Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-449/98

Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. Através dos recursos C-449/98 P e C-450/98 P interpostos para o Tribunal de Justiça, a International Express Carriers Conference (a seguir «IECC») impugna os acórdãos, de 16 de Setembro de 1998, proferidos pela Terceira Secção Alargada do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, respectivamente, no processo T-110/95 e nos processos apensos T-133/95 e T-204/95 .

O primeiro acórdão negou provimento ao recurso interposto pela IECC da decisão da Comissão, de 17 de Fevereiro de 1995, que arquivou uma denúncia de um acordo de fixação de preços referentes aos direitos terminais celebrado por diversos operadores postais públicos.

O segundo acórdão negou provimento aos recursos interpostos pela IECC das decisões da Comissão, de 6 de Abril e 14 de Agosto de 1995, de não ordenar a cessação das alegadas práticas anticoncorrenciais dos referidos operadores relativamente a várias formas de repostagem.

As semelhanças da matéria de facto na base destes dois processos e, embora menor, das questões jurídicas que se colocam, levam-me a apresentar as conclusões num único texto.

II - Factos na origem do litígio

2. Os factos na origem do litígio, tal como resultam dos acórdãos recorridos, podem resumir-se do seguinte modo:

A - International Express Carriers Conference e repostagem

3. A IECC é uma organização que representa os interesses de certas empresas que fornecem serviços de correio expresso. Os seus membros oferecem, designadamente, serviços ditos de «repostagem» que consistem no transporte de correio proveniente de um país A para o território de um país B para aí ser depositado num operador postal público local, para finalmente ser encaminhado por este no seu próprio território ou com destino a um país A ou C.

4. É costume distinguirem-se três categorias de serviços de repostagem:

- a «repostagem ABC», que corresponde à situação em que o correio originário de um país A é transportado e introduzido por sociedades privadas no sistema postal de um país B, a fim de ser encaminhado por intermédio do sistema postal internacional clássico para um país C, no qual reside o destinatário final do correio em questão;

- a «repostagem ABB», que corresponde à situação em que o correio originário de um país A é transportado e introduzido por sociedades privadas no sistema postal de um país B, a fim de ser encaminhado para o destinatário final do correio que reside nesse mesmo país B;

- a «repostagem ABA», que corresponde à situação em que o correio originário de um país A é transportado e introduzido por sociedades privadas no sistema postal de um país B, a fim de ser reencaminhado por intermédio do sistema postal internacional clássico para o país A, no qual reside o destinatário final do correio em questão.

5. Há que acrescentar a estes três tipos de repostagem a dita «repostagem incorpórea». Este tipo de repostagem corresponde à situação em que as informações provenientes de um país A são transportadas por via electrónica para um país B, onde são, enquanto tais ou após transformação, impressas em papel e seguidamente transportadas e introduzidas no sistema postal do país B ou de um país C, a fim de serem encaminhadas por intermédio do sistema postal internacional clássico para um país A, B ou C, no qual reside o destinatário final da correspondência em questão.

B - Direitos terminais e Convenção da União Postal Universal

6. A Convenção da União Postal Universal, adoptada em 10 de Julho de 1964 no quadro da Organização das Nações Unidas, convenção a que aderiram todos os Estados-Membros da Comunidade Europeia, constitui o quadro das relações entre as administrações postais do mundo inteiro. Foi neste quadro que foi criada a Conferência Europeia das Administrações de Correios e Telecomunicações (a seguir «CEPT»), de que fazem parte todas as administrações postais europeias a que se refere a denúncia da recorrente.

7. Nos sistemas postais, a triagem do correio «entrado» e a distribuição deste aos destinatários finais engendram custos importantes para os operadores postais públicos. Foi por esta razão que os membros da União Postal Universal adoptaram, em 1969, um sistema de taxas de compensação fixas por tipo de correio, denominado «direitos terminais», desse modo abandonando um princípio que vigorava desde a sua fundação e por força do qual cada operador postal público assumia os custos referentes à triagem e à distribuição do correio entrado sem os facturar aos operadores postais públicos dos países de onde este provinha. O valor económico do serviço de distribuição fornecido pelas diferentes administrações postais, a estrutura dos custos destas administrações e as despesas facturadas aos clientes, podiam, por seu turno, ser substancialmente diferentes . A diferença entre os preços impostos para a remessa de correio nacional e internacional nos diferentes Estados-Membros e a importância do nível dos «direitos terminais» relativamente a estas diferenças de preços em vigor no plano nacional constituem os elementos determinantes na origem do fenómeno da repostagem. Os operadores de repostagem pretendem, com efeito e designadamente, tirar vantagem destas diferenças de preço, propondo às sociedades comerciais o transporte do seu correio para os operadores postais públicos que oferecem a melhor relação qualidade/preço para um certo destino.

8. O artigo 23.° da Convenção da União Postal Universal de 1984, actual artigo 25.° da Convenção da União Postal Universal de 1989, prevê:

«1. Nenhum país-membro é obrigado a encaminhar ou distribuir aos destinatários os objectos de correspondência que remetentes residentes no seu território depositarem ou mandarem depositar num país estrangeiro, visando a beneficiar das condições tarifárias mais favoráveis que aí são aplicadas. O mesmo também vale para os objectos de correspondência depositados em grandes quantidades, sejam esses depósitos efectuados ou não com vista a beneficiar das condições tarifárias mais favoráveis.

2. O primeiro parágrafo aplica-se, sem distinção, tanto para os objectos de correspondência preparados no país de residência do remetente e transportados a seguir através da fronteira, como para os objectos de correspondência confeccionados num país estrangeiro.

3. A administração interessada tem o direito de devolver os objectos de correspondência ao seu local de origem ou de lhes aplicar as suas tarifas internas. Se o remetente não aceitar pagar essas tarifas, pode tratar esses objectos de correspondência em conformidade com a sua própria legislação.

4. Nenhum país-membro é obrigado a aceitar, encaminhar ou distribuir aos destinatários os objectos de correspondência que os remetentes depositaram ou mandaram depositar em grande quantidade num país onde não residem. As administrações interessadas têm o direito de devolver esses objectos de correspondência ao seu local de origem ou de os entregar aos remetentes sem restituição da tarifa.»

C - Denúncia da IECC e acordo CEPT de 1987

9. Em 13 de Julho de 1988, a IECC apresentou uma denúncia à Comissão nos termos do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado . Em substância, a denunciante alegava, em primeiro lugar, que certos operadores postais públicos da Comunidade Europeia e de países terceiros tinham celebrado, em Berna, em Outubro de 1987, um acordo sobre a fixação dos preços referentes aos direitos terminais (a seguir «acordo CEPT») e, em segundo lugar, que certos operadores postais públicos tentavam aplicar um acordo de repartição dos mercados com base no disposto no artigo 23.° da Convenção da União Postal Universal, para recusar a distribuição do correio depositado por um cliente num operador postal público de um país diferente daquele em que reside.

10. Na parte da denúncia relativa ao acordo CEPT, a IECC afirmava, mais precisamente, que, em Abril de 1987, um grande número de operadores postais públicos comunitários tinham, numa reunião no Reino Unido, analisado a oportunidade de adoptar uma política comum para combater a concorrência que lhes faziam as sociedades privadas que propunham serviços de repostagem. Um grupo de trabalho constituído no seio da CEPT propôs ulteriormente um aumento dos direitos terminais, a adopção de um código de conduta comum, bem como uma melhoria do serviço prestado à clientela. Em Outubro de 1987, este grupo de trabalho terá, portanto, adoptado um novo convénio relativo aos direitos terminais, o acordo CEPT, propondo uma nova taxa fixa, na realidade, superior à precedente.

11. É, além disso, matéria assente que, em 17 de Janeiro de 1995, para substituir o acordo CEPT de 1987, catorze operadores postais públicos, doze dos quais da Comunidade Europeia, assinaram um acordo preliminar sobre os direitos terminais. Este acordo, designado «acordo REIMS» (sistema de remuneração das trocas internacionais de correio entre operadores postais públicos com obrigação de assegurar um serviço universal), prevê, em substância, um sistema no âmbito do qual a administração postal de destino aplicará à administração postal de origem uma percentagem fixa da sua tarifa interna para todo o correio que receba. Uma versão final deste acordo foi assinada em 13 de Dezembro de 1995 e notificada à Comissão em 19 de Janeiro de 1996 .

D - Tratamento da denúncia pela Comissão

12. A primeira parte da denúncia da IECC refere-se à aplicação do artigo 85.° de Tratado CE (actual artigo 81.° CE) ao acordo CEPT.

13. Na segunda parte da denúncia, a IECC acusava certos operadores postais públicos de aplicarem um sistema de repartição dos mercados nacionais de correio com base no artigo 23.° da Convenção da União Postal Universal. A IECC alegava que os operadores britânico, alemão e francês (a seguir «Post Office», «Deutsche Post» e «La Poste», respectivamente) procuravam, além disso, dissuadir as sociedades comerciais de utilizarem os serviços dos operadores públicos privados de repostagem, tais como os membros da IECC, ou impedir a colaboração entre estes e outras administrações postais, como se depreende, por exemplo, de uma comunicação enviada, em Janeiro de 1987, pelo Post Office a diversos operadores públicos, um dos quais é da Comunidade.

14. A IECC alegava também que, na Primavera de 1988, a Deutsche Post tinha procurado desaconselhar a repostagem, recordando a existência do artigo 23.° da Convenção da União Postal Universal a determinados utilizadores alemães deste serviço e procedendo à intercepção e repostagem de correio internacional «entrado» com os destinatários na Alemanha.

15. Os operadores públicos citados na denúncia da recorrente responderam às questões colocadas pela Comissão em Novembro de 1988. Entre Junho de 1989 e Fevereiro de 1991 foi trocada abundante correspondência entre, por um lado, a IECC e, por outro, vários funcionários da Direcção-Geral da Concorrência (DG IV), e os gabinetes dos membros da Comissão, Senhores Bangemann e Brittan.

16. Em 18 de Abril de 1991, a Comissão informou a IECC de que «tinha decidido dar início a um processo ao abrigo das disposições do Regulamento n.° 17 [...] com base no disposto nos artigos 85.° , n.° 1, e 86.° do Tratado».

17. Em 7 de Abril de 1993, informou a IECC de que tinha elaborado uma comunicação de acusações em 5 de Abril de 1993, que iria ser enviada aos operadores postais públicos em causa.

18. Em 13 de Julho de 1994, a Comissão enviou uma carta à IECC na qual afirmava a sua preocupação face ao «número crescente de incidentes em que correio fisicamente criado nos Países Baixos, por exemplo, para ser distribuído a clientes alemães foi interceptado e declarado repostagem incorpórea ABA pelos serviços postais da [Deutsche Post] [...]».

19. Em 26 de Julho de 1994, a IECC solicitou à Comissão, nos termos do artigo 175.° do Tratado CE (actual artigo 232.° CE), a informação a que se refere o artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 do Conselho , caso considerasse não se justificar uma decisão de proibição quanto aos operadores postais públicos.

20. Em 23 de Setembro de 1994, a Comissão comunicou à IECC a sua intenção de não dar seguimento à parte da sua denúncia que se referia à aplicação do artigo 85.° do Tratado ao acordo CEPT, pedindo-lhe que apresentasse as suas observações em conformidade com o artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63. No que respeita à intercepção do correio de repostagem incorpórea ABA, a Comissão indicou que «este comportamento é muito grave e temos a intenção de pôr termo a tais abusos».

21. Em 23 de Novembro de 1994, a IECC apresentou observações sobre esta carta da Comissão e pediu-lhe que tomasse posição, na acepção do artigo 175.° do Tratado, sobre a denúncia na sua totalidade. Pediu também acesso ao processo.

E - A decisão de 17 de Fevereiro de 1995

22. Em 15 de Fevereiro de 1995, considerando que a Comissão não tinha tomado posição na acepção do artigo 175.° do Tratado, a IECC intentou uma acção por omissão, que foi registada com o número T-28/95. Dois dias mais tarde, em 17 de Fevereiro de 1995, a Comissão notificou à IECC a decisão final de arquivamento da sua denúncia no que se refere à aplicação do artigo 85.° do Tratado ao acordo CEPT, que foi objecto do recurso T-110/95 e é agora objecto do presente recurso no Tribunal de Justiça sob o número C-449/98 P (a seguir «decisão de 17 de Fevereiro de 1995»).

23. Na sua decisão de 17 de Fevereiro de 1995, a Comissão esclarece:

«5. [...] A nossa principal objecção ao sistema dos direitos terminais definido no acordo CEPT de 1987 era que esse sistema não se baseava nos custos suportados pelas administrações postais para tratar o correio internacional entrado [...] Consequentemente, a comunicação de acusações sublinhava que as tarifas recebidas pelas administrações postais para tratar o correio internacional entrado deviam basear-se nos custos suportados por essas administrações.

6. A Comissão admitia que podia ser difícil calcular esses custos de modo preciso e declarava que se podia considerar que as tarifas internas davam uma indicação adequada a esse respeito [...].

8. [...] A Comissão foi mantida ao corrente das etapas que levaram ao sistema REIMS proposto. Em 17 de Janeiro de 1995, catorze operadores postais públicos [...] assinaram um acordo preliminar sobre os direitos terminais na perspectiva de uma aplicação a partir de 1 de Janeiro de 1996. Segundo as informações prestadas informalmente pela International Post Corporation, o acordo preliminar recentemente assinado previa um sistema segundo o qual o operador postal público de recepção facturaria ao operador postal público de origem uma percentagem fixa da sua tarifa interna, por objecto postal recebido.

9. A Comissão salienta, portanto, que os operadores postais públicos se esforçam activamente por elaborar um sistema de novas tarifas e considera, nesta fase, que as partes procuram ir ao encontro das preocupações da Comissão relativamente ao direito da concorrência, partilhadas pela vossa denúncia relativa ao antigo sistema. Não é crível que a prossecução do processo de infracção relativo ao sistema CEPT de 1987, que brevemente deixará de estar em vigor, chegue a um resultado mais favorável para os vossos clientes. Com efeito, o resultado provável de uma decisão de proibição seria simplesmente atrasar a reforma e a reestruturação profundas do sistema de direitos terminais que estão a ser elaboradas, sendo que o sistema alterado deverá ser aplicado num futuro próximo. À luz do acórdão proferido [...] no processo Automec II, a Comissão considera que não estaria em conformidade com o interesse comunitário consagrar os seus recursos limitados a tentar resolver, na fase actual, o aspecto da denúncia relativa aos direitos terminais através de uma decisão de proibição [...]

12. [...] O sistema REIMS parece, no entanto, fornecer, pelo menos durante um período transitório, alternativas às cláusulas restritivas anteriores que preocupavam a Comissão. O sistema REIMS assegura, nomeadamente, apesar das possíveis imperfeições, uma relação entre os direitos terminais e a estrutura das tarifas internas [...].

13. A Comissão examinará indubitavelmente, com profundidade, o futuro sistema REIMS e a sua aplicação face às regras da concorrência. Examinará, nomeadamente, a questão do interesse comunitário, tanto no que se refere ao mérito das reformas como ao ritmo da sua aplicação [...]».

F - A decisão de 6 de Abril de 1995

24. No mesmo dia 17 de Fevereiro de 1995, a Comissão tinha enviado à IECC uma carta, nos termos do artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63, informando-a das razões pelas quais não podia aceder ao seu pedido referente à intercepção do correio com fundamento no disposto no artigo 23.° da Convenção da União Postal Universal.

25. Em 22 de Fevereiro de 1995, a IECC comunicou à Comissão as suas observações referentes a esta última carta. Designadamente, observava o seguinte:

«Tanto quanto a IECC sabe, todos os exemplos de restrições que citou constituíam aplicações do disposto no n.° 4 do artigo 23.° da Convenção da União Postal Universal contra a repostagem ABC. Uma vez que a vossa carta de 17 de Fevereiro não faz qualquer alusão às restrições à repostagem ABC, a IECC não pode considerar que se trate de uma justificação adequada para arquivar a sua denúncia.»

26. Em 6 de Abril de 1995, a Comissão proferiu uma decisão referente à segunda parte da denúncia da recorrente, que foi objecto do recurso T-133/95 apenso ao processo T-204/95, pendente no Tribunal de Justiça sob o número C-450/98 P (a seguir «decisão de 6 de Abril de 1995»), em que referia, designadamente:

«4. As observações que posteriormente nos foram apresentadas pelo vosso mandatário [...], em 22 de Fevereiro de 1995, não avançam qualquer argumento, pelas razões a seguir expostas, que possa justificar que a Comissão altere a sua posição. A presente carta tem por objectivo informar-vos da decisão definitiva da Comissão no que respeita às alegações que constam da vossa denúncia e referentes à intercepção de correio com base no disposto no artigo [23.° ] da Convenção da União Postal Universal.

5. Resumida sumariamente, a carta que a Comissão vos enviou em 17 de Fevereiro de 1995 em aplicação do artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63 definiu quatro categorias de objectos de correspondência objecto de intercepção com base na Convenção da União Postal Universal, ou seja, a repostagem ABA física comercial, a repostagem ABA física não comercial ou privada, a repostagem ABA dita incorpórea [...] e o correio transfronteiriço normal [...].

6. No que respeita à repostagem ABA física comercial, a Comissão considera que, na medida em que a recolha de correio com fins comerciais de residentes do país B com vista a uma repostagem no país A para um destino final no país B traduz-se em contornar o monopólio nacional de distribuição interna de correio, monopólio previsto pela legislação do país B, podendo a intercepção desse correio no seu regresso ao país B ser considerada um acto legítimo nas circunstâncias actuais e que, portanto, não constitui um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado CE. [...] [A Comissão] [...] verificou, em especial, que este contorno do monopólio nacional se tornou lucrativo precisamente devido aos níveis actualmente desequilibrados dos direitos terminais e que é precisamente por esta razão que se pode justificar uma certa protecção neste momento [...].

7. No que toca à intercepção da repostagem ABA física não comercial, da repostagem dita incorpórea e do correio transfronteiriço normal, a Comissão considera que, uma vez que os membros da IECC não estão implicados em actividades referentes a este tipo de correio, não são afectados nas suas actividades comerciais pela sua intercepção e não têm por isso interesse legítimo, na acepção do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, em apresentar à Comissão uma denúncia por violação das regras da concorrência.

[...] Segundo a Comissão [...] a repostagem dita incorpórea desenvolve-se de acordo com o seguinte cenário: uma sociedade multinacional, por exemplo, um banco [...] cria uma infra-estrutura central de impressão e de expedição para um determinado Estado-Membro A; são enviadas por via electrónica informações, provenientes de todas as filiais e sucursais do banco, com destino ao serviço central, onde são transformadas em correio físico, na forma, por exemplo, de saldos bancários, seguidamente preparados para serem selados e depositados no operador postal local [...]

[...] Não há, em nosso entender, qualquer elemento susceptível de indicar de que modo os membros da IECC poderiam ser implicados neste tipo de esquema [...].

8. Tendo em conta as precedentes considerações, informamos que a denúncia de 13 de Julho de 1988, com base no disposto no n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17/62, na parte em que se refere à intercepção da repostagem ABA física comercial, da repostagem ABA física não comercial, da repostagem incorpórea e do correio transfronteiriço normal, é arquivada.»

G - A decisão de 14 de Agosto de 1995

27. Em 12 de Abril de 1995, a Comissão enviou à IECC uma carta, nos termos do artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63, respeitante à aplicação das regras da concorrência à intercepção da repostagem ABC. A IECC respondeu a esta carta em 9 de Junho de 1995.

28. Em 14 de Agosto de 1995, a Comissão proferiu uma decisão definitiva referente à intercepção, por certos operadores postais públicos de repostagem ABC. Esta decisão foi objecto do recurso no processo T-204/95 apenso ao processo T-133/95 e é agora pendente de recurso no Tribunal de Justiça sob o número C-450/98 P (a seguir «decisão de 14 de Agosto de 1995»). Nesta decisão indica-se designadamente:

«(A) Intercepção da repostagem ABA

3. [...] Receberam uma carta, datada de 6 de Abril de 1995 [...] que indicava que à parte da denúncia referente à intercepção da repostagem ABA física comercial, da repostagem ABA física não comercial, da repostagem incorpórea e do correio transfronteiriço normal, foi arquivada [...].

(B) Intercepção da repostagem ABC

6. A carta da [IECC] de 9 de Junho de 1995 afirma que i) a Comissão já não é competente para tomar uma nova decisão sobre essa questão e que ii) mesmo que a Comissão fosse competente, a rejeição desta parte da denúncia [...] já não será apropriada, por um certo número de razões.

[...]

11. Em 21 de Abril de 1989, o Post Office assegurou à Comissão que não tinha feito uso dos poderes que resultam do n.° 4 do artigo 23.° da Convenção da União Postal Universal e que, de resto, também não tinha intenção de o fazer no futuro. De igual modo, a então Bundespost Postdienst informou a Comissão, em 10 de Outubro de 1989, que já não aplicava o n.° 4 do artigo 23.° à repostagem ABC entre Estados-Membros [...].

13. Se é certo que a Comissão pode adoptar uma decisão formal de proibição a respeito de um comportamento restritivo da concorrência que entretanto cessou, não tem obrigação de o fazer e decide da oportunidade dessa medida tendo em conta as circunstâncias específicas do caso em questão. No caso em apreço, não existe qualquer prova de que os dois operadores postais a que se refere a denúncia da IECC de 1988 [...] não cumpriram o compromisso, assumido por cada um deles perante a Comissão em 1989, de se absterem de invocar o disposto no n.° 4 do artigo 23.° para a repostagem ABC [...].

14. A Comissão deseja sublinhar que a mera existência do artigo 23.° /25.° da União Postal Universal não é necessariamente contrária às regras comunitárias da concorrência: apenas a utilização das possibilidades de actuação que permite o artigo 23.° /25.° pode, em certas circunstâncias - ou seja, entre Estados-Membros -, constituir uma infracção a essas regras [...].

15. O pedido da IECC destinado a obter a aplicação de sanções severas às administrações postais a fim de porem termo às violações das regras comunitárias da concorrência não se ajusta bem à incapacidade da IECC em provar que as infracções persistem ou que existe um real perigo de que recomecem.

[...]

18. [...] La Poste respondeu em 24 de Outubro de 1990, repetindo que considerava que uma [...] utilização do artigo 23.° da União Postal Universal era legítima no plano do direito comunitário. O incidente foi seguidamente tratado na comunicação das acusações, mantendo La Poste a sua posição de que aquele incidente não era incompatível com o direito comunitário.

19. Nas circunstâncias do caso em apreço e tendo em conta o carácter isolado do incidente e a falta de prova da renovação de semelhante comportamento, a Comissão não crê que seja necessário tomar uma decisão de proibição dirigida a La Poste.»

III - Os acórdãos de 16 de Setembro de 1998

29. O acórdão do Tribunal de Primeira Instância proferido no processo T-110/95 julga improcedentes, na totalidade, os fundamentos do pedido de anulação e condena, em consequência, a IECC nas despesas.

30. Em especial, o Tribunal de Primeira Instância julgou infundados os vícios de desvio de poder e de falta de fundamentação da decisão de 17 de Fevereiro de 1995, bem como o de erro da Comissão na apreciação do «interesse comunitário» como critério de decisão do seguimento a dar a uma denúncia.

31. O acórdão do Tribunal de Primeira Instância, proferido nos processos apensos T-133/95 e T-204/95, anula a decisão de 6 de Abril de 1995 no que respeita à repostagem física comercial ABA e nega provimento ao recurso quanto ao mais. No processo T-133/95, a Comissão foi condenada nas despesas e, no processo T-204/95, foi a recorrente.

32. A anulação parcial proferida pelo Tribunal de Primeira Instância baseou-se no facto de a Comissão, ao considerar que as intercepções de repostagem comercial ABA não constituíam abuso, na acepção do artigo 86.° do Tratado CE (actual artigo 82.° CE), haver cometido um erro de direito.

IV - Análise dos fundamentos do recurso para o Tribunal de Justiça referentes ao processo C-449/98 P

33. No âmbito do processo C-449/98 P, a IECC invoca nove fundamentos no seu recurso para o Tribunal de Justiça.

Quanto ao primeiro fundamento do recurso: erro material em determinadas análises do Tribunal de Primeira Instância

34. No primeiro fundamento, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter feito confusão, nos n.os 62 a 67 do acórdão, entre o acordo prévio REIMS, de 17 de Janeiro de 1995, e uma mera «nota informativa» que a International Post Corporation tinha enviado à Comissão em Janeiro de 1994 e que tinha por objecto uma proposta de novo sistema de remuneração das trocas de remessas internacionais entre os operadores postais públicos.

35. Ainda segundo a recorrente, depreende-se da resposta a uma pergunta por escrito do Tribunal de Primeira Instância que quando proferiu a decisão, em 17 de Fevereiro de 1995, a Comissão ainda não tinha o texto do acordo preliminar REIMS, assinado no mesmo dia. O Tribunal de Primeira Instância cometeu erro manifesto de apreciação, designadamente no n.° 63 do acórdão, ao examinar a legalidade da decisão de 17 de Fevereiro de 1995 com base em elementos que não eram do conhecimento da Instituição autora do acto no momento em que o praticou.

36. Para o presente fundamento ser acolhido é preciso que se apresente manifestamente viciada a prova invocada pela recorrente, que consiste em o Tribunal de Primeira Instância ter confundido, na sua apreciação, o conteúdo de uma nota informativa com o texto do acordo preliminar REIMS.

37. As críticas da recorrente centram-se no conteúdo do n.° 63 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância. Ora, ao contrário do que alega, dos termos aí utilizados não se deduz que o Tribunal de Primeira Instância quis referir-se ao acordo preliminar REIMS. Pelo contrário, na versão em língua espanhola desta passagem utiliza-se a expressão, mais abstracta, de «projecto de acordo REIMS». O facto de, nos n.os 64 a 67 do acto impugnado, se referir o «acordo preliminar REIMS» conjugado quer com a afirmação de que esse acordo preliminar foi «posteriormente notificado à Comissão» quer com a referência ao «processo de adopção do acordo preliminar REIMS» , leva a pensar que o Tribunal a quo tinha consciência da distinção entre uma fase prévia de negociação - o «projecto de acordo» - e a conclusão posterior de um acordo formal.

38. Todavia, é verdade que esta lógica não é seguida no n.° 65, in fine, ao remeter para o «acordo preliminar» (devia sê-lo para o «projecto de acordo») e que não parece normal referir, no n.° 63 do acórdão recorrido, «1 de Janeiro de 1996» como data provável de entrada em vigor do novo sistema, segundo se depreende do texto do acordo preliminar, ao passo que na nota informativa de Fevereiro de 1994, nos n.os A5.7 e C3, se refere «início de 1995».

39. Estas imprecisões não têm incidência alguma na apreciação feita pelo Tribunal de Primeira Instância para indeferir o pedido da recorrente constante da terceira parte do terceiro fundamento do recurso, ter a Comissão cometido erro de direito ao referir-se ao projecto de acordo REIMS para não dar seguimento à denúncia. No entender da recorrente, a natureza preliminar desse acordo, o prazo extenso de transição que previa, bem como os aspectos discriminatórios que continha, deviam ter levado a Comissão a um juízo de apreciação diferente quanto à necessidade de uma proibição. Em vez de atrasar a reforma do sistema de direitos terminais, como defende a Comissão na decisão, uma proibição teria acelerado o processo de elaboração de um novo regime.

40. Ora, cabe salientar que o acórdão recorrido contém os elementos de apreciação necessários para, do ponto de vista do estrito controlo da legalidade que incumbe ao Tribunal de Primeira Instância em assuntos desta natureza, considerar infundada cada alegação. O acórdão reconhece o «estado intermediário mas certo do processo de negociações entre todos os operadores postais públicos em causa» (n.° 63) e a impossibilidade de «examinar em pormenor o conjunto das disposições do acordo preliminar REIMS [...] sem prejudicar a análise que a Comissão deve ainda fazer [...]» (n.° 64). Por fim, considera que era razoável a conclusão de que o processo de elaboração do acordo REIMS seria dificultado por uma proibição, pelo que não havia que considerar o juízo da Comissão viciado de erro manifesto de apreciação.

41. Em conclusão, não se verifica o vício de desnaturação da prova na análise, pelo Tribunal de Primeira Instância, da terceira parte do terceiro fundamento da anulação, pelo que o primeiro fundamento do recurso não procede.

Quanto ao segundo fundamento do recurso: erro na definição do conceito jurídico do interesse comunitário e no exame da legalidade da aplicação deste conceito pela Comissão

42. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao apreciar o alcance, a definição e a aplicação do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 e do conceito jurídico de interesse comunitário.

43. Na apresentação deste fundamento, a recorrente aceita como boas duas premissas que, em meu entender, não são verdadeiras.

44. A IECC parte do princípio de que a Comissão demonstrou que o acordo CEPT era contrário ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado e que o Tribunal de Primeira Instância confirmou esta constatação.

45. Ao contrário do que pressupõe a recorrente, da letra do n.° 5 da decisão de 17 de Fevereiro de 1995 não se depreende que a Comissão considerou de forma conclusiva que o acordo CEPT constituía um acordo sobre fixação de preços em violação do artigo 85.° Nesse acto, a Comissão limitou-se a fazer referência à comunicação das acusações de 5 de Abril de 1993, na qual tinha manifestado a sua preocupação porque, devido ao acordo CEPT, «os clientes das administrações postais estavam confrontados com um sistema de preços fixados artificialmente e não com um sistema de preços em concorrência que reflectissem os custos das diversas administrações postais».

46. Ainda é menos verdade que possa deduzir-se do conteúdo dos n.os 74 do acórdão recorrido e 100.° do acórdão proferido nos processos apensos T-133/95 e T-204/95 que o Tribunal de Primeira Instância aceitou a alegada demonstração de violação do artigo 85.° No primeiro, apenas se refere que as alegações da recorrente se baseiam «na premissa de que a Comissão demonstrou, na decisão de 17 de Fevereiro de 1995, que o acordo CEPT viola o artigo 85.° , n.° 1, do Tratado», circunstância que a seguir é analisada como hipótese. No segundo, só se salienta que o desequilíbrio entre os custos suportados com a distribuição do correio entrado e a remuneração que se obtém resulta do acordo CEPT.

47. Embora sendo verdade que, dispersas no texto da decisão de 17 de Fevereiro de 1995, se encontram algumas referências não especificadas a aspectos anticoncorrenciais do acordo CEPT, também não é menos verdade que daí não decorre que a Comissão tenha dado como provada uma restrição manifesta da concorrência, que consistiria num acordo de fixação de preços, como pretende a recorrente.

48. Embora possa parecer, a minha apreciação não é formalista, antes procura conhecer o sentido exacto atribuído a estas expressões pela Comissão, por um lado, e pela recorrente, por outro.

Para a Comissão, tal como o exprime na decisão de Fevereiro de 1995 e nos demais escritos, as limitações ao livre jogo da concorrência impostas pelo acordo CEPT referem-se ao modo artificial do cálculo dos direitos terminais, sem ter em consideração - pelo menos parcialmente - os custos efectivos da distribuição do correio. Uma alteração no sentido correcto significaria o alinhamento desses direitos com esses custos.

A recorrente, embora adopte conscientemente uma atitude mais ambígua, apresenta a sua posição na réplica à contestação da Comissão. O acordo CEPT viola as regras de concorrência porque o seu objecto é suprimir a actividade das sociedades privadas de correio expresso no sector da repostagem ABC, no qual a administração postal do país A devia estar em concorrência com a administração postal do país B no tratamento das remessas destinadas ao país C. Embora a repostagem sobreviva devido ao preço superior do correio internacional relativamente à parte cobrada no âmbito dos direitos terminais , a reintrodução do jogo da concorrência, como pretende a IECC, não podia logicamente consistir na supressão desse diferencial - resultado do cálculo artificial dos direitos terminais, criticado pela Comissão - mas sim da anulação do acordo CEPT, retornando à situação anteriormente vigente .

49. Não coincide, pois, o entendimento da Comissão e o da recorrente quanto ao alegado carácter anticoncorrencial do acordo CEPT. Esta divergência reveste-se de significado especial num procedimento em que um particular pode solicitar que a Comissão profira uma decisão que declare existir violação das regras de concorrência e em que a legalidade da actuação dessa Instituição deve apreciar-se em relação com o interesse legítimo que possa ter o próprio requerente. Não é fácil perceber qual o interesse legítimo de uma organização representativa dos interesses dos operadores privados postais em denunciar o cálculo artificialmente baixo desses direitos terminais quando grande parte do seu comércio se mantém devido a essa anomalia.

50. Não se pode, assim, afirmar que a decisão de 17 de Fevereiro de 1995 contém o mínimo reconhecimento, por parte da Comissão, das práticas anticoncorrenciais relativamente às quais a recorrente pudesse legitimamente solicitar uma decisão de infracção.

51. Por seu turno, a IECC parte de um pressuposto de interpretação incorrecta que, para melhor clareza da exposição, considero útil abordar também nesta fase preliminar.

52. Segundo a recorrente, a Comissão só podia invocar a falta de interesse comunitário dos factos alegadamente constitutivos da violação das regras da concorrência para justificar que não iniciava ou prescindia da instrução de uma denúncia, mas não para proferir uma decisão de proibição, na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 17.

53. O conceito de «interesse comunitário» ou, com mais propriedade, «a inexistência de interesse comunitário», como critério aplicável num processo, não se encontra nem nos Tratados nem resulta de disposição alguma do Regulamento n.° 17. Utilizada pela Comissão até então de forma mais ou menos esporádica, passou para a gíria comunitária na altura do processo Automec II (acórdão de 18 de Setembro de 1992, Automec/Comissão, T-24/90, Colect., p. II-2223). No acórdão do Tribunal de Primeira Instância nesse processo, o interesse comunitário suficiente só foi analisado como critério para a atribuição pela Comissão de diferentes níveis de prioridade em relação à instrução de uma denúncia. Nesta acepção, é claro que o conceito se refere exclusivamente às obrigações da Comissão relativamente à investigação dos factos objecto da denúncia. No que respeita à faculdade de proferir ou não uma decisão, o Tribunal de Primeira Instância aceita sem dificuldade, que a Comissão «não está obrigada a pronunciar-se sobre a existência de infracção».

54. Já no acórdão de 24 de Janeiro de 1995, no processo BEMIM/Comissão , o Tribunal de Primeira Instância esclareceu - perante a alegação da recorrente de que a Comissão, tratando-se de um assunto que tivesse investigado, já não podia invocar a inexistência de interesse comunitário para arquivar a denúncia - que «a Comissão pode decidir o arquivamento de uma denúncia por inexistência de interesse comunitário suficiente, não só antes de ter dado início à instrução mas também depois de ter efectuado diligências de instrução, se for nessa fase do processo que chegar a essa conclusão» . O Tribunal de Primeira Instância recorda correctissimamente que «a não ser assim, obrigar-se-ia a Comissão, a partir do momento em que tivesse realizado diligências de instrução na sequência da apresentação de um pedido ao abrigo do artigo 3.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, a tomar uma decisão quanto à existência ou não de uma infracção aos artigos 85.° e/ou 86.° do Tratado», quando tal interpretação não só seria contrária «à própria letra do artigo 3.° , n.° 1, do Regulamento n.° 17, segundo o qual a Comissão pode adoptar uma decisão quanto à existência da infracção alegada, mas contrariaria também a jurisprudência constante [...] segundo a qual o autor de uma denúncia não tem direito a obter uma decisão da Comissão, na acepção do artigo 189.° do Tratado» .

55. Esta jurisprudência, firmada pelo Tribunal de Justiça desde o acórdão de 18 de Outubro de 1979, GEMA/Comissão e baseada em interpretação não meramente literal da natureza do procedimento de demonstração da infracção estabelecido no artigo 3.° do Regulamento n.° 17 , tem como objecto imediato a faculdade de a Comissão, no termo da instrução de uma denúncia, proferir ou não uma decisão de proibição. Desenvolveu-se, assim, segundo a perspectiva da missão atribuída à Comissão de zelar por manter uma sã concorrência na Comunidade.

56. É evidente que as duas linhas jurisprudenciais não podem separar-se. Conjugando-as, como exige um simples exercício analítico despido de formalismos desorientadores, obtém-se o seguinte resultado. No âmbito das suas atribuições como guardiã de uma concorrência não falseada na Comunidade, a Comissão dispõe, nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, da tripla alternativa de adoptar uma decisão a declarar a) a existência de infracção às regras comunitárias da concorrência, b) a inexistência dessa infracção ou c) a competência para, em qualquer fase do procedimento, não aceitar, suspender ou arquivar uma denúncia por ausência de interesse comunitário suficiente.

57. A «inexistência de interesse comunitário» não pode entender-se, como pretende a recorrente, como um conceito de criação pretoriana cujo conteúdo preciso a Comissão deve apreciar, em vista da decisão sobre a instauração da instrução de uma denúncia. É uma simples fórmula abreviada, um meio para designar de forma condensada a faculdade discricionária - que não é livre nem arbitrária, dado que está sujeita ao controlo jurisdicional - atribuída pelos Tratados à Comissão quando analisa uma denúncia relativa a práticas violadoras da concorrência. O conteúdo é extremamente variável, como variadas são as circunstâncias que envolvem as formas de violação da concorrência.

58. Não surpreende, assim, que o Tribunal de Justiça tenha declarado, no acórdão de 4 de Março de 1999, Ufex e o./Comissão , que «quando, após cessação das práticas que os causaram, persistirem efeitos anticoncorrenciais, a Comissão continua portanto a ser competente, ao abrigo dos artigos 2.° , n.° 3, alínea g), e 86.° do Tratado, para agir com vista à sua eliminação ou à sua neutralização [...] [Por conseguinte] a Comissão não pode apenas basear-se no simples facto de que práticas pretensamente contrárias ao Tratado cessaram para decidir arquivar por falta de interesse comunitário uma denúncia destas práticas». É assim manifesta a conexão lógica entre a extensão da faculdade da Comissão, no âmbito do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, e o limite da sua apreciação do interesse comunitário.

59. Após estas observações preliminares, estou em condições de poder abordar cada uma das quatro partes em que se articula o fundamento.

60. Na primeira parte, a recorrente considera errados os argumentos do Tribunal de Primeira Instância para rejeitar a sua alegação de que a Comissão não podia arquivar a denúncia por falta de interesse comunitário suficiente, sem cometer erro de direito, dado o estado avançado da investigação. O Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 49 do acórdão, que «tal interpretação seria, não apenas contrária ao próprio texto do artigo 3.° , n.° 1, do Regulamento n.° 17, segundo o qual a Comissão pode adoptar uma decisão quanto à existência da infracção alegada, mas iria, além disto, contra uma jurisprudência constante». Segundo a recorrente, demonstrada a violação das regras da concorrência, a Comissão não podia abster-se de proferir uma decisão de proibição num assunto comunitário, como o dos autos, no qual o órgão jurisdicional nacional não estava em condições de garantir a protecção contra as práticas anticoncorrenciais.

61. Como observei anteriormente, nada obsta a que a Comissão invoque a inexistência de interesse comunitário para evitar proferir uma decisão de proibição em qualquer fase da investigação. Além disso, não parece que a Comissão tenha dado como provada a infracção objecto da denúncia da recorrente. Por conseguinte, há que desatender esta parte do fundamento.

62. O mesmo raciocínio se aplica à segunda parte do presente fundamento, no qual a IECC considera que o conceito de «interesse comunitário», criado para servir de critério na prioridade a atribuir ao tratamento das denúncias apresentadas à Comissão, não pode ser validamente invocado concluída a instrução.

63. Na terceira parte deste segundo fundamento, para a hipótese de o Tribunal de Justiça considerar - como proponho - que a Comissão pode invocar o interesse comunitário, mesmo concluída a investigação, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância errou no que se refere ao controlo que deve fazer da sua aplicação.

64. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância - no entender da recorrente - devia ter tomado em consideração os critérios definidos no acórdão Automec II.

65. Este argumento não é concludente. Esse acórdão considerou que «para apreciar o interesse comunitário que existe em prosseguir o exame de um processo, a Comissão deve ter em conta as circunstâncias do caso concreto e, nomeadamente, os elementos de facto e de direito que lhe são apresentados na denúncia que lhe foi submetida. Cabe-lhe, designadamente, ponderar a importância da infracção alegada para o funcionamento do mercado comum, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a sua missão de vigilância do respeito dos artigos 85.° e 86.° » . A mera leitura deste excerto revela que o Tribunal de Primeira Instância apenas pretendeu enumerar, a título de exemplo, uma série de critérios pertinentes. A prová-lo está que, em posterior apreciação, se concentrou sobretudo na questão relativa à competência do órgão jurisdicional nacional na protecção eficaz contra a violação alegada das regras da concorrência.

Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça confirmou-o ao considerar que para ponderar o interesse comunitário não se pode limitar nem impor critérios de apreciação à Comissão . O contrário significaria petrificar a jurisprudência .

66. A análise da segunda alegação da terceira parte deste fundamento deve ser conjugada com a da quarta parte deste mesmo fundamento.

67. Nesta quarta parte, assim entendida, a recorrente afirma que o Tribunal de Primeira Instância errou na interpretação do conceito de interesse comunitário ao considerar que «a Comissão pode decidir que não é oportuno dar seguimento a uma denúncia de práticas contrárias ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado quando os factos em análise lhe permitam legitimamente crer que os comportamentos das empresas em causa serão alterados num sentido favorável ao interesse geral» (n.° 57).

68. No entender da recorrente, este único elemento não basta para fundar a afirmação de «inexistência de interesse comunitário» que o Tribunal de Primeira Instância tinha obrigatoriamente que analisar em conjugação com as indicações constantes do acórdão Automec II.

69. Esta alegação deve ter o mesmo tratamento da anterior, dado que a análise da Comissão deve ter em conta os dados constantes desse acórdão. O Tribunal de Primeira Instância interpretou correctamente o direito aplicável ao considerar, no n.° 52, que a Comissão não estava obrigada «a só ponderar, na sua apreciação do interesse comunitário, os elementos enumerados pelo Tribunal no acórdão Automec II. Pode, portanto, optar, nesta apreciação, por outros elementos pertinentes. Com efeito, a apreciação do interesse comunitário assenta necessariamente numa análise das circunstâncias próprias de cada caso, realizada sob a fiscalização do Tribunal de Primeira Instância».

70. Subsidiariamente, a IECC afirma que o critério utilizado pela Comissão - acolhido pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 57 do acórdão - seria, em todo o caso, juridicamente inaceitável. A sua apreciação pressupõe ou que uma alteração «vantajosa para o interesse geral» pode conter uma violação do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, ou que uma isenção na aplicação dessa disposição, justificada por uma apreciação mais ampla do interesse geral, pode ser adoptada fora do âmbito do artigo 85.° , n.° 3.

71. A IECC baseia o seu raciocínio no pressuposto errado de que a Comissão, na decisão de 17 de Fevereiro de 1995, reconheceu que o acordo CEPT violava o disposto no n.° 1 do artigo 85.° Sem que seja necessário ou lícito apreciar, no recurso para o Tribunal de Justiça, a natureza desse acordo, basta esta circunstância para rejeitar o argumento.

72. Por fim, a recorrente censura o acórdão por este ter acolhido, violando o dever de fiscalização imposto pelo artigo 173.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 230.° CE), que a Comissão podia legitimamente esperar que as práticas controvertidas iriam cessar, sem ter analisado os dados de facto e de direito em que se baseava esta conclusão.

73. Este argumento pretende, efectivamente, impugnar a apreciação dos factos que a Comissão teve que considerar na ponderação do interesse comunitário. Isto não é admissível no recurso para o Tribunal de Justiça. Em todo o caso, não me parece adequado para obter a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância. Em primeiro lugar, como recorda o Tribunal no n.° 47 do acórdão recorrido, quando a Comissão arquiva uma denúncia por inexistência de interesse comunitário, o controlo da legalidade tem carácter restrito. A sua finalidade consiste em demonstrar que a decisão controvertida não se baseia em factos materialmente errados, não está viciada de erro de direito algum nem de erro manifesto de apreciação nem de desvio de poder.

Em segundo lugar, é falso que o Tribunal de Primeira Instância não tenha analisado os pressupostos de facto e de direito em que a Comissão apoiou o seu juízo. Nos n.os 46 a 59 do acórdão recorrido analisa-se correctamente o direito pertinente, à luz da jurisprudência do Tribunal comunitário enquanto no n.° 63 o exame que se apresenta da apreciação dos factos pela Comissão não sofre de erro manifesto. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância considerou que «a Comissão não cometeu nenhum erro ao considerar que, na data da adopção da decisão, o projecto de acordo REIMS dava suficientes garantias de um êxito global do processo de negociação entre os OPP, destinado a criar um sistema baseado nos custos reais que estes incorrem no tratamento do correio a nível nacional. Não obstante o carácter transitório e potencialmente imperfeito do projecto de acordo REIMS, aliás reconhecido pela Comissão, o documento que esta invocou na decisão impugnada descrevia já de forma pormenorizada o novo sistema baseado nas tarifas postais nacionais a aplicar desde 1 de Janeiro de 1996. Este documento caracterizava o estado intermediário mas certo do processo de negociações entre todos os OPP em causa. Neste contexto, há igualmente que salientar que a Comissão nunca afirmou que a existência do projecto de acordo REIMS tinha, ipso facto, posto termo aos aspectos anticoncorrenciais do acordo CEPT alegados pelo autor da denúncia».

74. Concluo o Tribunal de Primeira Instância examinou suficientemente os elementos de facto e de direito que a Comissão tomou em consideração, na decisão de 17 de Fevereiro de 1995, na ponderação do interesse comunitário.

75. Pelo exposto, há que desatender na totalidade este segundo fundamento.

Quanto ao terceiro fundamento do recurso: violação das disposições conjugadas dos artigos 3.° , alínea g), 85.° , 89.° e 155.° do Tratado CE

76. No âmbito do terceiro fundamento, a recorrente critica a interpretação errada do alcance exacto da missão que os artigos 89.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 85.° CE) e 155.° do Tratado CE (actual artigo 211.° CE) atribuem à Comissão para assegurar a correcta aplicação dos artigos 3.° , alínea g), do Tratado CE [que passou, após alteração, a artigo 3.° , alínea g), CE] e 85.° do Tratado. Das disposições conjugadas destas normas deduz-se que a obrigação da Comissão consiste em impedir que a concorrência seja falseada, o que não seria compatível com a decisão de não dar seguimento a uma infracção por esta simples razão, quando os factos «lhe permitam legitimamente crer que os comportamentos das empresas em causa serão alterados num sentido favorável ao interesse geral» (n.° 57, in fine). Além disso, o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou o acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, ao não extrair as consequências correctas do princípio aí enunciado, segundo o qual o Tratado proíbe as instituições da Comunidade e as autoridades dos Estados-Membros de favorecerem, seja por que forma for, a celebração de acordos que violem os artigos 85.° , n.° 1, e 86.°

77. As alegações da recorrente neste terceiro fundamento partem do pressuposto de que a Comissão, na decisão de 17 de Fevereiro de 1995, declarou a infracção objecto da denúncia. Como já demonstrei, este pressuposto não corresponde à realidade, o que acarreta a não aceitação deste fundamento.

Além disso, os argumentos da recorrente constituem outro aspecto dos invocados no segundo fundamento, que foram oportunamente analisados. Em resumo, trata-se de determinar o alcance das obrigações da Comissão perante uma denúncia relativa a práticas restritivas da concorrência. Por conseguinte, remeto para o exposto quando analisei aquele fundamento.

Quanto ao quarto fundamento do recurso: violação do princípio de que só pode apreciar-se a legalidade de uma decisão à luz dos dados existentes na altura da decisão

78. A recorrente censura o Tribunal de Primeira Instância por este se ter referido, no n.° 64 do acórdão, ao acordo preliminar REIMS, cujo texto só depois foi notificado à Comissão, para rejeitar a alegação de nulidade na adopção da decisão de 17 de Fevereiro de 1995. O Tribunal de Primeira Instância teria, assim, violado o princípio de que a legalidade de um acto deve apreciar-se exclusivamente à luz dos dados, de facto e de direito, que existem na altura da adopção.

79. Como afirma correctamente a Comissão, a referência do Tribunal de Primeira Instância a um texto posterior à adopção da decisão controvertida tem em consideração os argumentos da própria recorrida que, como refere o n.° 42 do acórdão recorrido, se baseia nesse texto. Além disso, é evidente que o Tribunal de Primeira Instância pretendia salientar a natureza intercalar da fase objecto de análise e não de julgar a legalidade de um acto que não tinha sido analisado pela Comissão. Deste modo, o raciocínio respeita o princípio alegadamente violado.

80. Este quarto fundamento carece manifestamente de fundamentação, pelo que há que rejeitá-lo.

Quanto ao quinto fundamento do recurso: falta de fundamentação

81. Neste quinto fundamento, a recorrente salienta três passagens em que a fundamentação do acórdão impugnado era contraditória ou em que não era suficiente.

82. Na primeira parte, a recorrente compara duas séries de excertos do acórdão do Tribunal de Primeira Instância que considera entrarem em contradição e nas quais encontra erro na fundamentação.

O Tribunal de Primeira Instância, por um lado, afirma que «compete à Comissão, no âmbito da sua missão de vigilância da boa aplicação do Tratado, decidir se é do interesse da Comunidade incitar as empresas postas em causa pelo procedimento administrativo a alterar os seus comportamentos em consideração das acusações que lhes foram feitas e exigir delas a garantia de que esses comportamentos serão efectivamente alterados» (n.° 58); que «o processo administrativo serve, entre outros aspectos, para as empresas interessadas adaptarem os acordos ou práticas impugnados às regras do Tratado e que esta possibilidade pressupõe o direito de as empresas e a Comissão procederem a negociações confidenciais com vista a determinar as modificações susceptíveis de esvaziar as acusações desta última» (n.° 98); e que «ao adoptar esta conduta que é conforme à sua política para o sector postal, a Comissão, no caso em apreço, também respondeu às acusações apresentadas pela recorrente na sua denúncia e na sua correspondência ulterior relativamente ao antigo sistema tarifário» (n.° 61).

Ao passo que noutro lugar o Tribunal de Primeira Instância afirma que «não obstante o carácter transitório e potencialmente imperfeito do projecto de acordo REIMS, aliás reconhecido pela Comissão, o documento que esta invocou na decisão impugnada descrevia já de forma pormenorizada o novo sistema baseado nas tarifas postais nacionais a aplicar desde 1 de Janeiro de 1996. Este documento caracterizava o estado intermediário mas certo do processo de negociações entre todos os OPP em causa. Neste contexto, há igualmente que salientar que a Comissão nunca afirmou que a existência do projecto de acordo REIMS tinha, ipso facto, posto termo aos aspectos anticoncorrenciais do acordo CEPT alegados pelo autor da denúncia» (n.° 63); que «além disso, já se salientou no n.° 63 que a Comissão nunca afirmou na decisão impugnada que o acordo preliminar REIMS tinha, ipso facto, posto termo ao acordo CEPT» (n.° 65); e que «quanto à argumentação de que as respostas dadas pelos OPP à comunicação das acusações devem ser entendidas como revelando a sua recusa em respeitar a vontade da Comissão, importa salientar que não se poderia exigir de uma empresa destinatária de uma comunicação das acusações que, na redacção da sua resposta a esta comunicação, se limite a manifestar a intenção de se alinhar pela posição da Comissão. Uma empresa deve, com efeito, poder contestar as afirmações jurídicas e factuais da Comissão. Uma interpretação contrária esvaziaria de sentido o direito de resposta à comunicação das acusações previsto no artigo 3.° do Regulamento n.° 99/63» (n.° 68).

83. Dos excertos referidos a recorrente deduz a contradição que, em substância, consistiria em sancionar a aceitação das garantias dadas pelos operadores postais públicos após a comunicação das acusações, de alterar o seu comportamento e, simultaneamente, reconhecer que essas mesmas administrações postais se recusaram a aceitar a posição da Comissão tal como consta das acusações.

84. Estou convencido de que, sob a aparência de falta de fundamentação devido a contradição na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, a recorrente procura de novo pôr em relevo a sua definição do alcance concreto das obrigações da Comissão relativamente a uma denúncia de práticas restritivas da concorrência. Ao analisar o segundo fundamento já considerei correcto que a Comissão tenha preferido conseguir uma evolução clara para uma situação de maior compatibilidade com o Tratado do que declarar a existência de uma violação e decidir uma proibição relativa a um determinado momento. É nesta perspectiva de opção evolutiva que há que entender as referências, contidas nos excertos citados, a incitar as empresas a alterar os seus comportamentos, a adaptarem os acordos ou práticas ou inclusivamente que as empresas não tinham ipso facto posto termo aos aspectos anticoncorrenciais. Também afirmei então que não era incorrecto responder a uma denúncia referente a uma situação jurídica bem determinada aludindo à alteração a que podia ser sujeita, na medida em que, se considerar que continua a haver violação da legalidade, o recorrente pode apresentar outra denúncia relativa à situação objecto da alteração. Deve entender-se assim a afirmação do Tribunal de Primeira Instância de que «a Comissão [...] respondeu às acusações apresentadas pela recorrente na sua denúncia e na sua correspondência ulterior relativamente ao antigo sistema tarifário». Por fim, a reacção concreta dos destinatários à comunicação de acusações não tem qualquer relevância.

85. Pela mesma razão, deve rejeitar-se a existência do erro, alegado ainda nesta primeira parte, que o Tribunal de Primeira Instância teria cometido ao afirmar, no n.° 57 do acórdão, que «a Comissão pode decidir que não é oportuno dar seguimento a uma denúncia de práticas contrárias ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado quando os factos em análise lhe permitam legitimamente crer que os comportamentos das empresas em causa serão alterados num sentido favorável ao interesse geral».

86. Na segunda parte deste quinto fundamento a recorrente acusa o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de fundamentação insuficiente por não ter analisado os critérios constantes do acórdão Automec II quando apreciou a existência de interesse comunitário.

Como referi na análise do segundo fundamento, esses critérios não são exaustivos, mas sim indicativos. Por conseguinte, esta parte do fundamento é improcedente.

87. A terceira parte do fundamento acusa o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de indeferir o pedido da recorrente de reabertura da fase oral, em conformidade com o artigo 62.° do Regulamento de Processo. Não cumpriu a obrigação de fundamentação adequada das suas decisões ao limitar-se a apoiar o seu indeferimento em que «os novos elementos invocados pela recorrente em apoio desses requerimentos ou não contêm qualquer elemento decisivo para a decisão do litígio ou limitam-se a demonstrar a existência de factos manifestamente posteriores à adopção da decisão impugnada, factos que, por conseguinte, não podem afectar a sua validade» (n.° 25).

88. A recorrente limita-se a criticar, quase de forma abstracta, as causas do indeferimento do pedido de reabertura da fase oral, sem ao menos tentar referir por que razão as circunstâncias concretas do caso exigiam um raciocínio mais desenvolvido para proporcionar ao interessado indicações suficientes para saber se a decisão era fundamentada ou para permitir ao Tribunal Comunitário controlar a sua legalidade. Nestas circunstâncias e independentemente das pretensões materiais que a recorrente podia deduzir relativamente a esse acórdão, esta parte do fundamento deve considerar-se manifestamente infundada.

89. Pelo exposto, sugiro que se desatenda este quinto fundamento.

Quanto ao sexto fundamento do recurso: violação do princípio geral de não discriminação

90. Na parte relevante, o n.° 109 do acórdão recorrido tem a seguinte redacção:

«[...] há que salientar que a recorrente não demonstrou que, numa situação comparável à do caso em apreço, a Comissão, contrariamente à sua posição no presente processo, tenha condenado as empresas em causa. Consequentemente, a recorrente não demonstrou a alegada violação do princípio da não discriminação».

91. A recorrente considera este excerto incorrecto, baseando-se em dois argumentos. Em primeiro lugar, ao exigir que a alegada violação seja assimilada a uma situação «idêntica» e não meramente «análoga», o Tribunal de Primeira Instância interpretou extensivamente, de forma incorrecta, o conceito de discriminação. Em segundo lugar, houve erro na aplicação do conceito ao caso concreto, dado que, embora se trate de acordo de fixação de preços e, portanto, juridicamente nulo, nos termos do artigo 85.° , n.° 1, não teve o tratamento geralmente dispensado a situações em que se verifica este tipo de acordos.

92. É verdade que, em grande parte das versões linguísticas do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância utiliza impropriamente a expressão «situação idêntica», querendo referir a expressão «situação comparável». Todavia, nenhum outro elemento permite supor que tenha utilizado um critério mais restritivo ao apreciar o argumento da discriminação apresentado pela recorrente. Além disso, tendo em consideração os termos concretos deste argumento, em especial no que respeita à questão dos acordos de fixação de preços, não se verifica erro manifesto de apreciação na conclusão pelo não provimento a que chegou o Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, a recorrente limitou-se a enumerar uma série de decisões de proibição da Comissão relativas a acordos sobre preços restritivos da concorrência, sem procurar qualquer outra semelhança com o assunto dos autos, caracterizado por incluir uma apreciação de oportunidade baseada em expectativas de alteração da situação anticoncorrencial num sentido vantajoso para o interesse geral .

93. O sexto fundamento deve ser rejeitado.

Quanto ao sétimo fundamento do recurso: violação do princípio da segurança jurídica

94. Segundo a IECC, pelas razões expostas no âmbito do anterior fundamento, o Tribunal de Primeira Instância teria, além disso, desrespeitado as exigências da segurança jurídica.

95. Partilho da opinião da Comissão segundo a qual esta simples alegação não é susceptível de modificar a conclusão a que levou a análise do sexto fundamento.

96. Por conseguinte, há que desatender também este sétimo fundamento.

Quanto ao oitavo fundamento do recurso: violação do conceito jurídico de desvio de poder

97. A recorrente considera que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erro de direito quer ao apreciar separadamente cada um dos elementos apresentados para demonstrar a existência de desvio de poder na actuação da Comissão, quer ao não proceder ao exame correcto de alguns, entre os quais a circunstância de a comunicação de acusações poder considerar-se enviada a partir de Abril de 1991 e a alegação de que o tratamento dado ao caso em apreço não era conforme à prática habitual da Comissão.

98. Não partilho do raciocínio da recorrente.

Em primeiro lugar, nada permite pressupor que da análise efectuada em separado pelo Tribunal de Primeira Instância se possa deduzir que não se tomou em consideração a apreciação global. Pelo contrário, no n.° 84 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância afirma, em termos gerais, que «não se conclui nem dos elementos factuais ou dos documentos apresentados nem dos argumentos avançados pela recorrente que a Comissão tenha desviado o procedimento administrativo em causa do seu objectivo declarado».

Além disso, da compreensão do Tribunal de Primeira Instância relativa ao argumento do período de tempo extenso decorrido até à efectiva notificação da comunicação das acusações ou da alegação de que a Comissão deu tratamento excepcional ao caso em apreço - já examinada, de resto, no âmbito do sétimo fundamento do recurso - não se pode deduzir vício manifesto algum na apreciação do Tribunal de Primeira Instância.

99. Por conseguinte, sugiro que se desatenda este oitavo fundamento.

Quanto ao nono fundamento do recurso: violação do artigo 62.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância

100. No n.° 25 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não acolhe o pedido da recorrente de reabertura da fase oral, ao considerar que os novos elementos invocados «ou não contêm qualquer elemento decisivo para a decisão do litígio ou limitam-se a demonstrar a existência de factos manifestamente posteriores à adopção da decisão impugnada, factos que, por conseguinte, não podem afectar a sua validade».

101. Segundo a recorrente, ao invocar que os elementos apresentados eram posteriores à decisão em apreço para não os tomar em consideração, o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 62.° do Regulamento de Processo , dado que devem poder alegar-se acontecimentos posteriores ao acto impugnado, pelo menos para demonstrar que a Comissão cometeu erro de apreciação.

102. Esta alegação sobrepõe-se, quanto ao seu alcance, à da terceira parte do quinto fundamento do recurso. Novamente, a natureza abstracta da crítica da recorrente contra o acórdão em apreço, no sentido de que não refere os elementos que tornariam útil ou necessária a reabertura da fase oral do procedimento, não me permite alcançar o erro de apreciação manifesto por parte do Tribunal de Primeira Instância susceptível de provocar a anulação do seu acórdão. O recurso para o Tribunal de Justiça não é um procedimento para corrigir a mera formulação do acórdão recorrido, antes permite que se apreciem alegações destinadas a demonstrar erros de direito que o podem viciar.

V - Análise dos fundamentos do recurso relativos ao processo C-450/98 P

103. No processo C-450/98 P, a IECC baseia o seu recurso em sete fundamentos de recurso para o Tribunal de Justiça.

Quanto ao primeiro fundamento do recurso: violação do artigo 3.° , n.° 2, alínea b), do Regulamento n.° 17

104. Nos n.os 78 a 83 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância confirma a validade da apreciação da Comissão sobre a falta de interesse legítimo da recorrente na denúncia das práticas dos operadores postais públicos relativas à repostagem incorpórea.

105. A recorrente considera assim que houve violação do artigo 3.° , n.° 2, alínea b), do Regulamento n.° 17, que permite que sejam apresentadas à Comissão denúncias relativas a alegadas infracções dos artigos 85.° e 86.° pelas «pessoas singulares ou colectivas que invoquem interesse legítimo» na acepção da interpretação dada pela jurisprudência estabelecida no acórdão Metro/Comissão . Considera que o Tribunal deve ter em consideração: a) que todo o tipo de intercepção baseada no artigo 25.° da Convenção da União Postal Universal afecta os interesses dos associados da IECC, dado que o seu objectivo consiste em proteger os operadores postais públicos contra os efeitos negativos do acordo CEPT; b) que o conceito de repostagem incorpórea utilizado pelas administrações postais abrange uma parte das actividades dos associados da IECC; c) que as intercepções não efectuadas contra associados da IECC podem afectá-los dado que pressupõem uma ameaça geral; e d) que ao aceitar a IECC como interlocutora, durante sete anos, de todo o tipo de questões em matéria postal e, em especial, em relação à repostagem ABA, a Comissão tinha reconhecido o interesse legítimo dos seus membros.

106. Cabe referir que, segundo a jurisprudência invocada pela recorrente, só as pessoas habilitadas a apresentar um pedido, nos termos do artigo 3.° , n.° 2, alínea b), do Regulamento n.° 17, podem interpor recurso quando a denúncia seja rejeitada total ou parcialmente. Não fornece orientação útil alguma para delimitar, a partir do quarto parágrafo do artigo 173.° do Tratado, o conceito de interesse legítimo contido no regulamento. Em todo o caso, também não é certo que as circunstâncias referidas pela recorrente sejam reveladoras da afectação directa e individual exigida pelo artigo 173.°

107. Os argumentos referidos, supra, nas alíneas a) e b) não podem ser utilizados para pôr em causa a apreciação do Tribunal de Primeira Instância, dado que são apresentados pela primeira vez já na fase do recurso para o Tribunal de Justiça. São, portanto, inadmissíveis.

108. Os argumentos referidos, supra, na alínea c), não acrescentam mais esclarecimentos aos apresentados na primeira instância e, por não serem específicos, não são susceptíveis de alterar a conclusão do Tribunal de Primeira Instância.

109. Finalmente, no argumento apresentado, supra, na alínea b), a recorrente pretende demonstrar que a interpretação extensiva pelos operadores postais públicos do conceito de «repostagem incorpórea» que não tem em consideração o lugar em que a correspondência foi efectivamente gerada, implica que parte das actividades dos associados da IECC podia ser qualificada de repostagem incorpórea. Assim sucederia, por exemplo, relativamente à expedição de um país B para outro país A. Se se entender que a correspondência foi gerada no país B segundo as instruções de uma empresa estabelecida (ou «residente», na terminologia postal) no país A, esse caso seria equiparável a repostagem incorpórea ABA e podia ser interceptada com base no artigo 25.° da Convenção da União Postal Universal. Donde há que reconhecer aos membros da IECC um interesse legítimo na parte da denúncia relativa a esse tipo de repostagem, assim definido.

110. Nos recursos para o Tribunal de Justiça só são admissíveis os fundamentos destinados a demonstrar que o acórdão do Tribunal de Primeira Instância cometeu erro de direito.

O Tribunal de Primeira Instância, depois de afirmar no n.° 81 do acórdão que os membros da IECC não intervêm, por definição, nas operações de repostagem incorpórea, referiu-se à forma da repostagem incorpórea ABCA segundo a doutrina alegadamente utilizada pelos operadores postais públicos. Como refere correctamente a Comissão, só esta forma e não a repostagem incorpórea ABA - sempre nesta acepção - pode ter interesse para os membros da IECC . Assim, no n.° 82 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não aceita que a circunstância de a repostagem incorpórea ABCA ter incidência nos membros da IECC «não pode afectar a conclusão a que chegou a Comissão no que respeita à repostagem incorpórea ABA». «Além disso - continua o Tribunal recorrido -, a recorrente confirma que a repostagem incorpórea ABCA equivale, na realidade, à repostagem ABC, que foi examinada pela Comissão na decisão de 14 de Agosto de 1995 e que, portanto, será abordada pelo Tribunal no quadro do recurso interposto dessa decisão.»

111. É forçoso constatar que, face às declarações do acórdão recorrido, a recorrente se limita a reiterar e a desenvolver a tese por ela defendida na primeira instância, sem ao menos tentar questionar a validade do raciocínio seguido nesse acórdão, donde decorre que esta parte do fundamento deve ser declarada inadmissível.

112. Concluo assim que este primeiro fundamento deve ser declarado fundamentalmente inadmissível e sem fundamento quanto ao mais.

Quanto ao segundo fundamento do recurso: descaracterização da decisão de 6 de Abril de 1995

113. Segundo a recorrente, ao esclarecer nos n.os 58 a 62 o alcance respectivo das decisões de 6 de Abril e 14 de Agosto de 1995, o acórdão recorrido descaracterizou vários documentos dos autos. Em especial, o Tribunal a quo só podia concluir que a parte da denúncia relativa à repostagem ABC não constava da decisão de 6 de Abril de 1995 devido a uma interpretação errada da comunicação da Comissão de 17 de Fevereiro de 1995, da carta da IECC de 22 de Fevereiro de 1995, da própria decisão controvertida e da contestação apresentada pela Comissão.

114. A argumentação rebuscada desenvolvida neste fundamento pela recorrente constitui um exemplo raro de formalismo e ausência de conteúdo - como refere com razão a Comissão - que só se explica segundo uma perspectiva singular de estratégia processual. Em todo o caso, não merece refutação pormenorizada. Basta relembrar que da simples leitura da decisão de 6 de Abril de 1995 se pode razoavelmente deduzir - como fez o Tribunal de Primeira Instância - que a parte da denúncia referente à repostagem ABC não constava da referida decisão.

115. Considero, assim, que o presente fundamento não procede por manifesta falta de fundamento.

Quanto ao terceiro fundamento do recurso: violação do conceito jurídico de acto inexistente

116. A recorrente considera que, ao não extrair as adequadas consequências jurídicas da natureza supérflua quer da carta enviada em 12 de Abril de 1995, nos termos do artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63, quer da decisão de 14 de Agosto de 1995, o Tribunal de Primeira Instância interpretou erradamente os critérios determinantes da qualificação de um acto como inexistente.

117. Sem entrar em aspectos inúteis, limito-me a afirmar que a alegada natureza supérflua desses actos - cujo objecto consiste, como é sabido, nas actividades de repostagem ABC - resulta da circunstância, também hipotética, de a decisão de 6 de Abril de 1995 ter arquivado a parte da denúncia relativa à repostagem ABC. Como se confirma através da análise do segundo fundamento do recurso para o Tribunal de Justiça, claramente se depreende do próprio texto da decisão que não foi isso que sucedeu, pelo que é errado o pressuposto de que parte a recorrente.

118. O terceiro fundamento do recurso deve ser rejeitado como manifestamente infundado por ser inoperante.

Quanto ao quarto fundamento do recurso: erro na aplicação do conceito jurídico de interesse comunitário

119. A Comissão considera que o quarto fundamento deve ser declarado totalmente inadmissível, dado que pretende introduzir novas questões que não constavam do recurso de anulação no processo T-204/95.

120. Embora seja verdade que, na primeira instância, a IECC não pretendeu impugnar a decisão da Comissão de 14 de Agosto de 1995 com base na incorrecta aplicação do conceito de interesse comunitário, não é menos verdade que impugnou a legalidade do arquivamento da sua denúncia com base nas garantias oferecidas pelos operadores postais públicos de não invocar o artigo 25.° , n.° 4, da Convenção da União Postal Universal na intercepção da repostagem ABC. Os argumentos apresentados neste fundamento correspondem à apreciação jurídica efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância e, em meu entender, não constituem uma ampliação inadmissível do pedido.

121. A recorrente divide o fundamento em três partes.

122. Na primeira parte, a IECC alega que, ao considerar que a Comissão podia basear a decisão na inexistência de interesse comunitário, sem se referir expressamente a esse conceito, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito no n.° 148 do acórdão recorrido.

123. Como expliquei na análise do segundo fundamento do recurso no processo C-449/98 P, a inexistência de interesse comunitário é apenas uma fórmula abreviada para designar de forma concisa o conjunto de situações em que a Comissão pode usar correctamente o poder discricionário de não dar seguimento a um pedido apresentado nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 17. Não é, assim, necessário que conste literalmente do articulado da decisão. Além disso, também o Tribunal de Justiça assim o entendeu, face a argumentos semelhantes, ao declarar que «o Tribunal de Primeira Instância pode acertadamente considerar que a falta de interesse comunitário estava subjacente a toda a decisão controvertida» .

124. Na segunda parte deste quarto fundamento, a recorrente critica, a título subsidiário, que o Tribunal de Primeira Instância tenha admitido um único critério como base de apreciação do interesse comunitário, sem analisar os elementos referidos no seu acórdão Automec II.

125. Pelas razões referidas nos n.os 65 e seguintes, este argumento não procede.

126. Na terceira parte deste fundamento, a recorrente alega que, ao analisar incorrectamente se os direitos do denunciante podiam ser suficientemente protegidos por órgãos jurisdicionais nacionais, o Tribunal de Primeira Instância violou o conceito de interesse comunitário.

127. No n.° 164 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, depois de recordar que, na decisão de 14 de Agosto de 1995, a Comissão não efectuou uma análise definitiva das práticas dos operadores postais públicos referentes à repostagem ABC, à luz do artigo 86.° do Tratado, acrescentou que «a decisão não afectou o direito de a recorrente se socorrer de qualquer via jurídica que entenda apropriada na hipótese de obter a prova do ressurgimento de práticas que considere ilegais».

128. Segundo a recorrente, no referido excerto há um elemento de interesse comunitário que não consta da decisão e que o Tribunal de Primeira Instância acrescentou de forma ilícita para justificar a recusa da denúncia, sem demonstrar - como era sua obrigação - se os órgãos jurisdicionais nacionais podiam tutelar de forma satisfatória os direitos da denunciante.

129. Como já referi, da jurisprudência do Tribunal de Justiça não pode deduzir-se que a análise do interesse comunitário de uma denúncia apresentada nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 implique a apreciação de um elemento determinado. A alegada omissão que a recorrente censura ao raciocínio do Tribunal de Primeira Instância não pode servir de base, em caso algum, para anular o acórdão recorrido por não ter considerado que a recusa da denúncia se justificava com a capacidade das denunciantes para apresentarem os seus argumentos aos órgãos jurisdicionais nacionais.

130. Pelo exposto, este quarto fundamento é totalmente improcedente.

Quanto ao quinto fundamento do recurso: violação das disposições conjugadas dos artigos 3.° , alínea g), 85.° , 86.° , 89.° e 155.° do Tratado

131. A recorrente denuncia que há erro de interpretação sobre o alcance exacto da missão confiada à Comissão pelos artigos 89.° e 155.° do Tratado para garantir a aplicação correcta dos artigos 3.° , alínea g), 85.° e 86.° As disposições conjugadas destas normas revelam que o dever da Comissão consiste em não permitir a concorrência desleal, o que seria incompatível com a decisão de não dar seguimento em caso de violação pela simples razão de os factos permitirem a convicção de «que não era oportuno dar seguimento a uma denúncia referente a práticas que posteriormente cessaram» (n.° 146, in fine, do acórdão recorrido). Em seu apoio invoca as conclusões do acórdão proferido no processo Ufex e o./Comissão, já referido.

132. A recorrente deduz do acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Janeiro de 1981, GEMA/Comissão, já referido, que o poder de a Comissão adoptar, nos termos do artigo 3.° , n.° 1, do Regulamento n.° 17, uma decisão de proibição de uma prática que viola as regras da concorrência, cuja existência tenha sido demonstrada, significa que a Comissão apenas em determinadas condições pode omitir a adopção de uma decisão nessas circunstâncias.

133. Do acórdão de 24 de Janeiro de 1995 do Tribunal de Primeira Instância, BEMIM/Comissão, já referido, a recorrente deduz que o poder atribuído pelo Regulamento n.° 17 à Comissão de não adoptar uma decisão sobre a existência de uma violação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado se justifica quando a sua competência, partilhada com os órgãos jurisdicionais nacionais dos Estados-Membros, não é exclusiva. A contrario sensu, a Comissão não tem este poder quando tem competência exclusiva.

Ora, a recorrente considera que as medidas necessárias à instrução de uma denúncia contra as administrações postais dos Estados-Membros por violação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado, baseadas na aplicação do artigo 25.° da Convenção da União Postal Universal e em interpretações de repostagem postal excedem a competência do órgão jurisdicional nacional ou até de vários órgãos jurisdicionais nacionais agindo individualmente em diferentes Estados-Membros. Donde resulta que a Comissão tem uma competência de facto para dar seguimento a uma denúncia com estas características.

134. Quanto à admissibilidade deste quinto fundamento, remeto para o exposto relativamente ao anterior.

135. Os argumentos da IECC no âmbito deste quinto fundamento constituem em grande parte outro aspecto dos apresentados sobre o quarto fundamento, já oportunamente analisados. Trata-se, em resumo, de saber qual o alcance das obrigações da Comissão perante uma denúncia relativa a práticas restritivas da concorrência. Limito-me assim ao que expus quando analisei esse fundamento.

136. Em meu entender, a única questão de interesse original que este fundamento apresenta é a da comparação entre as circunstâncias dos autos e os factos que originaram o acórdão Ufex e o./Comissão, a que a recorrente se referiu abundantemente na réplica.

Segundo a IECC, em ambos os casos a Comissão não tinha proibido violações demonstradas às regras da concorrência, devido à circunstância de terem cessado, sem avaliar, na apreciação do interesse comunitário, a eventual subsistência dos efeitos dessas práticas.

137. Embora sugestiva, a interpretação da recorrente é intencionalmente simplista.

138. No processo Ufex e o./Comissão, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal de Primeira Instância porque entendia que dar seguimento a uma denúncia relativa, de certeza, a violações pretéritas não correspondia à missão confiada pelo Tratado à Comissão, servindo apenas para que os denunciantes obtivessem mais facilmente nos órgãos jurisdicionais nacionais uma indemnização por perdas e danos .

139. Nas conclusões que apresentei nesse processo interessava-me essencialmente retirar conteúdo à apreciação, de carácter geral, contida na decisão impugnada e confirmada na altura pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância, segundo a qual - resumido em breves palavras - a Comissão podia não dar seguimento a denúncias relativas a práticas violadoras da concorrência quando tivessem cessado. Afigurava-se-me especialmente errado nesta afirmação o argumento de que nessas situações o único interesse em causa seria o interesse privado da recorrente de facilitar a via para alcançar uma indemnização pelos prejuízos que resultaram dessas práticas.

140. Como então referi, «a Comissão não deve tolerar tal situação, antes tem, pelo contrário, a obrigação de restaurar o funcionamento da livre concorrência no sector em causa, sempre que se verifiquem as demais circunstâncias que justificam o interesse comunitário da sua intervenção». Além disso, considerei esse objectivo perfeitamente compatível com o facto de as denunciantes procurarem, pelo seu lado, a realização do seu interesse privado.

141. Em resumo, entendi na altura que a Comissão não podia «recusar-se» a analisar uma denúncia a pretexto de terem cessado as práticas em causa, cuja incompatibilidade com as regras da concorrência tinha sido demonstrada, sem averiguar se persistiam os seus efeitos.

142. O acórdão do Tribunal de Justiça parece ter acolhido esta interpretação quando afirma que «a Comissão não pode, quando adopta ordens de prioridade no tratamento das denúncias submetidas à sua apreciação, considerar excluídas a priori do seu campo de acção certas situações que fazem parte da missão que lhe é confiada pelo Tratado» . Respondia-se assim à preocupante atitude da Comissão na forma como entendia a sua missão que lhe permitia, sem fundamentação, recusar-se a analisar práticas pretéritas.

143. O Tribunal de Justiça acrescentou que «a Comissão não pode apenas basear-se no simples facto de que práticas pretensamente contrárias ao Tratado cessaram para decidir arquivar por falta de interesse comunitário uma denúncia destas práticas, sem ter verificado se não persistiam efeitos anticoncorrenciais e se, eventualmente, a gravidade dos atentados alegados à concorrência ou a persistência dos seus efeitos não eram susceptíveis de conferir a esta denúncia um interesse comunitário» .

144. A apreciação da legalidade efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância no presente processo não tem as mesmas características.

145. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância verificou que a Comissão não tinha efectuado um exame definitivo, à luz do artigo 86.° do Tratado, da legalidade das práticas controvertidas . Não pode assim deduzir-se simplesmente que as intercepções controvertidas constituíam violações dessa disposição. O acórdão de 10 de Fevereiro de 2000, Deutsche Post , em que o Tribunal de Justiça considerou compatíveis com as regras da concorrência determinadas formas de exercício por um operador postal público dos poderes conferidos pelo artigo 25.° , n.° 3, da Convenção da União Postal Universal, pode servir para matizar alguma conclusão precipitada. A ratio essencial desse acórdão é que, de outro modo, ficaria em perigo o cumprimento, em condições economicamente equilibradas, da missão de interesse geral resultante das obrigações de serviço universal impostas ao operador público . Embora o acórdão se refira à repostagem incorpórea ABA, o mesmo se aplica provavelmente a qualquer tipo de repostagem.

Em contrapartida, no processo em que foi proferido o acórdão Ufex e o./Comissão, a Comissão, na sua decisão GD Net, estava absolutamente convencida de que as práticas controvertidas violavam a concorrência.

146. Em segundo lugar, o acórdão recorrido já não constava do raciocínio do n.° 58 do acórdão de 15 de Janeiro de 1997 do Tribunal de Primeira Instância, SFEI e o./Comissão , anulado pelo acórdão Ufex e o./Comissão, segundo o qual «a instrução do processo e a verificação de infracções pretéritas já não teriam como interesse assegurar uma concorrência não falseada no mercado comum e não corresponderiam portanto à função atribuída à Comissão pelo Tratado», argumento que pode servir de base a uma «inibição» ilícita do executivo comunitário, como já salientei.

No presente processo, os n.os 146 e seguintes do acórdão recorrido sugerem que o facto de as práticas terem cessado não permite à Comissão não agir. Mais modestamente, qualifica-se como um elemento de apreciação do interesse comunitário dar seguimento à denúncia.

147. Por fim, no caso dos autos, o Tribunal de Primeira Instância ponderou pormenorizadamente, nos n.os 150 a 153 do acórdão recorrido, o outro elemento tido em consideração pela Comissão quando não deu seguimento à análise da denúncia, ou seja, a improvabilidade, dadas as garantias obtidas dos diversos operadores postais públicos, de repetição das práticas que - repito - a Comissão se absteve de qualificar à luz do artigo 86.° do Tratado. Este perigo constitui, além disso, o principal efeito de distorção subsistente alegado pela recorrente.

148. Com base nestes três esclarecimentos, concluo que não se aplica ao presente processo a jurisprudência resultante do acórdão Ufex e o./Comissão.

149. Por conseguinte, este fundamento não procede.

Quanto ao sexto fundamento do recurso: falta de fundamentação

150. Segundo a recorrente, o acórdão impugnado está viciado por três contradições constitutivas de falta de fundamentação.

151. Em primeiro lugar, a declaração do Tribunal de Primeira Instância constante do n.° 121 do seu acórdão, conjugado com o n.° 69, demonstra que a decisão de 6 de Abril de 1995 não se refere às alegadas violações do artigo 85.° do Tratado pelos operadores postais públicos, ao passo que se chegaria à conclusão contrária com a leitura dos n.os 97 a 100 do mesmo acórdão.

152. Este primeiro (e artificioso) argumento é no mínimo irrelevante, dado que um denunciante, na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, não pode de modo algum impor à Comissão um esquema especial de análise da sua denúncia nem a qualificação jurídica dos factos denunciados. Além disso, da leitura dos excertos referidos a recorrente só pode chegar à conclusão contraditória que alega invocando diversos elementos e deduções exteriores ao raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, insuficientes, sob todos os aspectos, para sustentar essa tese.

153. A segunda contradição verifica-se entre a passagem do n.° 145, no qual o Tribunal de Primeira Instância conclui que «resulta da decisão de 14 de Agosto de 1995, referente à repostagem ABC, que a Comissão não procedeu a um exame definitivo da legalidade das práticas em causa à luz do artigo 86.° do Tratado», e o n.° 105 do acórdão recorrido, segundo o qual «a Comissão, ao afirmar que as intercepções de repostagem comercial ABA não constituíam um abuso, na acepção do artigo 86.° do Tratado, cometeu um erro de direito».

154. Não pode verificar-se a incompatibilidade alegada dado que, no primeiro excerto referido, o Tribunal de Primeira Instância examinava a legalidade da decisão da Comissão de 14 de Agosto de 1995 de, transitoriamente, não utilizar o seu poder de declarar uma infracção e, no segundo excerto, considerava ilegal a decisão final de 6 de Abril de 1995 relativa à compatibilidade com o artigo 86.° do Tratado de determinadas práticas.

A alegada contradição baseia-se exclusivamente em argumentos já relacionados com o alcance, respectivamente das decisões de 6 de Abril e de 14 de Agosto de 1995 e com os limites da faculdade da Comissão de não proferir uma decisão definitiva declaratória da infracção. São, assim, argumentos de mérito que, além de terem sido analisados ao examinar outros fundamentos do recurso para o Tribunal de Justiça, não têm cabimento no âmbito de uma alegada violação de formalidades essenciais.

155. A recorrente apresenta uma terceira incoerência nos argumentos entre determinadas partes do acórdão recorrido. Por um lado, nos n.os 169 a 171, o Tribunal de Primeira Instância afirma que a mera existência do artigo 25.° da Convenção da União Postal Universal não constitui uma violação pelos operadores postais públicos das regras comunitárias da concorrência. A sua invocação só estaria abrangida pela aplicação do direito comunitária se o comércio entre os Estados-Membros fosse afectado. Além disso, nos n.os 99 a 101 reconhecia o vínculo existente entre o acordo CEPT e a necessidade da aplicação do mecanismo previsto no artigo 25.° da Convenção da União Postal Universal, bem como que os operadores postais públicos invocaram efectivamente esta disposição quando procederam às interpretações controvertidas.

156. Não chego a entender onde pode estar a contradição que a recorrente censura no raciocínio destas duas séries de números.

Na primeira, ou seja, nos n.os 169 a 171, o Tribunal de Primeira Instância, que é o juiz da legalidade, rebate a pretensão da recorrente de que a própria existência do artigo 25.° da Convenção da União Postal Universal é constitutiva de uma prática de acordo. O Tribunal de Primeira Instância conclui - em meu entender correctamente - que a aplicação concreta dessa disposição pelos operadores postais públicos, que, além disso, se insere num tratado internacional de vocação universal, só pode suscitar questões de compatibilidade com as normas comunitárias de concorrência exclusivamente quando seja afectado o comércio entre Estados-Membros. A este respeito, é fundamental a afirmação principal contida na primeira frase do n.° 171, que a recorrente preferiu não incluir na sua comparação. Recorda-se aí que o referido artigo 25.° «não impõe a obrigação de interceptar o correio que seja objecto de repostagem».

Nos n.os 99 a 101 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não acolhe justamente a interpretação dada pela Comissão ao artigo 86.° na decisão de 6 de Abril de 1995, com respeito a um dos pressupostos da aplicação do artigo 25.° da Convenção da União Postal Universal.

157. O sexto fundamento é totalmente improcedente.

Quanto ao sétimo fundamento do recurso: violação do conceito jurídico de desvio de poder

158. Por último, a recorrente contesta a apreciação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao alegado desvio de poder nas decisões de 6 de Abril e de 14 de Agosto de 1995.

159. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância cometeu o erro de não proceder a um exame global dos indícios apresentados, omitindo, além disso, o exame de alguns deles.

160. Não se depreende da opção do Tribunal de Primeira Instância de abordar individualmente cada um dos elementos apresentados que não tenham sido apreciados por ele também em conjunto. Além disso, cabe recordar que o alegado desvio de poder denunciado na primeira instância consistia na utilização, pela Comissão, das suas competências para favorecer os interesses sectoriais dos operadores postais públicos. No n.° 190, in fine, do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a acção da Comissão no sector postal tinha o duplo objectivo de assegurar a aplicação das regras de concorrência em conjunto com o de aumentar a liberalização do sector, sem que este duplo objectivo tivesse subjacente a existência de desvio de poder na tomada das decisões controvertidas.

Nenhum dos elementos porventura não acolhidos pelo Tribunal de Primeira Instância, admitindo que eram pertinentes e objectivos, descaracteriza essa apreciação.

161. Em segundo lugar, a recorrente censura ao Tribunal de Primeira Instância ter declarado, no n.° 193 do acórdão, que, ao examinar se houve desvio de poder, não cabe analisar a forma como a Comissão tratou outros processos no mesmo sector.

162. Limito-me a observar que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a recorrente se tinha referido a outras denúncias ou processos judiciais relativos a actividades postais «claramente distintas do processo repostagem». Emitiu um juízo sobre a sua pertinência, que está em perfeita conformidade com a definição jurídica dos pressupostos que podem ser invocados em apoio do argumento de desvio de poder.

163. Não procede, assim, o sétimo fundamento do recurso para o Tribunal de Justiça.

Quanto às despesas

164. Por força do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável nos termos do artigo 118.° ao recurso para o Tribunal de Justiça, a parte vencida deve ser condenada nas despesas. Por conseguinte, se forem julgados improcedentes ou inadmissíveis na totalidade, como proponho, os fundamentos invocados nos dois processos pela recorrente, esta deve ser condenada no pagamento das despesas do processo.

Conclusão

165. Tendo proposto que fossem julgados improcedentes todos os fundamentos invocados contra os acórdãos proferidos em 16 de Setembro de 1998 pelo Tribunal de Primeira Instância no processo T-110/95 e nos processos apensos T-133/95 e T-204/95, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento ao presente recurso e condene a recorrente nas despesas.