicável seja formalmente o mesmo — uma regra geral sobre a responsabilidade extracontratual em todos os casos — será mais difícil efetuar a distinção do que onde existam disposições separadas. A dificuldade não se converte em impossibilidade, uma vez que a jurisprudência terá certamente especificado as divergências.

61.

Inversamente, a inserção de uma regra sobre a ação individual (por oposição à «societária») contra o titular do órgão num conjunto normativo relativo a sociedades não elimina necessariamente a sua natureza de disposição em matéria de responsabilidade extracontratual geral: terá que examinar a sua ratio legis ( 28 ).

62.

Um outro elemento distintivo consiste no regime previsto para cada ação. Tanto a ação societária intentada por um credor como a ação individual têm por objetivo final a condenação de um órgão de gestão (ou decisor) da sociedade por dívidas desta: todavia, a natureza da prova a apresentar em juízo é diferente em cada caso ( 29 ), assim como os meios de defesa que o titular do órgão pode invocar ( 30 ).

63.

Atendendo ao que precede, poder‑se‑ia afirmar, a título de exemplo, que são matérias excluídas do Regulamento Roma II:

64.

Em contrapartida, seriam abrangidas as ações de indemnização que os sócios e os terceiros podem intentar por atos dos titulares dos órgãos que lesem diretamente os seus interesses, quando o seu regime esteja em conformidade com as normas gerais em matéria de responsabilidade.

65.

Todavia, admito novamente, que este critério delimitador das duas categorias de responsabilidades não confere a clareza que seria desejável, mas não encontro outro que proporcione soluções mais precisas.

66.

Compete ao órgão jurisdicional de reenvio decidir se o Regulamento Roma II é aplicável ao caso em apreço, tendo em conta as circunstâncias do litígio e o que acabo de expor. Para o caso de se confirmar a resposta afirmativa que resulta implicitamente do despacho de reenvio, abordarei agora a quarta questão submetida ao Tribunal de Justiça, que por sua vez, contém quatro interrogações.

67.

Nos termos do artigo 4.o do Regulamento Roma II, a lei aplicável é, em princípio, a do lugar onde ocorre o dano, a menos que: i) as partes tenham escolhido outra ( 33 ), em conformidade com o artigo 14.o; ou ii) ocorra uma das situações previstas nas normas de conflito especiais dos artigos 5.o e seguintes.

68.

Para precisar onde ocorreu o dano no processo principal:

69.

Com efeito, no Acórdão Dumez France e Tracoba, o Tribunal declarou que:

70.

Em suma, o Tribunal de Justiça considerou que o lugar do dano, para efeitos do estabelecimento da competência judiciária internacional, era aquele onde se materializava o (primeiro) prejuízo dos diretamente lesados.

71.

Seguindo o mesmo raciocínio, pode afirmar‑se que, no caso em apreço, o dano é sofrido, em primeiro lugar, no património da sociedade insolvente, e é, para os credores desta, indireto ( 39 ): tratar‑se‑ia de um dano sofrido por um primeiro sujeito (a sociedade) no seu património, e que se repercute no património de outro ou outros devido à insuficiência dos bens do devedor para cobrir todas as dívidas.

72.

Estou consciente da dificuldade em qualificar um dano como «direto» ou «indireto» ou em apreciar a qualidade de lesado «direto» ou «indireto». Ora, estas operações não são efetuadas em abstrato, mas num contexto e com um fim abrangido pelo Regulamento Roma II e que o Tribunal de Justiça delimitou.

73.

No Acórdão Lazar ( 40 ), o Tribunal de Justiça tinha de determinar o direito aplicável à reclamação dos familiares de uma pessoa falecida na sequência de um acidente de viação ocorrido num Estado‑Membro diferente do da residência dos demandantes. Para o efeito:

74.

Transpondo o que precede para o processo em apreço, o órgão de reenvio — ao qual compete, logicamente, determinar estes elementos — deverá aplicar a lei neerlandesa se considerar que o património da sociedade insolvente se encontra situado nos Países Baixos ( 45 ).

75.

O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a determinação da lei aplicável pode depender do facto de as ações serem intentadas: i) por um administrador da insolvência por força da respetiva função legal de liquidação da massa insolvente; ou ii) por um litigante coletivo em benefício (mas não em nome) do conjunto de credores.

76.

O raciocínio exposto no número anterior torna desnecessário abordar esta questão. O lugar do dano continuará a ser o mesmo quer a ação seja intentada por um credor individual da sociedade insolvente quer pelo administrador da insolvência para defender os interesses da massa insolvente ou pela Associação no que respeita aos interesses de determinados credores ( 46 ).

77.

Quanto ao resto, o administrador da insolvência (através da ação Peeters/Gatzen) e a Associação (ao abrigo do artigo 3.:305a, n.o 1, do Burgerlijk Wetboek) possuem um ius agendi, e não um direito material próprio que fundamente o seu pedido ( 47 ).

78.

O que o ordenamento jurídico dos Países Baixos prevê, sob a forma da ação Peeters/Gatzen ou da ação de uma associação como a que intervém neste processo, é um instrumento ou veículo processual à disposição dos lesados. A sua utilização não pode alterar a concretização das regras determinantes da lei aplicável, que devem ser previsíveis para o autor do dano e para o lesado, além de tomar em consideração, para efeitos do seu equilíbrio, os interesses de ambos.

79.

Aparentemente, alguns dos credores da sociedade BMA NL encontram‑se estabelecidos fora da União. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se este fator pode ter incidência na determinação do lugar onde ocorreu o dano, na aceção do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento Roma II.

80.

Como sucedeu no que respeita à questão precedente, há que, nas circunstâncias do caso em apreço, responder negativamente: o lugar em que os credores se encontram estabelecidos é irrelevante, dado que o dano que lhes foi causado é indireto.

81.

De qualquer modo, recordo que o lugar de estabelecimento — na realidade, a residência habitual — comum das partes (entendendo‑se como tais o autor do dano e o lesado direto) é relevante para efeitos do artigo 4.o, n.o 2, que prevalece sobre a regra do n.o 1.

82.

O facto de, devido à circunstância respeitante a essa residência habitual comum num Estado terceiro, um órgão jurisdicional da União dever aplicar a lei de um Estado não membro não constitui um resultado alheio ou não pretendido pelo Regulamento Roma II, que tem caráter universal ( 48 ).

83.

O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a preexistência de um contrato de financiamento entre a BMA AG e a BMA NL tem incidência na determinação da lei aplicável à responsabilidade extracontratual da primeira sociedade em relação aos credores da segunda.

84.

A questão refere o artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II. Nos termos desta disposição, se, tendo em conta as circunstâncias, a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco «tem uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente do indicado nos n.os 1 ou 2, é aplicável a lei desse outro país».

85.

Uma conexão manifestamente mais estreita com um outro país, acrescenta o mesmo artigo, «poderá ter por base, nomeadamente, uma relação preexistente entre as partes, tal como um contrato, que tenha uma ligação estreita com a responsabilidade fundada no ato lícito, ilícito ou no risco em causa».

86.

O recurso a esta regra, também denominada «cláusula de salvaguarda» ( 49 ), e à «conexão acessória», ou conexão a um contrato ou relação preexistente, enquanto elemento daquela, suscita diversas reflexões.

87.

Para que a cláusula de salvaguarda opere e se afaste a lei do país onde o dano direto se materializa deve existir uma conexão manifestamente mais estreita entre a responsabilidade fundada no ato lícito, ilícito ou no risco ( 50 ) e outro país, à luz do conjunto das circunstâncias do caso concreto ( 51 ).

88.

Os trabalhos preliminares demonstram a inexistência de acordo quanto à questão de saber quais são estas circunstâncias ( 52 ). A ausência de limitação leva‑me a pensar que tanto as condições das partes como as relativas ao evento causal ou ao próprio dano devem ser ponderadas ( 53 ).

89.

Uma relação preexistente entre as partes (como um contrato) é apenas uma dessas circunstâncias ou condições ( 54 ). Embora, com base na sua menção expressa no regulamento, se pudesse argumentar que se trata de um elemento de significado especial, não é menos verdade que surge meramente a título exemplificativo. O seu peso não é absoluto e não é suficiente, por si só, para afastar a aplicação da lei do lugar do dano (ou, eventualmente, da residência habitual comum ao autor e ao lesado).

90.

Além disso, nos termos do artigo 4.o, n.o 3, deve existir uma conexão essencial entre a relação preexistente em causa e a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco. Por força dessa conexão, justifica‑se que a lei aplicável ao ilícito não seja simplesmente uma lei diferente da que resultaria do artigo 4.o, n.os 1 e 2, mas a mesma que regula o contrato preexistente.

91.

Desta forma, facilita‑se a gestão de uma ação (e do processo subsequente) baseada simultaneamente na violação de obrigações contratuais e extracontratuais, onde a responsabilidade pelas duas causas seja cumulável. Evita‑se igualmente a necessidade de qualificar determinados aspetos de uma ou de outra categoria.

92.

Todavia, estas vantagens não justificam a aplicação automática da lei do contrato à responsabilidade extracontratual. Como já referi, no âmbito do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II ( 55 ), o órgão jurisdicional dispõe de margem para apreciar se existe uma conexão significativa entre a obrigação extracontratual e o país cujo ordenamento jurídico regula a relação preexistente ( 56 ).

93.

Parece‑me que esta margem de apreciação faz sentido à luz, em especial, do facto de a lei aplicável ao contrato ou à relação preexistente poder não ter sido determinada objetivamente, mas resultar de uma escolha das partes. No primeiro caso, o elemento de conexão que conduz ao direito aplicável indicará uma conexão territorial ou geográfica real; no segundo, indicará uma simples conexão jurídica, resultante da vontade dos contratantes.

94.

Por conseguinte, considero que a preexistência de um contrato de financiamento entre as sociedades BMA AG e BMA NL constitui apenas mais uma circunstância que pode ser tida em consideração quando se decide se a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco (alegadamente) imputável à BMA AG apresenta uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente dos Países Baixos, na aceção do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II.

95.

Embora o órgão de reenvio não formule a questão nestes termos, parece‑me que pode ser útil abordar a questão de saber se o valor de um contrato ou de uma relação preexistente entre as partes (como mais uma das circunstâncias no conjunto, na aceção do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II) é o mesmo quando quem pretende ser indemnizado pelos danos sofridos não é o cocontratante, mas sim um terceiro ( 57 ).

96.

É o que acontece no caso em apreço, em que existe, além disso, uma escolha de lei para o contrato de financiamento entre a sociedade‑avó, autora do (alegado) dano, e a sua filial, lesada direta.

97.

Em meu entender, existem argumentos para sustentar que a relação preexistente entre os cocontratantes pode ser alegada, para os fins que aqui importam, por aqueles que não têm essa qualidade:

98.

Entendo que esta solução suscite relutância quando a lei aplicável ao contrato tenha sido escolhida pelas partes ( 58 ) e não objetivamente determinada. Ora, recordo que a extensão dessa lei ao ilícito não resulta da vontade dos contratantes, mas sim da decisão do órgão jurisdicional chamado a decidir, após ter verificado as condições do artigo 4.o, n.o 3. Por esta via, a conexão aproxima‑se de uma conexão objetiva.

99.

Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à quarta questão prejudicial do rechtbank Midden‑Nederland (Tribunal de Primeira Instância dos Países Baixos Centrais, Países Baixos), nos seguintes termos: