Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-456/18

1.

O presente recurso do acórdão do Tribunal Geral ( 2 ) dá ao Tribunal de Justiça a possibilidade de se debruçar sobre a proteção jurídica, em separado, contra uma injunção de suspensão provisória num procedimento de investigação de auxílios de Estado. Através de tal injunção, a Hungria foi expressamente proibida de continuar a executar dois auxílios de Estado até à conclusão do procedimento de investigação.

2.

É certo que o artigo 108.o n.o 3, TFUE estabelece, desde logo, que o início do procedimento de investigação impede que os Estados‑Membros ponham em execução a medida de auxílio em causa. No entanto, se o Estado‑Membro o fizer, uma injunção de suspensão provisória permite à Comissão propor uma ação de incumprimento simplificada. A Comissão, por ter manifestamente suspeitas em relação à Hungria, adotou a suspensão provisória e simultaneamente a decisão de dar início ao procedimento de investigação. Todavia, na respetiva fundamentação, a Comissão baseia‑se essencialmente apenas na existência e na extensão dos auxílios.

3.

Há que salientar que a investigação da Comissão se refere a duas leis em matéria fiscal (em sentido amplo) cuja natureza de auxílio resulta, a título principal, da taxa progressiva. Ainda não está esclarecido e continua a ser controvertido se se pode considerar que esse facto é efetivamente constitutivo de um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.o TFUE ( 3 ) No entanto, a Hungria não impugnou posteriormente quanto ao mérito a decisão final da Comissão (no que respeita à natureza de auxílios de Estado das duas leis), continuando a impugnar em separado unicamente as injunções de suspensão provisória. No entender da Hungria, estas injunções foram adotadas com base erros de apreciação e não estão suficientemente fundamentadas.

4.

No entanto, chamado a pronunciar‑se em primeira instância, o Tribunal Geral sustentou um entendimento diferente, pelo que o Tribunal de Justiça deve, no presente recurso, decidir se o Tribunal Geral teve razão em não pôr em causa as injunções de suspensão provisória que, entretanto, ficaram desprovidas de objeto.

5.

O processo relativo aos auxílios de Estado rege‑se pelo Capítulo III do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, que estabelece as regras de execução do artigo 108.o TFUE ( 4 ) (a seguir «Regulamento n.o 659/1999»).

6.

O seu artigo 11.o ( 5 ) dispõe:

«1. Depois de ter dado ao Estado‑Membro em causa a possibilidade de apresentar as suas observações, a Comissão pode tomar uma decisão em que ordena ao Estado‑Membro a suspensão de qualquer auxílio ilegal até que a Comissão tome uma decisão quanto à sua compatibilidade com o mercado interno (“injunção de suspensão”).

2. Depois de ter dado ao Estado‑Membro em causa a possibilidade de apresentar as suas observações, a Comissão pode tomar uma decisão em que ordena ao Estado‑Membro que recupere provisoriamente qualquer auxílio ilegal até que a Comissão tome uma decisão quanto à sua compatibilidade com o mercado interno (“injunção de recuperação”), desde que se encontrem preenchidos todos os seguintes critérios:

[…]»

7.

O artigo 12.o do Regulamento n.o 659/1999 permite à Comissão, em caso de violação de injunções de suspensão, instaurar, sem procedimento prévio, no Tribunal de Justiça da União Europeia um processo por violação do Tratado, ao abrigo do artigo 258.o TFUE:

«Se um Estado‑Membro não der cumprimento a uma injunção de suspensão ou de recuperação, a Comissão pode, ao mesmo tempo que procede ao exame de fundo do caso com base nas informações disponíveis, recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias para que este declare que esse incumprimento constitui uma violação do Tratado.»

8.

A Comissão, no caso de auxílios não notificados, encerra o procedimento formal de investigação através de uma decisão nos termos do artigo 13.o, n.o 1, conjugado com o artigo 7.o do Regulamento n.o 659/1999. No artigo 7.o, n.o 5 está prevista a proibição de auxílios, designada «decisão negativa»:

«Quando a Comissão considerar que o auxílio notificado é incompatível com o mercado comum, decidirá que o mesmo não pode ser executado […]»

9.

Em 2014, a Hungria adotou, por um lado, a Lei XCIV, relativa à contribuição de saúde das empresas da indústria do tabaco e, por outro, alterou a Lei XLVI de 2008, relativa à cadeia alimentar, e à fiscalização desta.

10.

Com as duas medidas legislativas, a Hungria instituiu, para as empresas em causa, estruturas de contribuições progressivas que entraram em vigor no início de 2015.

11.

A Hungria não notificou estas medidas à Comissão. A Comissão informou então a Hungria de que as disposições das Leis XLVI e XCIV podiam, em seu entender, constituir auxílios de Estado incompatíveis com o mercado interno. Em ambos os documentos escritos, a Comissão ameaçou adotar injunções de suspensão na aceção do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, pedindo à Hungria que apresentasse as suas observações a este respeito. A Hungria ignorou este pedido.

12.

