Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-460/23

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

JEAN RICHARD DE LA TOUR

apresentadas em 7 de novembro de 2024 (1)

Processo C‑460/23 [Kinsa] (i)

OB

Processo penal

sendo interveniente

Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bologna

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale di Bologna (Tribunal de Primeira Instância de Bolonha, Itália)]

« Reenvio prejudicial — Política de imigração — Diretiva 2002/90/CE — Criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro — Artigo 1.°, n.° 1, alínea a) — Definição da infração geral — Validade — Artigo 1.°, n.° 2 — Disposição facultativa que isenta de responsabilidade penal a pessoa que presta auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro com fins humanitários — Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Artigo 49.° — Princípio da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas — Ato pelo qual uma mãe de família, nacional de um país terceiro, contribui para entrada irregular no território de um Estado‑Membro de dois menores, seus familiares, usando documentos de identidade falsos »

I. Introdução

1. A questão relativa à criminalização no direito da União do ato pelo qual uma pessoa presta auxílio a um nacional de um país terceiro para efeitos da entrada irregular no território de um Estado‑Membro, por compaixão, altruísmo ou solidariedade, com fins humanitários ou por obrigações familiares, suscitou um amplo debate não apenas na sociedade civil, mas também nas instituições europeias e internacionais, após a adoção da Diretiva 2002/90/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2002, relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares (2). O presente reenvio prejudicial é o reflexo das numerosas preocupações assim expressas.

2. Este reenvio foi apresentado quando as autoridades judiciárias italianas instauraram um processo penal contra uma nacional congolesa que contribuiu para a entrada irregular no território nacional de dois familiares seus, a sua filha e a sua sobrinha, ambas menores, ao usar passaportes falsos. A mesma é atualmente arguida pelo crime de auxílio à entrada irregular no território italiano, em concurso com o crime de posse de documentos de identidade falsos, tipificados pela legislação italiana. Embora se trate de uma prática à qual as autoridades aduaneiras e policiais dos Estados‑Membros estão habituadas, o Tribunal de Primeira Instância de Bolonha, Itália, pretende ser esclarecido, no presente processo, sobre a questão da responsabilidade penal desta mãe de família e, mais genericamente, daqueles que agem desinteressadamente, bem como sobre a questão da sanção que lhes é aplicável, por força do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 e da disposição da legislação nacional de execução (3).

3. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio manifesta as suas dúvidas quanto à validade do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, nomeadamente quanto à conformidade deste com o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 52.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (4). Este órgão jurisdicional considera que, ao exigir que os Estados‑Membros criminalizem o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, independentemente da existência de fins lucrativos, e sem prever, no âmbito de uma disposição obrigatória, uma isenção expressa de responsabilidade penal daqueles que agem de modo a contribuir para o exercício, pela pessoa em causa, do seu direito à vida e à integridade física, do seu direito de asilo, ou ainda do seu direito ao respeito pela vida familiar, essa criminalização não é razoável e não garante o respeito dos direitos fundamentais quer do autor do ato quer dessa pessoa.

4. Com a sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio manifesta dúvidas semelhantes quanto à transposição, para o ordenamento jurídico italiano, do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90. Em substância, suscita‑se a questão de saber se, numa situação como a que está em causa no processo principal, o rigor da sanção à qual a interessada pode estar exposta é adequado à gravidade da infração que esta cometeu e se não excede os limites do que é necessário para realizar os objetivos prosseguidos pelo legislador nacional, em conformidade com o princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas (5).

5. Nas presentes conclusões, explicarei, primeiro, que a definição da infração de auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro enunciada no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 não contém nenhuma indicação suscetível de confirmar a tese da Comissão Europeia de que o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro prestado por um progenitor em razão das suas obrigações familiares ou por solidariedade familiar não deve ser considerado abrangido pelo âmbito de aplicação desta disposição.

6. Segundo, prosseguirei a minha análise explicando as razões pelas quais considero que não existe nenhum elemento suscetível de afetar a validade do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 à luz dos princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas, consagrados no artigo 49.°, n.os 1 e 3, da Carta.

7. Por último, quanto à legislação nacional em causa, explicarei que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a um exame concreto da proporcionalidade da mesma atendendo, nomeadamente, à possibilidade de isentar de responsabilidade penal as pessoas em relação às quais é demonstrado que agiram desinteressadamente, a fim de prestar assistência humanitária ou em razão da existência de laços familiares, ou de adaptar o regime de sanções que lhes é aplicável.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

8. A Diretiva 2002/90 define as infrações relativas ao auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares, ao passo que a Decisão‑Quadro 2002/946 do Conselho, de 28 de novembro de 2002, relativa ao reforço do quadro penal para a prevenção do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares (6), estabelece as regras mínimas no que diz respeito à natureza das sanções que podem ser impostas, à responsabilidade das pessoas coletivas e à competência entre os Estados‑Membros.

1. Diretiva 2002/90

9. A Diretiva 2002/90 foi adotada com base em duas disposições. A primeira é o artigo 61.°, alínea a), CE (atuais artigos 67.° e 68.° TFUE), que previa a adoção pelo Conselho da União Europeia de medidas de acompanhamento diretamente relacionadas com a livre circulação de pessoas e relativas aos controlos nas fronteiras externas e à imigração, bem como de medidas destinadas a prevenir e a combater a criminalidade. A segunda é o artigo 63.°, primeiro parágrafo, n.° 3, alínea b), CE [atual artigo 79.°, n.° 2, alínea c), TFUE], o qual previa a adoção de medidas no domínio da imigração clandestina e residência ilegal.

10. Os considerandos 1 a 4 desta diretiva enunciam:

«(1) Um dos objetivos da União Europeia é a criação progressiva de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, o que implica nomeadamente a necessidade de combater a imigração clandestina.

(2) Por conseguinte, há que combater o auxílio à imigração clandestina, não só no caso de esse auxílio se traduzir na passagem irregular da fronteira stricto sensu, mas também quando for praticado com o objetivo de alimentar redes de exploração de seres humanos.

(3) Nesta perspetiva, é essencial aproximar as disposições legais existentes, em especial, por um lado, a definição exata da infração em causa e dos casos de isenção, objeto da presente diretiva, e, por outro, as normas mínimas em matéria de sanções, [...] objeto da Decisão‑Quadro [2002/946].

(4) O objeto da presente diretiva é a definição do auxílio à imigração clandestina e tornar por conseguinte mais eficaz a aplicação da Decisão‑Quadro [2002/946], na prevenção dessas infrações».

11. O artigo 1.° da referida diretiva, sob a epígrafe «Infração geral», prevê:

«1. Os Estados‑Membros devem adotar sanções adequadas:

a) Contra quem auxilie intencionalmente uma pessoa que não seja nacional de um Estado‑Membro a entrar [...] [n]o território de um Estado‑Membro, em infração da legislação aplicável nesse Estado em matéria de entrada [...] de estrangeiros.

[...]

2. Qualquer Estado‑Membro pode tomar a decisão de não impor sanções em relação ao ato definido na alínea a) do n.° 1, aplicando a sua lei e práticas nacionais, sempre que o objetivo desse comportamento seja prestar assistência humanitária à pessoa em questão.»

12. O artigo 3.° da mesma diretiva, sob a epígrafe «Sanções», dispõe:

«Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que as infrações a que se referem os artigos 1.° e 2.° sejam sujeitas a sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas.»

2. Decisão‑Quadro 2002/946

13. A Decisão‑Quadro 2002/946 baseia‑se no artigo 29.° UE (atual artigo 67.° TFUE), no artigo 31.°, alínea e), UE (atual artigo 83.°, n.° 1, TFUE) e no artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE.

14. O artigo 1.° desta decisão‑quadro, sob a epígrafe «Sanções», prevê:

«1. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que as infrações definidas nos artigos 1.° e 2.° da Diretiva [2002/90] sejam passíveis de sanções penais efetivas, proporcionadas e dissuasivas, suscetíveis de conduzir à extradição.

[...]

3. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que, sempre que sejam praticadas com fins lucrativos, as infrações definidas na alínea a) do n.° 1 do artigo 1.° [...] da Diretiva [2002/90] sejam passíveis de pena privativa de liberdade de duração máxima não inferior a oito anos se forem cometidas em qualquer das circunstâncias seguintes:

– a infração tenha sido praticada no âmbito da atividade de uma organização criminosa na aceção da Ação Comum 98/733/JAI [ (7)],

– a prática da infração tenha posto em perigo a vida das pessoas visadas.

[...]»

15. O artigo 6.° da referida decisão‑quadro, sob a epígrafe «Direito internacional dos refugiados», dispõe:

«A presente decisão‑quadro é aplicável sem prejuízo da proteção concedida aos refugiados e aos requerentes de asilo, segundo o direito internacional dos refugiados ou outros instrumentos internacionais relativos aos direitos do Homem, e, sobretudo, da observância, pelos Estados‑Membros das obrigações internacionais que para eles decorrem dos artigos 31.° e 33.° da Convenção [relativa ao estatuto dos refugiados, assinada em Genebra em 28 de julho de 1951 (8)]»

B. Direito italiano

1. Decreto Legislativo n.° 286/1998

16. O artigo 12.°, n.os 1 e 2, do decreto legislativo n. 286 –Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (Decreto Legislativo n.° 286 – Texto único das disposições respeitantes à regulamentação da imigração e às normas relativas à condição de estrangeiro) (9), de 25 de julho de 1998, dispõe:

«1. Salvo se os factos forem constitutivos de um crime mais grave, quem, em violação das disposições deste texto único, promover, dirigir, organizar, financiar ou efetuar o transporte de estrangeiros em Itália ou executar outros atos destinados a permitir a sua entrada ilegal em Itália ou no território de outro Estado‑Membro do qual não sejam nacionais ou do qual não disponham de um título de residência permanente incorre numa pena de prisão de cinco a quinze anos e numa multa de 15 000 euros por cada pessoa em causa.

2. Sem prejuízo do disposto no artigo 54.° do codice penale [Código Penal], não constituem uma infração os serviços de socorro e de assistência humanitária prestados em Itália a estrangeiros em situação vulnerável e que, de qualquer modo, já se encontrem em Itália.»

2. Código Penal italiano

17. O artigo 54.° do Código Penal italiano, sob a epígrafe «Estado de necessidade», prevê, no seu primeiro parágrafo:

«Não pode ser objeto de punição quem agir obrigado pela necessidade de evitar para si ou para outrem um perigo atual grave, que a pessoa em causa não tiver provocado voluntariamente e que não era removível de outro modo, desde que a sua atuação seja proporcionada ao perigo.»

III. Factos do litígio no processo principal e questões prejudiciais

18. A interessada, uma nacional congolesa, apresentou‑se em 27 de agosto de 2019 na fronteira aeroportuária de Bolonha (Itália) à chegada de um voo proveniente de Casablanca (Marrocos), munida de um passaporte senegalês falso. Fazia‑se acompanhar pela sua filha e pela sua sobrinha, de 8 e 13 anos respetivamente, para as quais também apresentou documentos de identidade falsos.

19. A interessada foi detida em 28 de agosto de 2019 e as duas menores foram colocadas, mediante decisão do Tribunale per i minorenni (Tribunal de Menores, Itália), num lar de acolhimento. As autoridades judiciárias italianas instauraram um processo penal contra a interessada, que foi constituída arguida pelo crime de auxílio à entrada irregular no território nacional, em concurso com o crime de posse de documentos de identidade falsos, previstos na legislação italiana. Na audiência de validação da detenção, realizada em 29 de agosto de 2019, no Giudice per le Indagini Preliminari (juiz responsável pela investigação penal, Itália) do Tribunale di Bologna (Tribunal de Primeira Instância de Bolonha), a interessada declarou que fugiu da República Democrática do Congo para escapar às ameaças de morte às quais se encontrava exposta na sequência da rotura da relação com o seu companheiro, receando, além disso, ameaças à integridade física das duas jovens. Este juiz validou a detenção da interessada, mas indeferiu o pedido do Pubblico Ministero (Ministério Público, Itália) de a colocar em prisão preventiva.

20. Em 9 de outubro de 2019, a interessada apresentou um pedido de proteção internacional, cuja apreciação continua pendente, de acordo com as indicações dadas na audiência realizada no Tribunal de Justiça em 18 de junho de 2024.

21. O exame médico‑legal a que se procedeu por decisão do Tribunale per i minorenni (Tribunal de Menores, Itália) permitiu demonstrar a existência do vínculo de filiação entre a interessada e uma das menores, pelo que lhe foi restituída a autoridade parental sobre esta última. Em contrapartida, não foi possível realizar o mesmo exame em relação à segunda menor pelo facto de esta, em 10 de setembro de 2019, ter abandonado por iniciativa própria o lar ao qual tinha sido confiada e nunca mais ter sido localizada. O órgão jurisdicional de reenvio precisa que decorre do relatório dos serviços sociais relativo às entrevistas das menores que a segunda menor seria efetivamente sobrinha da interessada e que lhe teria sido confiada na sequência do falecimento da sua mãe.

22. Na audiência de 29 de maio de 2023, o advogado da interessada requereu que fosse submetido ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial. Uma vez que o Tribunale di Bologna (Tribunal de Primeira Instância de Bolonha) tem dúvidas quanto à legalidade da previsão do tipo legal de crime de auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, tal como estabelecido, no direito da União, no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 e, no direito italiano, no artigo 12.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 286/1998, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) A [Carta], nomeadamente o princípio da proporcionalidade previsto no seu artigo 52.°, n.° 1, em conjugação com o direito à liberdade individual e o direito de propriedade, previstos nos artigos 6.° e 17.°, bem como com os direitos à vida e à integridade física, previstos nos artigos 2.° e 3.°, o direito de asilo previsto no artigo 18.° e o respeito pela vida familiar previsto no artigo 7.°, op[õe]‑se às disposições da Diretiva [2002/90] e da Decisão‑Quadro [2002/946] (transpostas para o ordenamento italiano pelo artigo 12.° do [Decreto Legislativo n.° 286/1998]) na medida em que impõem aos Estados‑Membros a obrigação de prever sanções de natureza penal contra quem, intencionalmente, auxilie ou pratique atos destinados a auxiliar a entrada de estrangeiros em situação irregular no território da União, ainda que a conduta não tenha fins lucrativos, sem prever simultaneamente a obrigação para os Estados‑Membros de excluir a relevância penal de condutas de auxílio à entrada irregular destinadas a prestar assistência humanitária ao estrangeiro?

2) A [Carta], nomeadamente o princípio da proporcionalidade previsto no seu artigo 52.°, n.° 1, em conjugação com o direito à liberdade individual e o direito de propriedade, previstos nos artigos 6.° e 17.°, bem como os direitos à vida e à integridade física, previstos nos artigos 2.° e 3.°, o direito de asilo previsto no artigo 18.° e o respeito pela vida familiar previsto no artigo 7.°, op[õe]‑se à previsão do tipo legal de crime instituído no artigo 12.° do [Decreto Legislativo n.° 286/1998], na parte em que pune a conduta de quem pratica atos destinados a obter a entrada ilegal de um estrangeiro no território do Estado, ainda que a conduta não tenha fins lucrativos, sem excluir simultaneamente a relevância penal de condutas de auxílio à entrada irregular destinadas a prestar assistência humanitária ao estrangeiro?»

23. A recorrente, os Governos Italiano e Húngaro, bem como o Conselho e a Comissão, apresentaram as suas observações escritas e alegações na audiência realizada em 18 de junho de 2024.

IV. Análise

A. Considerações preliminares

24. A título preliminar, saliento que o órgão jurisdicional de reenvio concentra a sua análise na criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro prestado com um objetivo humanitário, a qual é expressamente prevista no artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 2002/90.

25. Em primeiro lugar, devo precisar que os termos utilizados neste artigo, segundo os quais um Estado‑Membro «pode tomar a decisão de não impor sanções» se o objetivo do auxílio prestado for a assistência humanitária, estão marcados pela ambiguidade quanto ao seu sentido e ao seu alcance (10). No âmbito das presentes conclusões, considerarei que esses termos devem ser interpretados no sentido de que os Estados‑Membros podem, em aplicação do referido artigo, prever uma cause de isenção de responsabilidade penal. Com efeito, tendo em conta a terminologia utilizada pelo legislador da União, parece‑me que este pretendeu estabelecer um paralelismo entre o princípio da criminalização do ato pelo qual uma pessoa presta auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, prevista no artigo 1.°, n.° 1, dessa diretiva («[o]s Estados‑Membros devem adotar sanções adequadas») e a possibilidade de isentar de responsabilidade penal essa pessoa se o ato tiver por objetivo prestar assistência humanitária, prevista no artigo 1.°, n.° 2, da referida diretiva («Qualquer Estado‑Membro pode tomar a decisão de não impor sanções»).

26. Em segundo lugar, considero que as questões submetidas no presente processo não obrigam a determinar se uma conduta como a que está em causa pode ser qualificada de «assistência humanitária» na aceção do artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 2002/90. Com efeito, a controvérsia é mais ampla e incide, antes de mais, sobre a criminalização ou, em vez disso, sobre a inexistência de uma isenção expressa de responsabilidade penal, no texto da diretiva, daqueles que prestam auxílio sem nenhum fim lucrativo. Assim, o auxílio controvertido no processo principal foi prestado por uma mãe de família à sua filha e à sua sobrinha e, por conseguinte, poderia ser entendido na perspetiva da existência de uma obrigação e/ou de uma solidariedade familiar, como considera a Comissão nas suas observações.

27. Ora, uma análise comparada do direito internacional e do direito da União mostra que, caso seja feita prova de que o auxílio foi prestado no interesse exclusivo dos familiares, em especial no interesse dos menores, alguns Estados‑Membros reconhecem que se trata, por natureza, de um ato humanitário, ao passo que outros o consideram abrangido pela imunidade familiar.

28. Por conseguinte, atendendo a estes elementos, irei referir‑me mais amplamente, no âmbito das presentes conclusões, aos atos daqueles que prestam um auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro desinteressadamente, por altruísmo, compaixão ou solidariedade, com fins humanitários ou em razão da existência de laços familiares.

B. Quanto à primeira questão prejudicial

29. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se o artigo 1.o, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 é inválido pelo facto de violar o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 52.°, n.° 1, da Carta.

30. A apreciação da proporcionalidade da criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro exige que se determine previamente o seu alcance. Com efeito, a Comissão alega nas suas observações que esta criminalização não abrange uma conduta como a que está em causa, por força da qual uma mãe de família, nacional de um país terceiro, presta auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro de menores que estavam sob a sua responsabilidade.

1. Alcance da criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro [artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90]

31. A Diretiva 2002/90 criminaliza, no seu artigo 1.°, n.° 1, alínea a), o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro definindo tanto o elemento material como o elemento subjetivo desta infração, deixando ao poder discricionário dos Estados‑Membros a adoção da sanção mais adequada (11). Embora o auxílio prestado à prática de uma infração seja, em princípio, punível ao abrigo dos princípios que regem a teoria da cumplicidade, o legislador da União pretendeu aqui libertar‑se desses princípios ao tipificar o auxílio à entrada irregular como infração autónoma.

32. Em primeiro lugar, da epígrafe do artigo 1.° desta diretiva («Infração geral»), bem como da terminologia utilizada pelo legislador da União, decorre que este artigo tem por objetivo definir o quadro geral da infração de auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro. Com efeito, em conformidade com o terceiro considerando da referida diretiva, o legislador da União visa uma aproximação das legislações penais dos Estados‑Membros. Esta criminalização é aqui abrangida por uma competência penal partilhada entre o legislador da União e o legislador nacional, sendo este último obrigado a transpor a referida criminalização para o seu ordenamento jurídico.

33. Ora, devo observar que a definição desta infração não contém nenhuma indicação que seja suscetível de confirmar a tese da Comissão. A Diretiva 2002/90 define a conduta proibida de forma abstrata, não excluindo nenhuma das modalidades que o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro possa revestir nem nenhuma das pessoas que a possam prestar, sendo, assim, estas últimas tratadas rigorosamente de igual forma.

34. Quanto ao seu elemento material, a infração de auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro verifica‑se a partir do momento em que «[qualquer pessoa] » que «auxilie» um nacional de um país terceiro a entrar irregularmente no território de um Estado‑Membro, quer se trate de uma fronteira interna ou externa do Espaço Schengen (12). Estes últimos conceitos incluem‑se numa terminologia comummente utilizada nas legislações nacionais para definir uma infração geral (13).

35. O conceito de «auxílio» abrange todas as modalidades que pode revestir o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, desde o seu financiamento ao meio de transporte stricto sensu, à gestão desse transporte, à elaboração ou ao fornecimento de documentos falsificados, à organização de casamentos de conveniência, ou qualquer outro meio destinado a facilitar essa entrada irregular (14).

36. Além disso, ao punir o auxílio prestado por «[qualquer pessoa]», o legislador da União tem em conta o número e a diversidade dos perfis das pessoas suscetíveis de estarem implicadas, englobando as que atuam a título individual e espontâneo ou no âmbito de uma ação organizada ou coletiva (nomeadamente, as redes ou os membros de uma rede de traficantes, como os traficantes, dirigentes, recrutadores ou ainda os motoristas, skippers, mensageiros, vigias, falsificadores de passaportes, fornecedores, funcionários e prestadores de serviços corruptos) (15).

37. Quanto ao elemento subjetivo ou moral desta infração geral, o legislador da União distingue entre o dolo, que preenche o tipo legal da infração, e o objetivo pretendido com a prática da mesma.

38. Assim, o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro é criminalizado independentemente dos motivos do seu autor. No entanto, o tipo legal da infração só se preenche se a mesma resultar de um ato doloso. Não está em causa quem presta auxílio à passagem irregular da fronteira por descuido, por imprudência ou por negligência (dolo eventual), mas a quem age «intencionalmente», ou seja, a quem tem conhecimento da irregularidade da situação da pessoa em causa no que respeita à passagem da fronteira, mas que, apesar de tudo, tem a intenção e a consciência de praticar o ato punido pela lei (dolo geral) (16).

39. Em contrapartida, não é exigido nenhum dolo especial. Com efeito, o legislador da União não sujeita a punição do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro à existência de fins lucrativos, atendendo, nomeadamente, às dificuldades decorrentes da prova da obtenção de um benefício material (17), optando por instituí‑lo como circunstância agravante no artigo 1.°, n.° 3, da Decisão‑Quadro 2002/946. Esta infração difere, pois, da do auxílio à permanência irregular no território de um Estado‑Membro previsto no artigo 1.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2002/90, a qual exige um dolo especial, a saber, a existência de fins lucrativos.

40. Desta análise textual do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 decorre que o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro é definido de forma objetiva, sem que a intenção que lhe preside integre expressamente a definição desta infração penal. Tal leva‑me a concluir que são abrangidos no âmbito de aplicação desta disposição todos os atos pelos quais uma pessoa presta, com pleno conhecimento de causa, de forma refletida e deliberada, o seu auxílio à passagem irregular da fronteira de um Estado‑Membro, independentemente dos seus motivos e sem que a referida disposição contenha qualquer indicação suscetível de restringir o seu alcance.

41. Daí decorre que uma conduta como a que está em causa, pela qual um nacional de um país terceiro contribui intencionalmente, usando documentos de identidade falsos, para a entrada irregular no território de um Estado‑Membro de dois menores de quem tinha a guarda, constitui a infração prevista no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), desta diretiva, estando preenchidos o elemento material e o elemento subjetivo desta infração.

42. Em segundo lugar, esta interpretação é confirmada pela finalidade da Diretiva 2002/90.

43. Com efeito, embora esta diretiva e a Decisão‑Quadro 2002/946 que a completa sejam qualificadas de «pacote relativo aos passadores» («Facilitators package») (18), essas medidas ultrapassam a mera luta contra as redes da imigração clandestina. Com efeito, resulta muito claramente dos termos dos segundos considerandos de cada um dos diplomas que o legislador da União pretendeu prosseguir dois objetivos, a saber, «combater o auxílio à imigração clandestina, não só no caso de esse auxílio se traduzir na passagem irregular da fronteira stricto sensu, mas também quando for praticado com o objetivo de alimentar redes de exploração de seres humanos» (19). Por conseguinte, a Diretiva 2002/90 prossegue objetivos muito mais amplos do que o referido pelo protocolo contra o tráfico ilícito de migrantes por via terrestre, marítima e aérea, adicional à Convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada transnacional, da qual a União Europeia é parte (20).

44. Assim, o primeiro objetivo do legislador da União é o de combater o auxílio à passagem irregular das fronteiras, stricto sensu, criminalizando‑o, em termos gerais, no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, conferindo aos Estados‑Membros a tarefa de adotar sanções que devem ser «adequadas» contra aqueles que, independentemente da natureza dos seus motivos, agiram com pleno conhecimento de causa.

45. O segundo objetivo é o de lutar com mais firmeza contra o auxílio à passagem irregular das fronteiras quando o mesmo é prestado com fins lucrativos e, assim, complementar os instrumentos de luta contra o trabalho ilegal, o tráfico de seres humanos e a exploração sexual de crianças (21). Estes objetivos traduzem‑se especificamente no artigo 1.°, n.° 3, da Decisão‑Quadro 2002/946 pela instituição de circunstâncias agravantes da infração prevista no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, e pela aplicação de penas cuja natureza e nível de severidade são fixados pelo legislador da União (22).

46. Estes dois objetivos, um de natureza geral e o outro de natureza particular, reforçam a interpretação segundo a qual, no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, o legislador da União pretendeu claramente definir uma infração geral, que abrange todos os atos destinados a facilitar a entrada irregular no território de um Estado‑Membro, mesmo quando esses atos são praticados desinteressadamente, por altruísmo, compaixão ou solidariedade, com fins humanitários ou em razão da existência de laços familiares. Excluir do âmbito de aplicação desta disposição o ato pelo qual um progenitor, nacional de um país terceiro, contribui para a entrada irregular no território de um Estado‑Membro de menores cuja guarda alegadamente teria, usando documentos de identidade falsos, seria manifestamente contrário aos referidos objetivos, nomeadamente subtraindo ao controlo das autoridades públicas comportamentos suspeitos, suscetíveis de lesar o interesse desses menores.

47. O Tribunal de Justiça confirmou o amplo alcance desta criminalização no Acórdão de 10 de abril de 2012, Vo (23). Com efeito, declarou que «o direito da União não só não se opõe a que um Estado‑Membro instaure um processo penal contra qualquer pessoa que, conscientemente, auxilie um nacional de um Estado terceiro a entrar no território desse Estado‑Membro, violando as disposições aplicáveis, como impõe expressamente ao Estado‑Membro em causa que desencadeie tal processo», bem como «preve[ja] e apli[que] sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas contra os autores das infrações referidas na Decisão‑Quadro 2002/946 [...] e a Diretiva 2002/90, nomeadamente os traficantes» (24).

48. Por último, em terceiro lugar, esta interpretação é confirmada pelos trabalhos preparatórios que levaram à adoção da Diretiva 2002/90.

49. Com efeito, enquanto o artigo 4.° da proposta de diretiva formulada pela República Francesa (25) permitia aos «Estados[‑Membros] que considerem oportuno não adotar as infrações mencionadas nos artigos 1.° e 2.° caso as pessoas envolvidas demonstrem a existência de ligações familiares com o estrangeiro em causa (cônjuge, ascendentes, descendentes, irmãos e irmãs, bem como os respetivos cônjuges)» (26), esta isenção desapareceu do texto definitivo da Diretiva 2002/90. Além disso, embora, no âmbito das suas alterações, o Parlamento tenha proposto integrar na definição da infração o critério do benefício pecuniário, referido no precedente artigo 27.°, n.° 1, da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen (27), esta alteração também foi rejeitada (28).

50. Atendendo a estas considerações, considero que o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 deve ser interpretado no sentido que constitui uma infração o ato pelo qual uma mãe de família, nacional de um país terceiro, contribui intencionalmente para a entrada irregular no território de um Estado‑Membro de dois familiares, a sua filha e a sua sobrinha, ambas menores que estão à sua guarda, usando documentos de identidade falsos.

51. Neste momento, há que verificar a validade desta disposição, o que constitui o cerne da primeira questão prejudicial.

2. Apreciação da validade do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90

52. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 é inválido pelo facto de violar o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 52.°, n.° 1, da Carta ao exigir dos Estados‑Membros que criminalizem o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, independentemente da existência de fins lucrativos, e sem prever, no âmbito de uma disposição obrigatória, uma isenção expressa da responsabilidade penal daqueles que agem desinteressadamente, com fins humanitários ou em razão da existência de laços familiares.

53. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o legislador da União não garante o justo equilíbrio entre os interesses em presença, uma vez que não prevê nenhuma restrição à aplicação dessa criminalização e recorre a uma disposição facultativa, por força da qual os Estados‑Membros são livres de isentar de responsabilidade penal o ato praticado com fins humanitários. Essa criminalização implicaria assim uma violação desproporcionada dos direitos fundamentais tanto de quem presta o auxílio como de quem dele beneficia e, em especial, do direito à vida (artigo 2.° da Carta), do direito à integridade do ser humano (artigo 3.° da Carta), do direito à liberdade (artigo 6.° da Carta), do direito ao respeito pela vida familiar (artigo 7.° da Carta), do direito de propriedade (artigo 17.° da Carta) e do direito de asilo (artigo 18.° da Carta).

54. Na sequência das críticas formuladas pelo órgão jurisdicional de reenvio quanto ao caráter excessivamente amplo da referida criminalização, a recorrente acusa, além do mais, o legislador da União, de violar o princípio da legalidade dos delitos e das penas, consagrado no artigo 49.°, n.° 1, da Carta, no que respeita às exigências de exatidão e previsibilidade da lei penal. Considera que a conduta punível não está claramente definida, uma vez que a criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro prestado com fins humanitários fica à discrição de cada Estado‑Membro.

55. Apreciarei em seguida a validade da disposição impugnada sob cada um destes pontos de vista, à luz dos princípios fundamentais da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas, consagrados no artigo 49.° da Carta. Com efeito, embora o órgão jurisdicional de reenvio se refira ao artigo 52.°, n.° 1, da Carta, considero que, tendo em conta, por um lado, o objeto do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, que institui uma infração de natureza penal cuja prática acarreta uma sanção da mesma natureza que pode atingir um nível elevado de severidade, e, por outro, a finalidade essencialmente repressiva da mesma, o controlo da proporcionalidade deve ser exercido, antes de mais, atendendo ao artigo 49.°, n.° 3, da Carta (29).

a) Validade do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 à luz do princípio da legalidade dos delitos e das penas

56. A criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro prevista no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 deu origem a uma extensa bibliografia e foi objeto de numerosas críticas, revelando, nomeadamente, a tensão entre a aproximação das normas materiais de direito penal na União e a margem de apreciação conferida aos Estados‑Membros (30). Na linha das observações apresentadas pela recorrente, são muitos os que consideram que, ao obrigar os Estados‑Membros a criminalizar e a sancionar penalmente «quem» presta «auxílio» à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, o legislador da União utiliza conceitos vagos e imprecisos que seriam incompatíveis com as exigências estabelecidas pelo princípio da legalidade dos delitos e das penas, não podendo as pessoas em causa saber em que medida é que a sua conduta determina a sua responsabilidade penal (31).

57. Ora, considero que essas críticas não podem conduzir à invalidade da disposição legal em causa. Com efeito, é essencial ter em conta a repartição das competências nesta matéria entre a União e os Estados‑Membros, bem como a natureza da disposição legal cuja validade é submetida à apreciação do Tribunal de Justiça.

58. Foi amplamente recordada, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, a importância, tanto na ordem jurídica da União como nas ordens jurídicas nacionais, que reveste o princípio da legalidade dos delitos e das penas consagrado no artigo 49.°, n.° 1, da Carta, no que respeita às suas exigências de previsibilidade, de exatidão e de não retroatividade da lei penal aplicável (32). Este princípio tem o mesmo sentido e alcance do consagrado no artigo 7.°, n.° 1, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (33). Segundo jurisprudência constante, o referido princípio constitui uma expressão particular do princípio geral da segurança jurídica e implica, nomeadamente, que a lei defina claramente as infrações e as penas que as reprimem (34). O princípio da legalidade dos delitos e das penas determina o estabelecimento de regras em matéria de responsabilidade penal. Uma vez que constitui um princípio geral do direito da União e que faz parte das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, tal princípio não é aplicável apenas às instituições da União, mas também aos Estados‑Membros quando transpõem e aplicam o direito da União (35).

59. Assim, ao obrigar os Estados‑Membros a considerarem como infração e a punirem o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, em conjugação com o seu artigo 3.°, deve respeitar o princípio da legalidade dos delitos e das penas.

60. No entanto, dos debates na audiência resulta que a força deste princípio depende da natureza das competências atribuídas ao legislador da União e do diploma legal em que se insere a criminalização em causa. Com efeito, o referido princípio é expressão de uma regra de atribuição da competência penal exclusivamente à lei. Por conseguinte, é aplicável de forma diferente consoante a norma de direito penal material se insira num ato imediatamente executório, por ser adotado pelo legislador da União no âmbito de uma competência exclusiva, ou consoante essa norma figure numa diretiva que necessita de ser transposta para os ordenamentos jurídicos nacionais, por ser adotada no âmbito de uma competência partilhada.

61. Nesta última hipótese, o princípio da legalidade dos delitos e das penas insere‑se no âmbito de uma cooperação entre o legislador da União e o legislador nacional, que não têm os mesmos poderes, uma vez que legislam em diferentes níveis. Se o primeiro define regras mínimas dirigidas aos Estados‑Membros, o segundo deve, posteriormente, transpor e concretizar essas regras numa norma de direito nacional, na qual se fundamenta exclusivamente a responsabilidade penal do particular (36). A doutrina reconhece que o respeito das exigências desse princípio é, pois, mais complexo neste caso, devido à existência de duas fases diferentes que caracterizam a criminalização de uma conduta ou de um ato, a saber, uma fase europeia e uma fase nacional, sendo que a aplicação do referido princípio, enquanto fundamento da legalidade da regulamentação da União, seria ainda mais restrita (37).

62. Assim, no Acórdão de 3 de junho de 2008, Intertanko e o (38)., embora não tenha negado a aplicação do princípio da legalidade dos delitos e das penas às diretivas, o Tribunal de Justiça considerou, no entanto, que as exigências decorrentes deste princípio se impõe à norma nacional.

63. Nesse processo, o Tribunal de Justiça foi interrogado sobre a questão de saber se o artigo 4.° da Diretiva 2005/35/CE (39) violava o princípio geral da segurança jurídica na medida em que impunha aos Estados‑Membros que sancionassem as descargas de substâncias poluentes efetuadas por navios cometidas com «negligência grave», sem, no entanto, definir este último conceito. O Tribunal de Justiça deu uma resposta negativa a esta questão adotando um raciocínio em três fases.

64. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça constatou que este conceito e o conceito de «com dolo» correspondem «a critérios para se incorrer em responsabilidade, suscetíveis de se aplicarem a um número indefinido de situações que são impossíveis de antecipar, e não a comportamentos precisos suscetíveis de ser detalhados num ato normativo, de direito comunitário ou de direito nacional» (40). Em segundo lugar, referiu que estes conceitos estão «plenamente integrados e são utilizados nos sistemas jurídicos respetivos dos Estados‑Membros» (41), concluindo, por último, que uma diretiva deve, em conformidade com o artigo 249.° CE (atual artigo 288 TFUE), ser transposta pelos Estados‑Membros para os ordenamentos jurídicos respetivos e que a própria definição das infrações e das sanções visadas na mesma diretiva é aquela que resulta das regras decretadas pelos Estados‑Membros (42).

65. Com efeito, decorre de jurisprudência constante que uma diretiva não pode, por si só, criar obrigações para um particular e não pode, portanto, ser invocada, enquanto tal, contra ele. Assim, o Tribunal de Justiça declarou várias vezes que uma diretiva não pode, por si só e independentemente de uma lei nacional adotada por um Estado‑Membro para a sua aplicação, criar ou agravar a responsabilidade penal de quem a viole (43).

66. Parece‑me que este raciocínio é transponível para o caso em apreço.

67. Após o Tratado CE, a infração de auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro não decorre apenas dos direitos nacionais, mas também do direito da União que visa a aproximação destes.

68. Na audiência, o Conselho explicou que esta criminalização resulta de um compromisso entre, por um lado, a necessidade de aproximar as regulamentações nacionais existentes no que respeita à «definição exata» desta infração e das sanções penais aplicáveis (terceiro e quarto considerandos da Diretiva 2002/90), de modo a alcançar um objetivo comum, o da criação progressiva de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça (primeiro considerando desta diretiva), e, por outro, a necessidade de respeitar a identidade nacional e o poder repressivo dos Estados‑Membros (44). Em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça, o Conselho alegou que o conceito de «definição exata» da infração, constante do terceiro considerando da referida diretiva, deve ser entendido, no contexto dessa aproximação, como uma definição expressa e clara que permita aos Estados‑Membros não terem nenhuma incerteza quanto aos elementos constitutivos da infração, conferindo‑lhes, pelo seu caráter genérico, uma margem de manobra para integrar a referida criminalização no seu direito nacional em função do seu próprio sistema penal (45).

69. Com efeito, como o Tribunal de Justiça referiu recentemente, os sistemas jurídicos dos Estados‑Membros no domínio penal caracterizam‑se pela existência de diferenças importantes (46). A aproximação das normas de direito penal material representa assim, segundo a doutrina, uma forma de integração jurídica que permite manter uma certa flexibilidade em relação aos direitos nacionais existentes por pressupor a sua adaptação em função dos objetivos definidos pelo legislador da União (47).

70. É neste contexto que se insere o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, que, recordo‑o, define uma «infração geral».

71. Em primeiro lugar, esta disposição não tem por objeto nem por finalidade enumerar as condutas puníveis, uma vez que o elemento material e o elemento subjetivo desta infração são aplicáveis a um número indefinido de situações. A este respeito, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos declara, à luz do artigo 7.° da CEDH, que, por força do próprio princípio da generalidade da lei, a redação desta não se pode revestir de uma absoluta exatidão, salientando, neste contexto, que uma das técnicas legislativas tipo consiste em recorrer a categorias gerais em vez de listas exaustivas. Sublinha, a este propósito, que as fórmulas mais ou menos vagas utilizadas em muitas leis pretendem evitar uma rigidez excessiva, permitindo a adaptação dessas leis a situações diferentes. Quanto aos «casos limite», considera que não são suficientes, por si só, para tornar uma disposição incompatível com o artigo 7.° da CEDH, desde que essa disposição se revele suficientemente clara na maioria dos casos, cabendo precisamente ao juiz o papel de dissipar as dúvidas que possam subsistir quanto à interpretação das normas, tendo em conta os desenvolvimentos da prática quotidiana (48).

72. Em segundo lugar, o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 não gera, por si só, uma responsabilidade penal que recai sobre pessoas e necessita, através da sua transposição para os ordenamentos jurídicos nacionais, de uma base legal para efeitos da determinação dessa responsabilidade. Por conseguinte, esta disposição salvaguarda a atribuição da competência repressiva à lei adotada pelos Estados‑Membros, cuja execução este artigo se limita a fundamentar (49). O legislador da União confere, assim, aos Estados‑Membros a tarefa de aplicar a referida disposição com força vinculativa geral, através de uma legislação nacional que respeite os princípios gerais da União e os direitos fundamentais garantidos pela Carta, e que seja, por conseguinte, proporcionada e dotada da especificidade, da exatidão e da clareza requeridas para cumprir a exigência de segurança jurídica (50). Devo recordar, a este respeito, que o princípio da legalidade dos delitos e das penas exige que o sujeito jurídico possa saber, com base na redação da disposição pertinente e, se necessário, recorrendo à interpretação que dele é dada pelos tribunais e a um parecer jurídico, quais os atos e omissões que o fazem incorrer em responsabilidade penal (51). Segundo o Tribunal de Justiça, este princípio não proscreve a clarificação gradual das regras da responsabilidade penal através da interpretação judiciária casuística, desde que o resultado seja razoavelmente previsível no momento em que a infração foi cometida, tendo em conta, nomeadamente, a interpretação então acolhida na jurisprudência relativa à disposição legal em causa (52).

73. Além disso, o legislador da União confere aos Estados‑Membros a tarefa de definir, segundo os seus próprios sistemas jurídicos e, nomeadamente, segundo os seus critérios de constituição da responsabilidade penal, em que medida alguém pode, em face das circunstâncias do caso concreto, beneficiar de uma isenção de responsabilidade penal ou de uma causa de dispensa ou de redução da pena. No Acórdão de 30 de abril de 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano (53), o Tribunal de Justiça declarou, assim, que a definição de circunstâncias atenuantes e agravantes e sanções reflete tanto as realidades sociais como os costumes jurídicos, que variam não só entre os Estados‑Membros mas também no tempo (54). O artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 2002/90 confere aos Estados‑Membros a tarefa de especificar, de acordo com a sua legislação e prática nacionais, se o autor de um ato com fins humanitários pode beneficiar de uma isenção de responsabilidade penal. Esta disposição insere‑se perfeitamente nessa linha e não pode, aliás, ser interpretada como uma enumeração exaustiva das situações nas quais os Estados‑Membros podem decidir não aplicar sanções.

74. Atendendo a todos estes elementos, não deteto nenhum elemento suscetível de afetar a validade do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, à luz do princípio da legalidade dos delitos e das penas, consagrado no artigo 49.°, n.° 1, da Carta.

75. Neste momento há que apreciar a validade do referido artigo 1.°, n.° 1, alínea a), do ponto de vista do princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas também garantido pelo artigo 49.° da Carta, no seu n.° 3.

b) Validade do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 à luz do princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas

76. Em aplicação do artigo 49.°, n.° 3, da Carta, a medida da pena não deve se desproporcional à infração. Da jurisprudência do Tribunal de Justiça decorre que este princípio se impõe não apenas no que diz respeito à determinação dos elementos constitutivos de uma infração mas igualmente no que diz respeito à determinação das regras relativas às sanções e à apreciação dos elementos que podem entrar em linha de conta para as fixar (55). Em conformidade com o artigo 51.°, n.° 1, da Carta, o referido princípio impõe‑se aos Estados‑Membros quando apliquem o direito da União, mesmo que a legislação da União não esteja harmonizada ao nível das sanções aplicáveis.

1) A proporcionalidade da criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro prevista no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90

77. Importa determinar se o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, ao exigir que os Estados‑Membros criminalizem o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro independentemente dos motivos do autor do ato e limitando‑se a prever um motivo facultativo de isenção de responsabilidade penal em caso de auxílio prestado com fins humanitários, por um lado, é adequado a realizar os objetivos prosseguidos por esta diretiva e, por outro, não ultrapassa os limites do que é necessário para a realização dos mesmos (56).

i) Adequação da criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro à realização dos objetivos prosseguidos

78. Em primeiro lugar, recorde‑se que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, uma medida nacional só é adequada a garantir a realização do objetivo invocado se responder verdadeiramente à intenção de o alcançar de uma maneira coerente e sistemática (57).

79. Considero que a adequação da criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro para alcançar os objetivos prosseguidos pela Diretiva 2002/90 não suscita dúvidas. Com efeito, se o legislador da União pretende lutar contra o auxílio prestado à passagem propriamente dita das fronteiras, mas também contra o auxílio prestado no âmbito de redes criminosas, e isto a fim de garantir um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, parece‑me coerente prever a criminalização de todas as formas de auxílio que concorram para a entrada irregular de nacionais de um país terceiro no território de um Estado‑Membro, independentemente dos motivos dos seus autores e sem ter em consideração a sua finalidade.

ii) Necessidade da criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro para a realização dos objetivos prosseguidos

80. Em segundo lugar, considero que a opção de não adotar o fim lucrativo como um elemento constitutivo da infração, bem como a de não isentar expressamente de responsabilidade penal aqueles que agem com fins humanitários ou em razão da existência de laços familiares, mas conferir aos Estados‑Membros a possibilidade de o fazer, é necessária em relação ao primeiro dos objetivos que esta diretiva prossegue, a saber, a luta contra o auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, em sentido estrito (58).

81. Em primeiro lugar, se o ato pelo qual uma mãe de família auxilia os seus filhos a entrar irregularmente no território de um Estado‑Membro pode revelar‑se absolutamente justificado, o mesmo não deixa de constituir um auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro, sendo que não prever o princípio da sua criminalização não permitiria alcançar esse objetivo. É evidente que cabe, então, ao juiz nacional determinar os seus fundamentos e apreciar em que medida é que a esse ato preside a salvaguarda de um interesse superior e o mesmo justifica, tendo em conta as disposições do seu direito nacional, isentar a interessada de responsabilidade penal ou conceder‑lhe uma dispensa ou uma redução da pena.

82. Embora seja desnecessário recordar que o auxílio à imigração irregular constitui uma ameaça séria à salvaguarda da ordem pública e à gestão das fronteiras, é, em contrapartida, fundamental insistir nos riscos aos quais podem estar expostas as pessoas em causa devido, nomeadamente, às atividades ilegais que lhe podem estar associadas. Estes riscos são, nomeadamente, o trabalho não declarado, a fraude documental, a delinquência, o tráfico de droga, a prostituição, a exploração sexual ou ainda o tráfico de seres humanos. Embora seja evidente que o auxílio prestado às pessoas que entraram irregularmente no território dos Estados‑Membros não é necessariamente uma atividade lucrativa ou criminosa e não cria sistematicamente um risco grave para a vida dessas pessoas, o mesmo suscita, no entanto, problemas de extrema gravidade simplesmente devido à situação de grande precariedade e dependência a que podem estar expostas essas pessoas e, em especial, os mais vulneráveis, como é o caso dos menores não acompanhados.

83. Ao situar o conjunto de atos que contribuem para a entrada irregular de nacionais de um país terceiro no território de um Estado‑Membro no âmbito de intervenção das autoridades públicas e, designadamente, no âmbito de ação das autoridades penais, o legislador da União não assegura apenas um melhor controlo dos fluxos migratórios, mas também uma maior vigilância destes atos e, nomeadamente, daqueles que, a coberto da sua prática por solidariedade ou em razão da existência de laços familiares, poderiam, na realidade, prosseguir outras finalidades e expor as pessoas em causa a uma violação grave dos seus direitos fundamentais.

84. Assim, tendo em conta a natureza das ameaças às pessoas em causa e a sua vulnerabilidade e, também, a gravidade deste fenómeno, a sua natureza evolutiva e as dificuldades de prova da existência de um benefício material, o legislador da União pôde legitimamente considerar que importava distinguir o elemento doloso da infração, que é pressuposto da sua constituição, da finalidade pretendida pela mesma. Por conseguinte, este legislador instituiu a finalidade lucrativa como circunstância agravante ao prever um sistema gradual de sanções. Embora confira aos Estados‑Membros a tarefa de adotar uma sanção «adequada» contra quem preste intencionalmente auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro — cabendo ao juiz nacional apreciar os seus motivos e determinar a sanção — exige destes últimos que apliquem uma pena privativa de liberdade a quem pretenda tirar proveito desse auxílio (cujo quantum dependerá, por força do artigo 1.°, n.° 3, da Decisão‑Quadro 2002/946, do facto de esse ato ter sido praticado no âmbito de uma organização criminosa ou ter posto em risco a vida das pessoas em causa).

85. Em segundo lugar, importa, uma vez mais, ter em conta o facto de o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 definir o quadro geral da infração que os Estados‑Membros devem transpor para os respetivos ordenamentos jurídicos. Por conseguinte, é ao legislador nacional que cabe definir num ato normativo, com base nas regras de constituição da responsabilidade penal previstas no seu ordenamento jurídico, todos os factos e circunstâncias que justificam uma isenção de responsabilidade penal, uma dispensa ou uma redução da pena. Estas são habitualmente definidas por lei de forma genérica e podem ser especialmente previstas, caso a caso, para cada uma das infrações em causa (59). Embora o artigo 1.°, n.° 2, desta diretiva confira a cada um dos Estados‑Membros a tarefa de determinar em que medida um auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro prestado com fins humanitários pode ser isento de responsabilidade penal, tal não impede os Estados‑Membros de preverem, na sua legislação nacional, outras circunstâncias em que o autor do ato possa beneficiar dessa isenção, de uma dispensa ou de uma redução de pena em razão, por exemplo, da existência de um estado de necessidade ou de laços familiares.

86. Por último, em terceiro lugar, devo recordar que a criminalização do auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro enunciada no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 não poderia ter o efeito de permitir aos Estados‑Membros uma violação das obrigações que para eles decorrem da Carta ou de outros instrumentos do direito da União ou do direito internacional. Assim, não se trata de impedir um nacional de um país terceiro de exercer o seu direito fundamental de apresentar um pedido de asilo num Estado‑Membro, tal como é garantido no artigo 18.° da Carta, ou de pedir o reagrupamento familiar (60). Imediatamente após a reserva aí formulada quanto à natureza facultativa da disposição enunciada no artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 2002/90 (61), a Comissão recordou, aliás, na sua comunicação referida na nota de pé de página 31 das presentes conclusões, que os Estados‑Membros são obrigados a respeitar o direito internacional humanitário (62).

87. Atendendo a esses elementos, devo concluir que, uma vez que exige aos Estados‑Membros a incriminação de qualquer pessoa que, com conhecimento de causa, presta auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro sem no entanto isentar expressamente de responsabilidade penal aquele ou aquela que age desinteressadamente, com fins humanitários ou por obrigação ou solidariedade familiar, mas conferindo aos Estados‑Membros a liberdade de o fazer, o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, da Diretiva 2002/90 pode ser considerado, por um lado, adequado aos objetivos de combate ao auxílio prestado à imigração irregular, tanto quando a sua prática se traduzir na passagem irregular da fronteira stricto sensu, mas também quando for praticado com o objetivo de alimentar redes de exploração de seres humanos, e, por outro, se limitar ao necessário à realização desse objetivo.

88. Importa, neste momento, apreciar a proporcionalidade do regime de sanções previsto no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90.

2) Proporcionalidade do regime de sanções previsto no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90

89. O artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 não prevê sanções penais específicas aplicáveis em caso de auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro. Contudo, o legislador da União exige que os Estados‑Membros adotem, contra o autor da infração, sanções «penais» (artigo 1.° da Decisão‑Quadro 2002/946) que sejam, por um lado, «adequadas» [artigo 1.°, n.° 1, alínea a), desta diretiva] e, por outro, «efetivas, proporcionadas e dissuasivas» (artigo 3.° da referida diretiva) (63).

90. Estes critérios objetivos devem permitir a cada um dos Estados‑Membros determinar o nível das sanções aplicáveis à luz da sua própria política criminal. É efetivamente a estes que cabe aplicar a exigência de proporcionalidade das sanções. O facto de, neste âmbito, os referidos Estados‑Membros disporem de uma margem de apreciação não exclui, por si só, a possibilidade de efetuar uma fiscalização judicial para verificar se aqueles Estados ultrapassaram os limites desta margem de apreciação prevendo sanções desproporcionadas e/ou inadequadas.

91. Atendendo à jurisprudência do Tribunal de Justiça, deve considerar‑se que cada uma destas duas disposições é dotada de efeito direto e pode, assim, ser invocada pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais contra um Estado‑Membro que delas tenha feito uma transposição incorreta (64).

92. Em primeiro lugar, a exigência de caráter adequado e proporcionado das sanções, prevista nas referidas disposições, tem caráter incondicional (65). Com efeito, por um lado, tanto a redação do artigo 1.°, n.° 1, como a do artigo 3.° da Diretiva 2002/90 enunciam esta exigência em termos absolutos. Por outro lado, a referida exigência não necessita da intervenção de nenhum ato das instituições da União e estas disposições não conferem, de modo nenhum, aos Estados‑Membros a faculdade de condicionarem ou de restringirem o alcance das mesmas (66).

93. Em aplicação da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a circunstância de que as referidas disposições devem ser objeto de transposição não é suscetível de pôr em causa o caráter incondicional da exigência relativa ao caráter adequado e proporcionado das sanções (67).

94. Em segundo lugar, o artigo 1.°, n.° 1, e o artigo 3.° da Diretiva 2002/90 apresentam caráter suficientemente preciso. Embora estas duas disposições confiram aos Estados‑Membros uma certa margem de apreciação para definirem o regime de sanções aplicável à infração prevista no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), desta diretiva, essa margem de apreciação encontra limites na proibição de prever sanções inadequadas e desproporcionadas.

95. Tendo em conta estas considerações, não existe, na minha opinião, nenhuma razão para pôr em causa a proporcionalidade do regime de sanções previsto nos referidos artigos.

96. Por conseguinte, não detetei nenhum elemento suscetível de afetar a validade do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 à luz do princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas, enunciado no artigo 49.°, n.° 3, da Carta.

C. Quanto à segunda questão prejudicial

97. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 52.°, n.° 1, e o artigo 49.°, n.° 3, da Carta devem ser interpretados no sentido de que o princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas se opõe a uma legislação nacional que prevê uma sanção contra quem presta auxílio à entrada irregular no território nacional, ainda que o autor desta infração penal não tenha nenhuma intenção lucrativa, sem incluir, simultaneamente, uma isenção expressa da responsabilidade penal dos que agem com fins humanitários.

98. No acima exposto, expliquei as razões pelas quais considero que o princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas não se opõe à criminalização enunciada pelo legislador da União no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90. Esta criminalização foi aplicada pelo legislador italiano no artigo 12.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 286/1998, artigo que estabelece, além disso, o regime de sanções aplicável.

99. Sublinhei igualmente que o artigo 1.°, n.° 2, desta diretiva confere a cada um dos Estados‑Membros a tarefa de determinar em que medida é que a pessoa que presta auxílio à entrada irregular no território de um Estado‑Membro com fins humanitários pode ser isenta de responsabilidade penal ou pode beneficiar de uma dispensa ou de uma redução da pena aplicável. Também referi que nada impede os Estados‑Membros de prever, na sua legislação nacional, outras circunstâncias nas quais o autor do ato poderia beneficiar dessa isenção ou dessa dispensa ou redução da pena em razão, por exemplo, da existência de um estado de necessidade ou de laços familiares.

100. No presente caso, considero que o Tribunal de Justiça não dispõe de elementos suficientes para levar a cabo uma apreciação do fundamento do princípio da proporcionalidade, dado que os autos enviados ao Tribunal de Justiça não permitem conhecer as condições de aplicação do artigo 12.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 286/1998 (68), o alcance preciso das causas de isenção de responsabilidade penal ou de dispensa ou redução da pena previstas pela legislação italiana ou, ainda, a margem de apreciação de que dispõe o juiz nacional para reconhecer circunstâncias atenuantes ou para individualizar a pena.

101. Limitar‑me‑ei, assim, a algumas observações.

102. O princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas, que o artigo 3.° da Diretiva 2002/90 se limita a reproduzir, reveste caráter imperativo. Devo recordar que, por força deste princípio, o rigor da pena deve ser adequado à gravidade da violação que reprime, assegurando, em particular, um efeito realmente dissuasivo, não indo, no entanto, além do que é necessário para atingir os objetivos legitimamente prosseguidos pela legislação em causa (69). Neste contexto, o Tribunal de Justiça exige que, aquando da determinação da sanção e da fixação do quantum da mesma, sejam tidas em conta as circunstâncias individuais do caso concreto (70).

103. Por conseguinte, o princípio da proporcionalidade não exige apenas ao legislador nacional, quando transpõe para o seu ordenamento jurídico a criminalização em causa, mas também a todos os intervenientes no processo penal, quando asseguram a sua aplicação, que as suas condutas sejam estruturadas em coerência com este princípio, garantindo, nomeadamente, a individualização da pena (71). O Tribunal de Justiça está, assim, especialmente atento à possibilidade de que o juiz nacional dispõe de modificar a qualificação penal que figure num ato de acusação — possibilidade que pode conduzir à aplicação de uma sanção menos severa — e de modular a sanção segundo a gravidade da infração constatada (72). A este respeito, o direito comparado mostra que, pelo menos no direito dos Estados‑Membros, estes instituíram um sistema que permite ao juiz assegurar essa individualização, por um lado, através da diversificação das penas que este último pode aplicar e, por outro, possibilitando, consoante as circunstâncias específicas da prática da infração, quer uma isenção de responsabilidade penal, instituindo imunidades, quer a redução ou dispensa de pena.

104. De acordo com jurisprudência constante, é ao órgão jurisdicional nacional, que tem competência exclusiva para apreciar os factos e para interpretar a legislação nacional, que cabe determinar se, no processo que lhe foi submetido, essas exigências foram cumpridas.

105. O artigo 12.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 286/1998 criminaliza o auxílio à passagem irregular da fronteira, independentemente da existência de fins lucrativos. Esta disposição estabelece um regime de sanções particularmente severo, tendo em conta o período de duração da pena de prisão fixada, o montante da sanção pecuniária e a combinação destes dois tipos de sanções (73).

106. Com efeito, no que respeita, primeiro, à pena privativa de liberdade, o legislador italiano prevê uma pena de dois a seis anos de prisão. Devo salientar que a pena privativa de liberdade é a pena que o legislador da União prevê no caso específico em que o auxílio à entrada irregular é prestado com fins lucrativos.

107. Segundo, no que respeita à pena de multa, o legislador italiano prevê um montante fixo de 15 000 euros por cada pessoa em causa. A este respeito, não pode deixar de se constatar que este montante corresponde igualmente ao previsto, no artigo 12.°, n.° 3, do Decreto Legislativo n.° 286/1998, quando o auxílio é prestado no contexto de uma introdução clandestina de migrantes, pondo em perigo a vida ou a segurança das pessoas transportadas e expondo‑as ao risco de um tratamento desumano ou degradante.

108. No que respeita, por último, à possibilidade, que o artigo 12.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 286/1998 parece permitir, de aplicar cumulativamente sanções penais de natureza diferente, como a aplicação de sanções pecuniárias e de penas privativas de liberdade, da jurisprudência do Tribunal de Justiça decorre que esse cúmulo deve ser sujeito a regras que permitam garantir que a severidade do conjunto de sanções aplicadas corresponde à gravidade da infração em causa (74). Esta exigência impõe‑se tanto mais quanto a criminalização enunciada no artigo 12.°, n.° 1, desse decreto legislativo é ampla e parece permitir a instauração de processos quer contra aquele que é movido por uma verdadeira intenção criminosa quer contra quem age com fins humanitários ou por necessidade.

109. Por conseguinte, há que tomar em consideração a margem de apreciação de que dispõem a autoridade competente para o exercício da ação penal para instaurar o processo penal previsto no artigo 12.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 286/1998 e, se for caso disso, o juiz nacional, para adaptarem a sanção penal aplicável, quando o autor da infração agiu com o objetivo de prestar assistência humanitária ou quando a esses atos presidiu o estado de necessidade ou a existência de laços familiares (75).

110. No presente caso, é evidente que, quando o processo penal é instaurado contra uma mãe de família que contribuiu para a entrada irregular no território nacional de dois membros da sua família, a saber, a sua filha e a sua sobrinha, todas provenientes da República do Congo, essa situação suscita a questão da criminalização da sua conduta e da pena aplicável à mesma. Um estudo comparativo da jurisprudência levado a efeito pelo UNODC mostra que esta situação requer um exame aprofundado das circunstâncias de facto em que ocorreu a prática desta infração e, em especial, da personalidade e dos motivos do seu autor (76).

111. Qualquer sistema que não permita ao juiz nacional proceder a uma ponderação dos interesses em causa e distinguir entre a criminalização de uma pessoa em relação à qual se provou que agiu com fins humanitários ou por necessidade, exclusivamente no interesse dos seus familiares, designadamente dos seus filhos, e a de uma pessoa movida exclusivamente pela intenção delituosa de praticar precisamente o ato proibido pela lei e dele tirar proveito, viola o princípio da proporcionalidade. Assim, embora, no processo principal, a interessada tenha agido, com pleno conhecimento de causa, de uma forma manifestamente refletida e deliberada, ao usar passaportes falsos, este dolo não deve ocultar a eventual existência de um gesto desesperado e deve distinguir‑se, sem prejuízo das verificações que cabem ao juiz de reenvio, da conduta adotada por aquele que age no âmbito de uma rede ou de uma organização criminosa ou que põe em perigo a vida das pessoas em causa.

112. No presente caso, o órgão jurisdicional de reenvio alega que o artigo 12.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 286/1998, que prevê uma causa de isenção de responsabilidade penal a favor de atividades de assistência médica e humanitária prestadas em Itália a nacionais de países terceiros em situação de vulnerabilidade «que, de qualquer modo, já se encontrem no território do Estado», não é, por definição, aplicável à infração de auxílio à entrada irregular no território nacional. Em contrapartida, o Governo Italiano indica que este artigo, devido à referência feita no artigo 54.° do Código Penal italiano, que prevê uma imunidade em caso de estado de necessidade, permite não punir penalmente condutas cuja criminalização é contrária ao princípio da proporcionalidade enunciado no artigo 52.°, n.° 1, da Carta. Assim, se se provar, no termo do processo, que a interessada agiu com o objetivo de salvar a sua filha e a sua sobrinha de uma lesão grave e irreparável, será possível constatar o estado de necessidade e isentá‑la de sanção penal.

113. Atendendo a estes elementos, é ao órgão jurisdicional de reenvio que caberá, in fine, determinar, à luz de todas as circunstâncias de facto que envolvem a prática da infração e, em particular, da personalidade e dos motivos que presidiram aos atos do seu autor, se existem circunstâncias objetivas que possam ter justificado a prática desta infração, que, fora desse contexto, seria punível, e, se for caso disso, verificar se existem regras adequadas a garantir a isenção de responsabilidade penal ou a dispensa ou redução da pena prevista no artigo 12.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 286/1998, de modo que esta sanção seja adequada às exigências de ordem pública e corresponda ao estritamente necessário em relação à gravidade da infração cometida.

114. Por conseguinte, atendendo ao anteriormente exposto, considero que há que responder à segunda questão prejudicial que o princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas, consagrado no artigo 49.°, n.° 3, da Carta se opõe a um sistema que não permite ao juiz nacional, quando um processo penal for instaurado contra uma mãe de família, nacional de um país terceiro, que contribuiu intencionalmente para a entrada irregular no território nacional de dois menores, membros da sua família, usando documentos de identidade falsos, proceder a uma ponderação dos interesses em causa e distinguir entre a criminalização dos atos de uma pessoa em relação a quem ficou provado que agiu com fins humanitários ou por necessidade, no interesse exclusivo das menores, e a criminalização dos atos de uma pessoa que é movida exclusivamente pela intenção delituosa de praticar, com fins lucrativos, precisamente o ato proibido pela lei.

115. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a um exame concreto da proporcionalidade de uma legislação nacional que prevê, contra quem presta auxílio à entrada irregular no território nacional, a aplicação de uma pena privativa de liberdade de dois a seis anos e de uma sanção pecuniária no montante de 15 000 euros por cada pessoa em causa, atendendo, nomeadamente, à possibilidade de isentar de responsabilidade penal as pessoas em relação às quais for demonstrado que agiram desinteressadamente, por altruísmo, compaixão ou solidariedade, com fins humanitários ou em razão da existência de laços familiares, ou de adaptar o regime de sanções que lhes é aplicável.

V. Conclusão

116. Atendendo a todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Tribunale di Bologna (Tribunal de Primeira Instância de Bolonha) do seguinte modo:

1) O artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2002, relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares,

deve ser interpretado no sentido de que:

constitui uma infração o ato pelo qual uma mãe de família, nacional de um país terceiro, contribui intencionalmente para a entrada irregular no território de um Estado‑Membro de dois familiares seus, a sua filha e a sua sobrinha, ambas menores que estão à sua guarda, usando documentos de identidade falsos.

2) A análise da primeira questão prejudicial não revelou nenhum elemento suscetível de afetar a validade do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90, à luz do princípio da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas, consagrado no artigo 49.°, n.os 1 e 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

3) O princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas, consagrado no artigo 49.°, n.° 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia opõe‑se a um sistema que não permita ao juiz nacional, quando um processo penal for instaurado contra uma mãe de família, nacional de um país terceiro, que contribuiu intencionalmente para a entrada irregular no território nacional de duas menores, membros da sua família, usando documentos de identidade falsos, proceder a uma ponderação dos interesses em causa e distinguir entre a criminalização dos atos de uma pessoa em relação a quem ficou provado que agiu com fins humanitários ou por necessidade, no interesse exclusivo das menores, e a criminalização dos atos de uma pessoa que é movida exclusivamente pela intenção delituosa de praticar, com fins lucrativos, precisamente o ato proibido pela lei.

Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a um exame concreto da proporcionalidade de uma legislação nacional que prevê, contra quem preste auxílio à entrada irregular no território nacional, a aplicação de uma pena privativa de liberdade de dois a seis anos e de uma sanção pecuniária no montante de 15 000 euros por cada pessoa em causa, atendendo, nomeadamente, à possibilidade de isentar de responsabilidade penal as pessoas em relação às quais for demonstrado que agiram desinteressadamente, por altruísmo, compaixão ou solidariedade, com fins humanitários ou em razão da existência de laços familiares, ou de adaptar o regime de sanções que lhes é aplicável.

1 Língua original: francês.

i O nome do presente processo é um nome fictício. Não corresponde ao nome verdadeiro de nenhuma das partes no processo.

2 JO 2002, L 328, p. 17. A Comissão apresentou, em 28 de novembro de 2023, uma proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece regras mínimas para prevenir e combater o auxílio à entrada, ao trânsito e à permanência irregulares na União e que substitui a Diretiva 2002/90/CE do Conselho e a Decisão‑Quadro 2002/946/JAI do Conselho [COM(2023) 755 final].

3 V. Gabinete das Nações Unidas contra a Droga e o Crime (UNODC), Women in Migrant Smuggling; A Case‑law Analysis, 2019, p. 18. Desta análise decorre igualmente que, embora as mulheres possam estar envolvidas em redes de tráfico, o mais frequente é que contribuam para as deslocações ilícitas de pessoas que conhecem pessoalmente e com as quais mantêm vínculos pessoais estreitos, sem esperarem qualquer compensação de ordem financeira ou material (p. 22, n.os 3 e 4).

4 A seguir, «Carta».

5 V. Acórdão de 19 de outubro de 2023, G. ST. T. (Proporcionalidade da pena em caso de contrafação) (C‑655/21, EU:C:2023:791, n.° 65 e jurisprudência referida).

6 JO 2002, L 328, p. 1.

7 Ação Comum de 21 de dezembro de 1998, adotada pelo Conselho com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à incriminação da participação numa organização criminosa nos Estados‑Membros da União Europeia (JO 1998, L 351, p. 1).

8 Convenção que entrou em vigor em 22 de abril de 1954 [Recueil des traités des Nations unies, vol. 189, p. 150, n.° 2545 (1954)], conforme completada pelo Protocolo relativo ao Estatuto dos Refugiados, celebrado em Nova Iorque em 31 de janeiro de 1967, que entrou em vigor em 4 de outubro de 1967.

9 Suplemento Ordinário da GURI n.° 191, de 18 de agosto de 1998, conforme alterado pela legge n° 94 – Disposizioni in materia di sicurezza pubblica (Lei n.° 94, que estabelece disposições em matéria de segurança pública), de 15 de julho de 2009 (Suplemento Ordinário da GURI n.° 170, de 24 de julho de 2009), a seguir «Decreto Legislativo n.° 286/1998».

10 «may decide not to impose sanctions», na versão em língua inglesa, «può decidere di non adottare sanzioni» na versão em língua italiana.

11 Segundo Gérard Cornu, a criminalização é uma medida de política criminal que consiste no facto de a autoridade competente (em princípio, o poder legislativo), tipificar uma certa conduta como infração, determinando os elementos constitutivos da mesma e a pena aplicável [Cornu, G., Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 15.ª edição, 2024].

12 O legislador da União criminaliza efetivamente o auxílio prestado à imigração clandestina se esta se traduzir na entrada «no território de um Estado‑Membro», tendo o mesmo legislador indicado anteriormente, no segundo considerando da Diretiva 2002/90, que há que combater esse auxílio se o mesmo se traduzir na passagem irregular da fronteira «stricto sensu».

13 Por exemplo, o artigo 225‑5, n.° 1, do Código Penal francês define o crime de lenocínio como, nomeadamente, «quem, por qualquer forma [...], facilitar, fomentar ou favorecer a prostituição de outrem».

14 Na sua nota informativa intitulada «Lutter contre le trafic de migrants vers l’Union européenne, principaux instruments» (Lutar contra o tráfico de migrantes em direção à União Europeia, principais instrumentos), de abril de 2016, disponível no endereço Internet seguinte: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/581391/EPRS_BRI%282016 %29581391_FR.pdf, o Parlamento Europeu destaca que «[o] tráfico de migrantes é um problema complexo e o modus operandi dos traficantes é frequentemente muito flexível e dinâmico. É, pois, importante atacar este fenómeno, adotando uma abordagem global» (p. 14). V., também, Documento de trabalho dos serviços da Comissão, de 22 de março de 2017, relativo à avaliação REFIT do quadro jurídico da UE no que respeita à luta contra o auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares: pacote relativo aos passadores (Diretiva 2002/90/CE e Decisão‑Quadro 2002/946/JAI) [SWD(2017) 117 final], disponível, em língua inglesa, no endereço Internet seguinte: https://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC1001(01)&from=EN.

15 V. nota informativa do Parlamento Europeu referida na nota de pé de página 14 das presentes conclusões (p. 9), bem como Comissão Europeia, Direção‑Geral da Migração e dos Assuntos Internos, Étude sur le trafic illicite de migrants: Caractéristiques, réponses et coopération avec les pays tiers, synthèse générale (Estudo sobre o tráfico ilícito de migrantes, características, respostas e cooperação com países terceiros, síntese geral), setembro de 2015 (ponto 1.3.2).

16 O termo «intencionalmente» é traduzido indistintamente nas outras versões linguísticas da Diretiva 2002/90 pelos termos «intencionalmente», «deliberadamente» ou ainda «voluntariamente».

17 V. Documento de trabalho dos serviços da Comissão referido na nota de pé de página 14 das presentes conclusões (p. 9).

18 V. nota informativa do Parlamento Europeu referida na nota de pé de página 14 das presentes conclusões (p. 2, 6 e 14).

19 O sublinhado é meu.

20 V. Decisão 2001/87/CE do Conselho, de 8 de dezembro de 2000, relativa à assinatura, em nome da Comunidade Europeia, da Convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada transnacional e dos protocolos anexos relativos à luta contra o tráfico de pessoas, em especial das mulheres e das crianças, e ao tráfico de migrantes por via terrestre, aérea e marítima (JO 2001, L 30, p. 44); Decisão 2006/616/CE do Conselho, de 24 de julho de 2006, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia, do protocolo contra o tráfico ilícito de migrantes por via terrestre, marítima e aérea, adicional à Convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada transnacional nas matérias regidas pelo protocolo, na medida em que as disposições do protocolo sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação dos artigos 179.° e 181.º‑A do Tratado que institui a Comunidade Europeia (JO 2006, L 262, p. 24), e Decisão 2006/617/CE do Conselho, de 24 de julho de 2006, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia, do protocolo contra o tráfico ilícito de migrantes por via terrestre, marítima e aérea, adicional à Convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada transnacional nas matérias regidas pelo protocolo, na medida em que as disposições do protocolo sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação do título IV da parte III do Tratado que institui a Comunidade Europeia (JO 2006, L 262, p. 34).

21 V., também, quinto considerando da Diretiva 2002/90.

22 O artigo 1.°, n.° 3, desta Decisão‑Quadro, como os segundos considerandos da Diretiva 2002/90 e da referida Decisão‑Quadro, traduzem de forma clara e inequívoca a origem do pacote de medidas, adotado na sequência da descoberta macabra em Douvres (Grã‑Bretanha), em junho de 2000, dos cadáveres de 58 nacionais chineses, imigrantes clandestinos, num contentor selado de um camião com matrícula holandesa, tendo os Estados‑Membros encarregado a República Francesa, que exercia à data a presidência da União, de propor medidas destinadas a lutar contra este tipo de crimes e contra o rápido desenvolvimento das redes de imigração clandestina na União.

23 C‑83/12 PPU, EU:C:2012:202.

24 Acórdão de 10 de abril de 2012, Vo (C‑83/12 PPU, EU:C:2012:202, n.os 44 e 45). O sublinhado é meu.

25 Iniciativa da República Francesa tendo em vista a adoção da diretiva do Conselho relativa à definição do auxílio à entrada, à circulação e à permanência irregulares (JO 2000, C 253, p. 1).

26 V. Nota explicativa 10711/00, de 28 de julho de 2000, relativa a essa proposta. O artigo 4.° da referida proposta dispõe: «Cada Estado‑Membro pode não aplicar sanções pelas infrações a que se referem os artigos 1.° e 2.°, às pessoas que em relação a um estrangeiro que tenha beneficiado do auxílio referido [...]: [...] sejam seus ascendentes, descendentes, irmãos e irmãs, bem como cônjuges destes, [...] sejam seu cônjuge ou a pessoa com quem aquele vive notoriamente em situação marital.»

27 Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de junho de 1985, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa, relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns, assinada em Schengen, em 19 de junho de 1990 e que entrou em vigor em 26 de março de 1995 (JO 2000, L 239, p. 19), conforme alterada pelo Regulamento (UE) n.° 265/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de março de 2010 (JO 2010, L 85, p. 1), bem como pelo Regulamento (UE) n.° 610/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013 (JO 2013, L 182, p. 1).

28 V. relatório final A5‑0315/2000 do Parlamento Europeu, de 25 de outubro de 2000, sobre uma iniciativa da República Francesa tendo em vista a aprovação de uma diretiva do Conselho relativa à definição do auxílio à entrada, à circulação e à permanência irregulares (Alteração 8, relativa ao artigo 1.° desta iniciativa).

29 V., a este respeito, Acórdão de 4 de maio de 2023, Agenția Națională de Integritate (C‑40/21, EU:C:2023:367, n.os 33 e 34 e jurisprudência referida). No Acórdão de 6 de outubro de 2021, ECOTEX BULGARIA (C‑544/19, EU:C:2021:803, n.° 97 e jurisprudência referida), o Tribunal de Justiça sublinhou que «a severidade de uma sanção deve corresponder à gravidade da infração em causa, decorrendo esta exigência tanto do artigo 52.°, n.º°1, da Carta como do princípio da proporcionalidade das penas consagrado no seu artigo 49.°, n.° 3».

30 V., nomeadamente, Galli, F., e Weyembergh, A., Approximation of substantive criminal law in the EU – The way forward, Éditions de l’Université de Bruxelles, Bruxelas, 2013, e Zoumpoulakis, K., «The unresolved tension between the approximation of criminal norms in the EU and the question of national discretion: what is the role of minimum rules in EU criminal law?», Boom Strafblad, vol. 6, Boom uitgevers, Amesterdão, pp. 315 a 318.

31 V., neste sentido, n.° 1 da Comunicação da Comissão intitulada «Orientações da Comissão sobre a aplicação das regras da UE em matéria de definição e prevenção do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares» (JO 2020, C 323, p. 1). Na doutrina, v., nomeadamente, Weyembergh, A., «Le rapprochement des incriminations et des sanctions pénales, introduction», Revue internationale de droit pénal, vol. 77, Éres, Toulouse, n.os 1 e 2, 2006, pp. 185 a 192. Segundo esta autora, «[a]lém do défice democrático grave de que enfermam, os esforços de aproximação são igualmente afetados por uma falta de coerência e uma tendência a reagir casuisticamente aos acontecimentos. São também marcados por uma nítida orientação repressiva como exemplifica o recurso a definições alargadas de infrações preexistentes, o que é demonstrado pela definição do auxílio à entrada irregular. [...] Essas definições ou conceitos centrados na eficácia da luta contra as formas de criminalidade previstas, comportam o risco de aplicações abusivas e negligenciam as outras preocupações relativas à realização da justiça penal, em especial as exigências decorrentes da componente material do princípio da legalidade, princípio ao qual, no entanto, foi reconhecido o estatuto de direito fundamental» (p. 192).

32 V., nomeadamente, Acórdão de 5 de dezembro de 2017, M.A.S. e M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, n.os 51 a 56 e jurisprudência referida).

33 Assinada em Roma em 4 de novembro de 1950, a seguir, «CEDH». V., a este respeito, Acórdãos do TEDH de 15 de novembro de 1996, Cantoni c. França (CE:ECHR:1996:1115JUD001786291, § 29); de 7 de fevereiro de 2002, E.K. c. Turquia (CE:ECHR:2002:0207JUD002849695, § 51); de 29 de março de 2006, Achour c. França (CE:ECHR:2006:0329JUD006733501, § 41); e de 20 de setembro de 2011, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Rússia (CE:ECHR:2011:0920JUD001490204, §§ 567 a 570).

34 V. Acórdãos de 3 de maio de 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, EU:C:2007:261, n.os 49 e 50 e jurisprudência referida); de 5 de maio de 2022, BV (C‑570/20, EU:C:2022:348, n.° 38); e de 19 de outubro de 2023, G. ST. T. (Proporcionalidade da pena em caso de contrafação) (C‑655/21, EU:C:2023:791, n.os 49 e segs. e jurisprudência referida).

35 V. Peristeridou, C., «Chapter VI – Fragments of the Legality Principle in European Criminal Law», The Principle of Legality in European Criminal Law, Intersentia, Cambridge, 2015, pp. 177 a 220, em especial pp. 182 e 199.

36 V. Peristeridou, C., op. cit., p. 199.

37 V., nomeadamente, Kaiafa‑Gbandi, M., «Approximation of substantive criminal law provisions in the EU and fundamental principles of criminal law», em Galli, F., e Weyembergh, A., op. cit., em especial p. 103, bem como Peristeridou, C., op. cit., p. 199.

38 C‑308/06, EU:C:2008:312.

39 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de setembro de 2005, relativa à poluição por navios e à introdução de sanções em caso de infrações (JO 2005, L 255, p. 11; retificações no JO 2006, L 33, p. 87 e no JO 2006, L 105, p. 65).

40 Acórdão de 3 de junho de 2008, Intertanko e o. (C‑308/06, EU:C:2008:312, n.° 73).

41 Acórdão de 3 de junho de 2008, Intertanko e o. (C‑308/06, EU:C:2008:312, n.° 74).

42 V. Acórdão de 3 de junho de 2008, Intertanko e o. (C‑308/06, EU:C:2008:312, n.° 78).

43 V., nomeadamente, Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Vaditrans (C‑102/16, EU:C:2017:1012, n.° 56 e jurisprudência referida).

44 V. Zoumpoulakis, K., «Approximation of criminal sanctions in the European Union: A wild goose chase?» New Journal of European Criminal Law, vol. 13, n.°°3, Intersentia, Mortsel, 2022, pp. 333 a 345.

45 V., neste sentido, Peristeridou, C., «The principle of Lex certa in national law and European perspectives», em Klip, A., H., Substantive Criminal Law of the European Union, Maklu, Antuérpia, 2011, pp. 69 a 95, em especial p. 91. Wieczorek, I., «EU constitutional limits to the Europeanization of punishment: A case study on offenders’ rehabilitation», Maastricht Journal of European and Comparative Law, Sage Publications, Londres, 2018, n.° 6, pp. 655 a 671, em especial pp. 659 e 660.

46 V. Acórdão de 30 de abril de 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano (C‑178/22, EU:C:2024:371, n.° 45).

47 V. Weyembergh, A., «Le rapprochement des incriminations et des sanctions pénales, introduction», op. cit., segundo o qual a aproximação constituiria uma forma de integração jurídica mais completa do que a coordenação e a cooperação, por força das quais os direitos nacionais se mantêm idênticos, sendo, no entanto, menos exigente do que a unificação, que implicaria a substituição das regras nacionais preexistentes por uma nova regra de direito penal, o que corresponderia à hipótese de uma transferência de competências (p. 186).

48 V. TEDH de 15 de novembro de 1996, Cantoni c. França (CE:ECHR:1996:1115JUD001786291, §§ 31 e 32), relativo à definição legal do conceito de «medicamento» constante do artigo L. 511 do code de la santé publique (Código da Saúde Pública francês) em vigor àquela data.

49 Rebut, D., «Le principe de la légalité des délits et des peines», Libertés et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 2005, pp. 595 a 610, em especial ponto 753.

50 V., a título de exemplo, Acórdão de 30 de abril de 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano (C‑178/22, EU:C:2024:371, n.° 49 e jurisprudência referida).

51 V. Acórdão de 3 de junho de 2008, Intertanko e o. (C‑308/06, EU:C:2008:312, n.° 71 e jurisprudência referida).

52 V. Acórdãos de 28 de março de 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, n.° 167 e jurisprudência referida), e de 5 de maio de 2022, BV (C‑570/20, EU:C:2022:348, n.° 41).

53 C‑178/22, EU:C:2024:371.

54 V. Acórdão de 30 de abril de 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano (C‑178/22, EU:C:2024:371, n.° 45).

55 V. Acórdão de 6 de outubro de 2021, ECOTEX BULGARIA (C‑544/19, EU:C:2021:803, n.° 98 e jurisprudência referida).

56 V. Acórdão de 26 de janeiro de 2021, Hessischer Rundfunk (C‑422/19 e C‑423/19, EU:C:2021:63, n.° 70).

57 V., a este respeito, Acórdãos de 2 de março de 2023, PrivatBank e o. (C‑78/21, EU:C:2023:137, n.° 72 e jurisprudência referida), e de 29 de julho de 2024, BP France (C‑624/22, EU:C:2024:640, n.° 73 e jurisprudência referida).

58 Isto distingue o artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2002/90 do artigo 117.° da lei canadiana relativa à imigração e à proteção dos refugiados, que foi rejeitado pela Cour suprême du Canada (Supremo Tribunal do Canadá) no Acórdão de 27 de novembro de 2015, R. c. Appulonappa. Com efeito, uma vez que esta lei tinha por objetivo lutar contra o tráfico de seres humanos decorrente do crime transfronteiriço organizado, aquele Supremo Tribunal declarou que, ao criminalizar o ato de promover, auxiliar ou incentivar a entrada não autorizada de nacionais de um país terceiro, mesmo quando esse ato se destine a prestar assistência mútua, auxiliar um familiar ou tenha fins humanitários, viola o princípio da proporcionalidade (n.os 70, 72 a 74, 77 e 84).

59 Esta disposição deve, em meu entender, ser aproximada das que, nos códigos penais nacionais, definem em termos gerais, os crimes e delitos, antes de serem especificados o respetivo alcance, as regras de constituição da responsabilidade, as circunstâncias atenuantes ou agravantes, as causas de justificação e as sanções (por exemplo, o artigo 221‑1 do código penal francês que criminaliza «[o] facto de causar voluntariamente a morte de outrem» ou o artigo 311‑1 deste código que criminaliza «a subtração fraudulenta de coisa móvel alheia»).

60 Em especial, os Estados‑Membros são obrigados a não agir de forma a criar obstáculos à entrada no território dos requerentes de proteção internacional (v. artigo 6.° da Decisão‑Quadro 2002/946). No Acórdão de 16 de novembro de 2021, Comissão/Hungria (Criminalização da assistência prestada aos requerentes de asilo) (C‑821/19, EU:C:2021:930, n.° 136 e jurisprudência referida), o Tribunal de Justiça recordou que o nacional de um país terceiro ou apátrida tem o direito de formular um pedido de proteção internacional no território de um Estado‑Membro, incluindo nas suas fronteiras ou nas suas zonas de trânsito, mesmo que se encontre em situação irregular nesse território. Este direito deve ser‑lhe reconhecido, independentemente das hipóteses de sucesso desse pedido.

61 V. Relatório do Comité Misto a Nível do Comité do artigo 36.°, de 3 e 4 de maio de 2001, ao Comité Misto a Nível de Embaixadores (documento 8632/01), p. 3.

62 V., também, relatório elaborado em 2014 pela Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia (FRA), «Criminalisation of migrants in an irregular situation and of persons engaging with them», em especial p. 16: «[d]evem ser previstas orientações práticas para auxiliar os Estados‑Membros a aplicar a diretiva respeitando os direitos fundamentais. Essas orientações devem prever expressamente a isenção de sanção para o auxílio humanitário à entrada (salvamento no mar e assistência aos refugiados para serem colocados em segurança), bem como para a assistência humanitária sem fins lucrativos (por exemplo, alimentação, alojamento, cuidados médicos, aconselhamento jurídico) aos migrantes em situação irregular» (tradução livre).

63 De acordo com jurisprudência constante, estes últimos estão obrigados a exercer as suas competências no respeito do direito da União e do seus princípios gerais e, como decorre do artigo 3.° da Diretiva 2002/90, no respeito do princípio da proporcionalidade (v. Acórdão de 6 de outubro de 2021, ECOTEX BULGARIA (C‑544/19, EU:C:2021:803, n.° 84 e jurisprudência referida).

64 V., quanto ao artigo 20.° da Diretiva 2014/67/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, respeitante à execução da Diretiva 96/71/CE relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços e que altera o Regulamento (UE) n.° 1024/2012 relativo à cooperação administrativa através do Sistema de Informação do Mercado Interno («Regulamento IMI») (JO 2014, L 159, p. 11), Acórdão de 8 de março de 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg‑Fürstenfeld (Efeito direto) (C‑205/20, EU:C:2022:168, n.os 16 a 32).

65 Nos termos de jurisprudência constante, ainda que uma diretiva confira aos Estados‑Membros uma certa margem de apreciação na adoção das modalidades da sua aplicação, pode considerar‑se que uma disposição dessa diretiva tem caráter incondicional e preciso quando impõe aos Estados‑Membros, em termos inequívocos, uma obrigação de resultado precisa, que não está subordinada a nenhuma condição relativa à aplicação da regra nela enunciada [v. Acórdão de 8 de março de 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg‑Fürstenfeld (Efeito direto) (C‑205/20, EU:C:2022:168, n.º 19)].

66 V., por analogia, Acórdão de 8 de março de 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg‑Fürstenfeld (Efeito direto) (C‑205/20, EU:C:2022:168, n.os 23 e 24).

67 Segundo o Tribunal de Justiça, uma interpretação segundo a qual a necessidade de transposição da exigência de proporcionalidade das sanções prevista na diretiva em causa é suscetível de lhe retirar o seu caráter incondicional equivaleria a impedir os particulares em causa de, sendo caso disso, invocarem a proibição de adoção de sanções desproporcionadas que esta exigência impõe. Ora, seria incompatível com o caráter vinculativo, que o artigo 288.° TFUE reconhece à diretiva, excluir, por princípio, que tal proibição possa ser invocada pelas pessoas em causa [v. Acórdão de 8 de março de 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg‑Fürstenfeld (Efeito direto) (C‑205/20, EU:C:2022:168, n.os 25 e 26)].

68 Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um Estado‑Membro aplica o direito da União, na aceção do artigo 51.°, n.° 1, da Carta, quando cumpre uma obrigação, enunciada numa disposição do direito da União, de prever sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas contra as pessoas responsáveis pelas infrações visadas por esta norma [v. Acórdão de 19 de outubro de 2023, G. ST. T. (Proporcionalidade da pena em caso de contrafação) (C‑655/21, EU:C:2023:791, n.° 43 e jurisprudência referida)].

69 V. Acórdão de 19 de outubro de 2023, G. ST. T. (Proporcionalidade da pena em caso de contrafação) (C‑655/21, EU:C:2023:791, n.° 65 e jurisprudência referida).

70 V. Acórdão de 4 de outubro de 2018, Link Logistik N&N (C‑384/17, EU:C:2018:810, n.° 45).

71 V. De Bondt, W., «The Missing Link between “Necessity” and “Approximation of Criminal Sanctions” in the EU», European Criminal Law Review, Beck, Munique, 2014, n.° 4, pp. 147 a 168

72 V. Acórdão de 19 de outubro de 2023, G. ST. T. (Proporcionalidade da pena em caso de contrafação) (C‑655/21, EU:C:2023:791, n.° 68 e jurisprudência referida).

73 Devo recordar que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, quando um Estado‑Membro ultrapassa o seu poder de apreciação ao adotar uma legislação nacional que prevê sanções desproporcionadas em caso de infração às disposições nacionais adotadas por força de uma diretiva, a pessoa em causa deve poder invocar diretamente a exigência de proporcionalidade das sanções enunciada nessa diretiva contra essa regulamentação [v. Acórdão de 8 de março de 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg‑Fürstenfeld (Efeito direto) (C‑205/20, EU:C:2022:168, n.° 30 e jurisprudência referida)].

74 V., neste sentido, Acórdãos de 20 de março de 2018, Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197, n.° 55), e de 5 de maio de 2022, BV (C‑570/20, EU:C:2022:348, n.° 50).

75 V. Acórdão de 20 de março de 2018, Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197, n.° 58).

76 Uma vez demonstrado que o auxílio foi prestado exclusivamente no interesse de familiares, designadamente de filhos, alguns países reconhecem que se trata, por natureza, de um ato humanitário, exigindo a não criminalização do ato, ao passo que, para outros, a existência de laços familiares não impede de reconhecer a culpa da mãe de família (v. análise do UNODC referida na nota de pé de página 3 das presentes conclusões, p. 19).