Em 15 de julho de 2015, a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação nos termos do artigo 108.o, n.o 2, TFUE ( 6 ).

13.

Simultaneamente, a Comissão adotou injunções de suspensão nos dois procedimentos. Na respetiva fundamentação, declarou, em primeiro lugar, que a Hungria não tinha apresentado observações relativamente à ameaça de injunções de suspensão e tinha sustentado que as medidas controvertidas não constituíam auxílios de Estado. Em segundo lugar, a Hungria continuava a conceder os auxílios ilegais. Em terceiro lugar, o caráter acentuadamente progressivo das contribuições baseadas no volume de negócios tinha efeitos potencialmente significativos na situação da concorrência no mercado ( 7 ).

14.

A Hungria interpôs, no prazo legal, recurso das injunções de suspensão.

15.

Em 4 de julho de 2016, a Comissão decidiu, em conformidade com o artigo 13.o, n.o 1, conjugado com o artigo 7.o, n.o 5, do Regulamento n.o 659/1999, que as medidas controvertidas constituíam auxílios de Estado incompatíveis s com o mercado interno na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, que foram executadas em violação do artigo 108.o, n.o 3, TFUE ( 8 ). As duas decisões negativas tornaram‑se definitivas.

16.

Através do acórdão recorrido, de 25 de abril de 2018, o Tribunal Geral negou provimento aos recursos interpostos pela Hungria das injunções de suspensão. O acórdão foi notificado à Hungria em 2 de maio de 2018.

17.

Em 12 de julho de 2018, a Hungria interpôs o presente recurso do acórdão do Tribunal Geral, pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

18.

Por Despacho de 15 de outubro de 2018, o presidente do Tribunal de Justiça admitiu a intervenção da República da Polónia em apoio da Hungria ( 9 ).

19.

A Comissão pede,

20.

Apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça a Hungria, a Polónia e a Comissão e, em 26 de setembro de 2019, foram ouvidas em alegações sobre o recurso.

21.

A Comissão entende que o recurso é inadmissível porque a petição de recurso não é clara. Em particular, não resulta claramente da petição quais os pontos do acórdão que a Hungria impugna. Além disso, a Hungria repete, em substância, os fundamentos e argumentos já apresentados no processo em primeira instância e, frequentemente, contesta as decisões controvertidas da Comissão e não o acórdão recorrido.

22.

Segundo jurisprudência constante, não respeita as exigências de fundamentação resultantes do artigo 168.o, n.o 1, alínea d), e do artigo 169.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça um recurso que se limita a repetir os fundamentos e os argumentos já alegados no Tribunal Geral. Contudo, quando um recorrente contesta a interpretação ou a aplicação do direito da União feitas pelo Tribunal Geral, as questões jurídicas analisadas em primeira instância podem ser novamente discutidas no recurso ( 10 ).

23.

No caso em apreço, contrariamente ao que alega a Comissão, o recurso não constitui uma mera reprodução dos elementos já apresentados em primeira instância. Com efeito, a Hungria contesta a fundamentação do acórdão recorrido, que critica, em especial, quer no que respeita ao exercício do poder de apreciação da Comissão ao emitir as injunções de suspensão quer quanto ao seu dever de fundamentação. Isto basta para que o recurso possa ser declarado admissível.

24.

No âmbito de um recurso de decisão do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça conhece oficiosamente da admissibilidade das ações intentadas no Tribunal Geral ( 11 ).

25.

Por conseguinte, antes de proceder à análise do recurso quanto ao mérito, proponho‑me analisar a admissibilidade dos recursos interpostos pela Hungria no Tribunal Geral. Com efeito, se os pedidos fossem inadmissíveis, a negação de provimento decidido pelo Tribunal Geral não padeceria de erro e o recurso interposto pela Hungria para o Tribunal de Justiça careceria de fundamento.

26.

Os recursos interpostos das injunções de suspensão provisória poderiam ser inadmissíveis pelo facto de as decisões negativas se terem tornado entretanto definitivas.

27.

Porém, no entender do Tribunal Geral, os recursos são admissíveis. Não está em causa a extinção do objeto do recurso (v., a este respeito, alínea a), infra) nem a extinção do interesse em agir da recorrente (v., a este respeito, a alínea b), infra). O Tribunal Geral justifica este entendimento no n.o 49 do acórdão recorrido, afirmando que a questão da extinção do objeto do recurso se confunde, na realidade, com a questão da extinção do interesse em agir do recorrente.

28.

Quanto à admissibilidade dos recursos, há que concordar com o Tribunal Geral no que respeita ao resultado mas não no que respeita à fundamentação.

29.

Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o objeto do litígio deve perdurar até à prolação da decisão jurisdicional, sob pena de não se conhecer do mérito da causa ( 12 ).

30.

É certo que esta jurisprudência diz respeito, ao que parece, exclusivamente a recursos interpostos por particulares ao abrigo do artigo 263.o, n.o 4, TFUE, ao passo que, no caso vertente, a Hungria interpõe recurso ao abrigo do artigo 263.o, n.o 2, TFUE. Embora o Tribunal Geral tenha razão ao afirmar que os Estados‑Membros, como recorrentes privilegiados na aceção do artigo 263.o, n.o 2, TFUE, não têm de demonstrar nenhum interesse em agir, não resulta desse facto que um Estado‑Membro per se possa interpor recurso de atos cujos efeitos jurídicos se extinguiram. Contrariamente ao entendimento do Tribunal Geral, a extinção do interesse em agir não se confunde com a extinção do objeto do recurso. O facto de um recorrente privilegiado não ter de respeitar os requisitos especiais de um recurso nos termos do artigo 263.o, n.o 4, TFUE não significa que possa submeter ao Tribunal de Justiça litígios que provavelmente são de natureza meramente hipotética ( 13 ).

31.

A proibição de execução decorrente das injunções de suspensão extinguiu‑se no momento em que as decisões negativas se tornaram definitivas. Com efeito, a partir da adoção das decisões negativas, e independentemente das injunções de suspensão, a Hungria não pode executar as medidas.

32.

Também a possibilidade de interpor recurso simplificado de que dispõe a Comissão relativamente à injunção de suspensão em conformidade com o artigo 12.o do Regulamento n.o 659/1999 se extinguiu. Com efeito, no momento em que as decisões negativas se tornaram definitivas, essa possibilidade foi substituída pela ação de incumprimento simplificada, de igual natureza, prevista no artigo 108.o, n.o 2, segundo parágrafo, TFUE ( 14 ).

33.

Em conclusão, uma injunção de suspensão com base no artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999 só produz efeitos autónomos até à adoção da decisão negativa (neste caso, em 2016). A partir dessa altura, a injunção de suspensão deixa de produzir quaisquer efeitos jurídicos autónomos, pelo que não que conhecer do mérito, no litígio iniciado com o recurso interposto em 2015.

34.

Porém, excecionalmente, no caso vertente, o interesse da Hungria na anulação das injunções de suspensão impugnadas mantém‑se.

35.

É indiferente, a este propósito, que, no caso vertente, a Hungria tenha permitido que as decisões negativas se tenham tornado definitivas. Mesmo que a injunção de suspensão e a decisão negativa estejam estreitamente ligadas, a impugnação da decisão negativa não é um pressuposto para que possa ser apreciado o interesse na anulação da injunção de suspensão desprovida de objeto. As duas decisões da Comissão têm objetos diferentes.

36.

Num recurso interposto de uma decisão negativa, o Tribunal Geral examina se uma medida de um Estado‑Membro constitui um auxílio de Estado proibido pelo artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Porém, no caso em apreço, o que está em causa são os poderes, com caráter provisório, da Comissão antes da adoção de decisões finais. Esses poderes estão sujeitos a outros requisitos. O facto de a Hungria não impugnar a decisão negativa não é, a este respeito, contraditório. Por essa razão, não deixou de existir o interesse da Hungria numa apreciação em separado da injunção de suspensão depois da extinção desta.

37.

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um recorrente pode em certos casos manter um interesse na anulação do ato impugnado. Isto permite‑lhe evitar que o autor do ato em questão repita o ato ilegal. A subsistência desse interesse pressupõe que essa ilegalidade seja suscetível de se repetir no futuro, independentemente das circunstâncias particulares do processo em causa ( 15 ).

38.

É verdade que a Comissão reconheceu na audiência que raramente adota injunções de suspensão e a Hungria não alegou que a Comissão, em outros procedimentos concretos de auxílios, ameaçou aplicar injunções de suspensão.

39.

Todavia, o controlo dos auxílios é muito amplo e implica um elevado número de procedimentos da Comissão. Além disso, não se pode afirmar que a Comissão tenha submetido a sua prática em matéria de injunções de suspensão a orientações determinadas. Por isso, é muito difícil antever quando, como e em que circunstâncias a Comissão exerce esta competência.

40.

Além disso, os Estados‑Membros, enquanto recorrentes privilegiados, têm, em princípio, um interesse legítimo acrescido na fiscalização jurisdicional da legalidade dos atos das instituições. O recente despacho do Tribunal de Justiça ( 16 ), referido na nota 13, supra, a tal não se opõe. Nesse despacho, o Tribunal de Justiça considerou que o interesse da Hungria não subsistia. Porém, a extinção consistia, nesse caso, em que a Hungria tinha alterado as medidas que a Comissão tinha proibido como auxílios de Estado. Esta é uma situação diferente da do caso em apreço. Com efeito, o que aqui está em discussão são os poderes da Comissão no procedimento formal de investigação. De outro modo, estaria vedada aos Estados‑Membros a proteção jurisdicional oponível a injunções de suspensão enquanto medidas provisórias.

41.

Por último, a Hungria, a Polónia e a Comissão expressaram unanimemente o seu interesse, por razões de segurança jurídica, na fiscalização jurisdicional das injunções de suspensão ( 17 ).

42.

Por conseguinte, o caso em apreço não é um litígio de natureza hipotética. Pelo contrário, há um risco suficiente de repetição que justifica a subsistência do interesse na fiscalização jurisdicional das injunções de suspensão desprovidas de objeto.

43.

Os recursos interpostos no Tribunal Geral eram, por conseguinte, admissíveis.

44.

A Hungria invoca três fundamentos de recurso. Com o primeiro fundamento de recurso, alega que o Tribunal Geral, por um lado, interpretou erradamente os requisitos para a adoção de injunções de suspensão com base no artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999 e, por outro, não fiscalizou suficientemente o exercício do poder de apreciação de que a Comissão dispõe. No segundo fundamento de recurso, alega que o Tribunal Geral incorreu em erro ao rejeitar as alegações da Hungria. O terceiro fundamento de recurso refere‑se ao dever de fundamentação da Comissão.

45.

O segundo fundamento de recurso pode, desde já, ser julgado manifestamente improcedente. Com este fundamento, a Hungria censura o Tribunal Geral por este, nos n.os 53 a 57 do acórdão recorrido, ter considerado extemporâneas e, por conseguinte, inadmissíveis na aceção do artigo 84.o do Regulamento de Processo do Tribunal Geral as alegações da Hungria na audiência, segundo as quais a Comissão identificou erradamente o quadro de referência das medidas controvertidas da Hungria. No entanto, o Tribunal Geral não incorreu em erro ao declarar que a imputação à Comissão de uma violação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE constituía um fundamento novo inadmissível, uma vez que as alegações da Hungria na petição de recurso apenas se tinham dirigido contra as injunções impugnadas.

46.

Com a primeira parte do primeiro fundamento de recurso, a Hungria alega que o Tribunal Geral interpretou erradamente os requisitos para a adoção de injunções de suspensão ao abrigo do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999.

47.

A Hungria sustenta que o Tribunal Geral aplicou erradamente a jurisprudência relativa ao artigo 108.o, n.o 3, TFUE, que se refere à repartição de competências entre os órgãos jurisdicionais nacionais e a Comissão.

48.

Esta alegação baseia‑se num entendimento errado do acórdão recorrido. Foi acertadamente que, no n.o 68 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral, pelo contrário, invocou a jurisprudência relativa ao artigo 108.o, n.o 3, TFUE ( 18 ), segundo a qual os poderes dos órgãos jurisdicionais nacionais ficam limitados quando a Comissão considera que há uma violação da obrigação de notificação e inicia o procedimento formal de investigação.

49.

Além disso, as afirmações do Tribunal Geral criticadas pela Hungria, relativas ao «principal efeito jurídico» (n.o 33 do acórdão recorrido) ou «essencialmente o mesmo efeito jurídico» (n.o 99 do acórdão recorrido) do início do procedimento formal de investigação e das injunções de suspensão não têm qualquer efeito sobre o resultado do litígio. Com efeito, estas descrições dos efeitos jurídicos em nada alteram a existência destes. Por isso, não são determinantes para a decisão, uma vez que não podem proporcionar nenhum benefício à Hungria ( 19 ). Assim, a argumentação da Hungria é inoperante.

50.

Por conseguinte, o Tribunal Geral não ignorou os efeitos do artigo 108.o, n.o 3, TFUE, no âmbito do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999.

51.

No que diz respeito à interpretação do artigo 11.o do Regulamento n.o 659/1999, a Hungria critica o n.o 73 do acórdão recorrido. Neste número, o Tribunal Geral considerou que o facto de submeter a adoção da injunção de suspensão a condições materiais suplementares enfraqueceria a eficácia do controlo dos auxílios. No entender da Hungria, dificilmente se pode conciliar esta afirmação com a jurisprudência. Segundo esta última, a Comissão não é obrigada a adotar automaticamente injunções de suspensão quando os auxílios não foram notificados em conformidade com o artigo 108.o, n.o 3, primeiro período, TFUE ( 20 ).

52.

Contudo, as considerações do Tribunal Geral nos n.os 73 e 112 do acórdão recorrido não permitem deduzir que a Comissão é obrigada a adotar automaticamente injunções de suspensão. Pelo contrário, a Comissão tem o poder («pode») de adotar injunções de suspensão. O exercício ou não desse poder faz parte do seu poder de apreciação.

53.

Além disso, o Tribunal Geral também interpretou corretamente o artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, ao afirmar, no n.o 70 do acórdão recorrido, que os requisitos previstos no artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999 se limitam a um requisito material e a um requisito processual. O requisito processual consiste em a Comissão dever dar ao Estado‑Membro em causa a possibilidade de apresentar as suas observações. O requisito material consiste em a Comissão dever qualificar provisoriamente a medida nacional em causa como auxílio de Estado ilegal.

54.

O Tribunal Geral considerou ainda com razão, no n.o 72 do acórdão recorrido, que os requisitos suplementares para a adoção de uma injunção de recuperação na aceção do artigo 11.o, n.o 2, do Regulamento n.o 659/1999 não são aplicáveis à adoção de uma injunção de suspensão na aceção do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999.

55.

É o que resulta, a contrario, do n.o 2, em comparação com o n.o 1 daquele artigo, que precisamente não exige nenhuns requisitos suplementares. De outro modo, seria posta em causa a decisão do legislador do regulamento de apenas submeter a requisitos suplementares a adoção de injunções provisórias de recuperação na aceção do artigo 11.o, n.o 2, do Regulamento n.o 659/1999.

56.

Também o sentido e a finalidade do artigo 11.o do Regulamento n.o 659/1999 indicam que a Comissão só tem de respeitar requisitos suplementares na adoção de injunções provisórias de recuperação. Com efeito, as injunções de recuperação produzem efeitos para o passado. Pelo contrário, uma injunção de suspensão produz efeitos para o futuro. No que respeita à proibição, de qualquer modo prevista artigo 108.o, n.o 3, terceiro período, TFUE, de executar a medida, o efeito jurídico do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999 consiste, antes de mais, na possibilidade de ação simplificada da Comissão contra o Estado‑Membro ao abrigo do artigo 12.o Esta ação é uma variante da ação por incumprimento ( 21 ), que faculta à Comissão um processo simplificado de ação de incumprimento a fim de responder de maneira rápida e eficaz a um risco elevado de violação do Tratado por um Estado‑Membro.

57.

É certo que a Hungria salienta que o Tribunal Geral incorreu em erro ao considerar, nos n.os 59 a 87 do acórdão recorrido, que estes requisitos estavam efetivamente cumpridos, desvirtuando os factos ou os elementos de prova. A esse respeito, a Hungria refere‑se principalmente de modo abstrato aos conceitos de vantagem e seletividade. Porém, trata‑se de uma alegação que peca por não indicar concretamente em que consiste o desvirtuamento pelo Tribunal Geral. Por conseguinte, esta afirmação da Hungria é irrelevante.

58.

Em conclusão, o Tribunal Geral determinou assim acertadamente os requisitos do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, pelo que a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.

59.

Na segunda parte do primeiro fundamento, a Hungria e a Polónia questionam a fiscalização feita pelo Tribunal Geral do poder de apreciação da Comissão.

60.

A Hungria sustenta erradamente que o Tribunal Geral reconheceu à Comissão um poder de apreciação ilimitado. No entanto, o Tribunal Geral considerou com razão, nos n.os 86 e 94 do acórdão recorrido, que as instituições da União estão sujeitas à fiscalização jurisdicional da conformidade dos seus atos, os quais incluem também a adoção de injunções de suspensão, com os tratados e com os princípios gerais de direito ( 22 ).

61.

A Hungria e a Polónia alegam ainda que o Tribunal Geral, de qualquer modo, apreciou o poder de apreciação da Comissão de modo errado, porque concluiu que as injunções de suspensão respeitavam o princípio geral proporcionalidade.

62.

A este respeito, a Hungria e a Polónia alegam que era possível à Comissão, como medida mais moderada do que as injunções de suspensão por força do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, dar ao início do procedimento formal de investigação e que o Tribunal Geral não teve esse facto em conta.

63.

No entanto, o Tribunal Geral afirmou com razão, no n.o 29 do acórdão recorrido, que os próprios Estados‑Membros são obrigados a retirar da decisão de dar início ao procedimento formal de investigação a consequência de suspenderem a execução de uma medida nacional, ao passo que as injunções de suspensão por força do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, são diretamente — e inequivocamente — vinculativas ( 23 ).

64.

Neste contexto, limitar‑se à decisão de dar início ao procedimento formal de investigação poderia certamente constituir uma medida mais moderada do que a adoção de uma injunção de suspensão. Porém, isso implicaria negar à Comissão a possibilidade de, se necessário, intentar diretamente uma ação no Tribunal de Justiça e de, desse modo, fazer cumprir a proibição de execução das medidas. Deste modo, não agiria de modo tão eficaz. Além disso, se fosse acolhida a argumentação da Hungria e da Polónia, as injunções de suspensão seriam sempre desproporcionadas se a Comissão as adotasse simultaneamente com o início do procedimento formal de investigação.

65.

Por conseguinte, a adoção das injunções de suspensão era necessária não obstante o início do procedimento formal de investigação.

66.

Além disso, a Polónia sustenta que o Tribunal Geral ignorou que, no caso vertente, eram necessárias circunstâncias especiais para efeito da razoabilidade da adoção das injunções de suspensão no domínio do direito fiscal.

67.

Porém, contrariamente ao que a Polónia sustenta, essas circunstâncias especiais não eram necessárias, mesmo no domínio do direito fiscal, para adotar injunções de suspensão.

68.

É certo que a Comissão, quando examina se existem auxílios sob a forma de normas fiscais gerais, deve ter em conta a autonomia fiscal dos Estados‑Membros. Isto conduz, em meu entender, a um exame modificado da vantagem seletiva ( 24 ). Porém, se, com base nesse exame modificado, a Comissão concluir provisoriamente que pode existir um auxílio de Estado ilegal, poderá igualmente adotar injunções de suspensão provisórias com base no artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999.

69.

Isto é válido independentemente de a medida em questão constituir efetivamente, no final, um auxílio de Estado ( 25 ). A Comissão não deve simplesmente não adotar injunção de suspensão alguma quando não existe manifestamente nenhum auxílio. Apesar de ainda não ser claro se uma estrutura de taxas progressivas pode constituir uma vantagem seletiva ( 26 ), não está manifestamente excluído que exista um auxílio. Acresce que a Hungria não impugnou as decisões negativas da Comissão e estas tornaram‑se entretanto definitivas. Por isso, está, neste caso, estabelecido que as medidas controvertidas constituem auxílios incompatíveis com o mercado interno.

70.

No entanto, no exercício do seu poder de apreciação para adotar injunções de suspensão, a Comissão deve ter em conta o sentido e finalidade específicos destas. Como, acertadamente, o Tribunal Geral afirma no n.o 32 do acórdão recorrido, esse sentido e finalidade consistem no facto de a Comissão poder recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do artigo 12.o do Regulamento n.o 659/1999. Deste modo, a Comissão pode lutar efetivamente contra o risco acrescido de violação do Tratado (v., a este respeito, n.o 56, supra).

71.

A Hungria e a Polónia criticam o Tribunal Geral, em especial por não ter tido devidamente em conta a prática anterior da Comissão ao apreciar a proporcionalidade das injunções de suspensão.

72.

No n.o 113 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que o simples facto de a Comissão ter iniciado procedimentos formais de investigação sobre medidas fiscais existentes em alguns Estados‑Membros sem ter adotado uma injunção de suspensão, quando em procedimentos formais de investigação que iniciou sobre medidas fiscais existentes noutros Estados‑Membros adotou tais medidas, não basta para demonstrar a violação dos princípios da não discriminação e da igualdade de tratamento. Em especial, a Hungria não demonstrou que os referidos procedimentos eram comparáveis (n.o 111 do acórdão recorrido).

73.

Na audiência realizada no Tribunal de Justiça, a Comissão afirmou que, desde 1990, adotou apenas cerca de 20 injunções de suspensão. A Hungria e a Polónia situaram esse facto no contexto das várias centenas de processos de auxílios tramitados desde então.

74.

A Comissão devia, assim, no caso vertente, ter em conta, no seu poder de apreciação, o facto de, na sua prática anterior, só raramente ter exercido o seu poder para adotar injunções de suspensão. Deve ser possível entender, no caso vertente, de que modo, ainda assim, a Comissão adotou injunções de suspensão.

75.

Quando adota uma injunção de suspensão depois de ter iniciado o procedimento formal de investigação, a Comissão pode ter em conta, no quadro do seu poder de apreciação, que o Estado‑Membro, apesar dessa decisão de início do procedimento, executa as medidas pretendidas.

76.

Porém, a Comissão, quando adota, como no caso presente, uma injunção de suspensão e, ao mesmo tempo, dá início ao procedimento formal de investigação, exerce regularmente o seu poder de apreciação se, face às circunstâncias do caso concreto, houver o risco de que o Estado‑Membro venha a executar as medidas consideradas auxílios apesar do início do procedimento formal de investigação. Acresce que também o Tribunal Geral se baseou nesse facto ao apreciar a fundamentação da Comissão no n.o 136 do acórdão recorrido.

77.

Como resulta do n.o 81 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral teve, a este respeito, em conta que a Comissão, quatro meses antes da adoção das decisões controvertidas, deu início a um procedimento formal de investigação relativamente a um imposto sobre a publicidade, instituído pela Hungria, que se caracterizava por uma taxa progressiva sobre o volume de negócios de prestações publicitárias das empresas de comunicação ( 27 ). Assemelhava‑se, desse modo, à contribuição de saúde e à taxa para inspeção da cadeia alimentar alterada. A adoção desta decisão foi precedida e foi seguida de uma troca de pontos de vista entre a Comissão e as autoridades húngaras.

78.

Além disso, o Tribunal teve em consideração, nos n.os 136 e 137 do acórdão recorrido, que a Hungria, como consta dos autos, não suspendeu estas medidas fiscais, apesar do início desse procedimento. Neste contexto, o Tribunal Geral considerou que havia o risco de que a Hungria executasse as medidas em causa apesar do início do procedimento formal de investigação.

79.

O Tribunal Geral podia concluir daí que a Comissão teve em conta a sua prática anterior no âmbito do seu poder de apreciação. Em conclusão, também a este respeito, a fiscalização pelo Tribunal Geral do exercício do poder de apreciação da Comissão não merece reparo.

80.

O Tribunal Geral decidiu, assim, acertadamente que a Comissão não incorreu em erro ao exercer o seu poder de apreciação.

81.

Com o terceiro fundamento, a Hungria alega que o Tribunal Geral ignorou que a Comissão violara o seu dever de fundamentação previsto no artigo 296.o, segundo parágrafo, primeira frase, TFUE e no artigo 41.o, n.o 1 e n.o 2, terceiro travessão, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

82.

Há que esclarecer, em primeiro lugar, a que é que a fundamentação da Comissão se refere ao adotar injunções de suspensão [ponto 1) infra]. Em seguida, analisarei se o Tribunal Geral apreciou a fundamentação da Comissão sem incorrer em erro (ponto 2, infra).

83.

O dever de fundamentação dos atos das instituições está expressamente previsto no artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE. Do mesmo modo, o direito a uma boa administração previsto no artigo 41.o, n.o 2, terceiro travessão, da Carta inclui a obrigação da administração de fundamentar as suas decisões. O artigo 41.o da Carta reproduz um princípio geral do direito da União que pode ser invocado pelos Estados‑Membros ( 28 ).

84.

No caso em apreço, o Tribunal Geral declarou acertadamente, do meu ponto de vista, que a fundamentação da Comissão deve referir‑se aos dois requisitos do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999 bem como — contrariamente ao entendimento da Comissão — ao exercício do seu poder de apreciação.

85.

Segundo jurisprudência assente, a fundamentação dos atos das instituições exigida pelo artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do ato, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos motivos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas a que o ato diga direta e individualmente respeito possam ter em obter explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato preenche os requisitos do artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa ( 29 ).

86.

No que respeita, em primeiro lugar, à qualificação das medidas controvertidas como auxílios ilegais, o Tribunal Geral decidiu, com razão, no n.o 129 do acórdão recorrido, que o nível de fundamentação das injunções de suspensão deve corresponder ao exigido pela jurisprudência para as decisões de dar início ao procedimento formal de investigação.

87.

Em segundo lugar, o Tribunal Geral, no n.o 133 do acórdão recorrido, concluiu que resulta das decisões impugnadas que a Comissão deu à Hungria a possibilidade de apresentar as suas observações. A fundamentação não merece, a este respeito, qualquer crítica.

88.

Em terceiro lugar, o Tribunal Geral considerou acertadamente, no n.o 135 do acórdão recorrido, que a fundamentação da Comissão se deve referir ao exercício do seu poder de apreciação. A este respeito o Tribunal Geral decidiu que a Comissão deve ter em conta o efeito jurídico específico produzido por uma injunção de suspensão por força do artigo 12.o do Regulamento n.o 659/1999, quando a injunção de suspensão está incluída numa decisão de dar início ao procedimento formal de investigação.

89.

O sentido e a finalidade do dever de fundamentação exigem, como expus no n.o 85, que a adoção da injunção de suspensão se apresente de modo compreensível a razão pela qual o Estado‑Membro em causa, no entender da Comissão, não cumprirá a obrigação prevista no artigo 108.o, n.o 3, TFUE e não suspenderá a execução das medidas. Isto inclui que a fundamentação deve ter igualmente em conta a natureza especial da injunção de suspensão. Como referi nos n.os 56 e 70 das presentes conclusões, a Comissão deve poder recorrer ao processo simplificado da ação de incumprimento nos termos do artigo 12.o do Regulamento n.o 659/1999 quando exista um risco acrescido de que o Estado‑Membro continue a aplicar a medida controvertida. Um dever especial de fundamentação se impõe, em especial, quando, na prática anterior, tendo em conta essa natureza especial, uma injunção de suspensão foi adotada em raras ocasiões.

90.

A Hungria e a Polónia afirmam que o Tribunal Geral ignorou que a Comissão não fundamentou o seu receio de que a Hungria viesse a executar as medidas nacionais controvertidas apesar do início do procedimento formal de investigação.

91.

A este respeito, o Tribunal Geral, no n.o 136 do acórdão recorrido, considerou dois elementos suficientemente esclarecedores da decisão da Comissão de adotar injunções de suspensão. Por um lado, a Comissão podia apoiar‑se no facto de a Hungria contestar a natureza de auxílios das medidas em causa. Por outro, a Hungria não apresentou observações sobre as injunções de suspensão planeadas.

92.

Estes dois elementos não constituem, todavia, fundamentação suficiente para o receio da Comissão de que a Hungria continuasse a executar as medidas nacionais controvertidas, apesar do início do procedimento formal de investigação. Não resulta, assim, da decisão impugnada que a ação de incumprimento simplificada poderia ser necessária.

93.

Um Estado‑Membro tem o pleno direito de defender que uma medida não constitui um auxílio de Estado. Não se pode deduzir daí que há um risco acrescido de que o Estado‑Membro não respeite as consequências jurídicas do artigo 108.o, n.o 3, TFUE. Isto aplica‑se em especial quando se trata, como no caso vertente, de uma questão controvertida.

94.

Além disso, embora os Estados‑Membros tenham simplesmente a possibilidade de apresentar as suas observações sobre a adoção de injunções de suspensão, não são, porém, obrigados a fazê‑lo. É certo que, nos termos do artigo 4.o, n.o 3, terceiro parágrafo TUE, os Estados‑Membros facilitam à União o cumprimento da sua missão e abstêm‑se de qualquer medida suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos da União. Se um Estado‑Membro não cooperar a este respeito com a Comissão, esta pode perfeitamente inferir deste comportamento um indício negativo. Mas este facto, considerado isoladamente sem que outras circunstâncias se verifiquem, não é suficiente para justificar o receio da Comissão de que um Estado‑Membro não cumpra a sua obrigação decorrente do artigo 108.o, n.o 3, TFUE.

95.

O acórdão também não se afigura correto por outras razões. Além dos aspetos mencionados pelo Tribunal Geral, a Comissão justificou as injunções de suspensão, nos considerandos 47 e 48 da decisão relativa à contribuição de saúde e nos considerandos 56 e 57 da decisão relativa à taxa de inspeção da cadeia alimentar alterada, com o facto de a Hungria continuar a conceder os auxílios no momento em que foram adotadas as injunções de suspensão, havendo o risco de daí decorrerem importantes consequências para a concorrência.

96.

Mas a Comissão não podia inferir destes dois aspetos que a Hungria não cumpriria a sua obrigação decorrente do artigo 108.o, n.o 3, terceiro parágrafo, TFUE. Com efeito, por um lado, antes da adoção das injunções de suspensão, ainda não existia a proibição decorrente do início do procedimento formal de investigação de executar as medidas, uma vez que a Comissão adotou as referidas injunções simultaneamente com o início do procedimento formal de investigação. Por outro lado, a proibição de execução subsiste independentemente da extensão dos efeitos das medidas sobre a concorrência. O artigo 108.o, n.o 3, TFUE não estabelece distinções em função da extensão dos auxílios. Por conseguinte, a extensão de um auxílio também não pode, em princípio, ter nenhuma influência sobre uma medida provisória, que se limita a criar a possibilidade de uma ação de incumprimento simplificada.

97.

Pelo contrário, como a Hungria e a Polónia criticam, a fundamentação dada pela Comissão nas decisões controvertidas deveria expor as circunstâncias que justificavam o receio da Comissão de que a Hungria executasse as medidas apesar do início do procedimento formal de investigação.

98.

Como expus no n.o 78, resulta dos autos da Comissão no presente processo que a Hungria, poucos meses antes das medidas em causa, não tinha suspendido a aplicação do imposto de publicidade, apesar do início de um procedimento formal de investigação. Foi este facto que, aparentemente, levou a Comissão a adotar as injunções de suspensão, o que, em si mesmo, também não é questionável. Mas este aspeto do poder de apreciação é tão importante que a Comissão devia tê‑lo mencionado na sua fundamentação.

99.

Contrariamente ao que o Tribunal Geral concluiu no n.o 137 do acórdão recorrido, isto não é apenas um elemento do contexto em que as decisões impugnadas foram adotadas e que a Hungria não podia ignorar. Se o comportamento anterior da Hungria era efetivamente um indício pertinente para o receio da Comissão de que a Hungria executasse as medidas controvertidas apesar do início do procedimento formal de investigação, então esta reflexão da Comissão devia resultar da própria fundamentação pública das injunções de suspensão, o que não aconteceu no caso vertente.

100.

Só deste modo se permite, em primeiro lugar, aos destinatários da decisão, em segundo lugar, a outros recorrentes potenciais e, em terceiro lugar, ao Tribunal Geral compreender e fiscalizar o exercício do poder de apreciação da Comissão. Globalmente, resulta do exposto que a fundamentação da Comissão foi insuficiente e que o Tribunal Geral, no n.o 137 e seguintes do acórdão recorrido, concluiu erradamente que a Comissão cumprira o seu dever de fundamentação.

101.

O Tribunal Geral apreciou erradamente a fundamentação da Comissão. A fundamentação das injunções de suspensão impugnadas não satisfaz os requisitos legais.

102.

Pelo exposto, o recurso da Hungria é procedente.

103.

Nos termos do artigo 61.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, quando o recurso for julgado procedente, o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral. Pode, neste caso, decidir definitivamente o litígio, se este estiver em condições de ser julgado.

104.

Dado que a fundamentação das injunções de suspensão é ilegal, o acórdão recorrido deve ser anulado e deve decidir‑se que as decisões impugnadas eram nulas na parte em que foram adotadas injunções de suspensão.

105.

É certo que o Tribunal de Justiça tem, até ao presente, declarado igualmente a nulidade de atos jurídicos extintos ( 30 ). Quando já não resultam dos atos jurídicos extintos quaisquer efeitos jurídicos, dificilmente se pode imaginar, em rigor, que os mesmos sejam julgados nulos. Em tais situações, na realidade, subsiste apenas a declaração de nulidade. Caso subsista, como no caso em apreço, o interesse na declaração da nulidade, proponho, por conseguinte, que o Tribunal de Justiça decida que os atos jurídicos eram nulos.

106.

Nos termos do artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado procedente e o Tribunal de Justiça decidir definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas. Nos termos do artigo 138.o, n.o 1, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do seu artigo 184.o, n.o 1, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la nas despesas.

107.

Nos termos do artigo 184.o, n.o 1, conjugado com o artigo 140.o, n.o 1, a Polónia, enquanto interveniente, suporta as suas próprias despesas.

108.

De acordo com o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que decida do modo seguinte: