Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-440/23

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NICHOLAS EMILIOU

apresentadas em 4 de setembro de 2025 (1)

Processo C‑440/23

FB

contra

European Lotto and Betting Ltd,

Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Prim’Awla tal‑Qorti Ċivili (Primeira Secção do Tribunal Cível, Malta)]

« Reenvio prejudicial — Liberdade de prestação de serviços — Artigo 56.° TFUE — Jogo — Operadores de jogo estabelecidos e licenciados no Estado‑Membro A que oferecem jogos de fortuna e azar em linha no Estado‑Membro B — Proibição de jogos de fortuna e azar em linha na legislação nacional do Estado‑Membro B — Ação cível intentada no Estado‑Membro A para rescisão do contrato de jogo e reembolso das apostas efetuadas com fundamento em ilegalidade nos termos da lei do Estado‑Membro B — Defesa com base na incompatibilidade desta lei com o artigo 56.° TFUE — Competência dos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro A para verificar a compatibilidade do direito do Estado‑Membro B com o direito da União — Abuso do direito da União »

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial, apresentado pelo Prim’Awla tal‑Qorti Ċivili (Primeira Secção do Tribunal Cível, Malta), tem por objeto uma ação intentada neste órgão jurisdicional pelo cessionário de um crédito de um consumidor, com residência habitual na Alemanha, contra duas sociedades estabelecidas em Malta. O demandante pretende obter o reembolso das quantias que o referido consumidor apostou (e perdeu) ao participar em jogos de fortuna e azar oferecidos por estas sociedades. Para o efeito, alega que, por estes jogos terem sido oferecidos na Alemanha em violação das normas alemãs em matéria de jogos de fortuna e azar, o contrato de jogo subjacente é ilegal e, por conseguinte, nulo. Assim, estas sociedades devem reembolsar as quantias que o jogador apostou.

2. As sociedades demandadas apresentaram dois fundamentos de defesa contra este pedido de reembolso. Em primeiro lugar, o contrato de jogo em causa é legal e, como tal, válido. Com efeito, as normas alemãs em matéria de jogos de fortuna e azar não devem ser aplicadas no processo principal, por serem contrárias à liberdade de prestação de serviços prevista no artigo 56.° TFUE. Em segundo lugar, tal pedido constitui, em todo o caso, um abuso do direito da União.

3. As questões dos órgãos jurisdicionais de reenvio versam sobre estes dois fundamentos. No entanto, tal como solicitado pelo Tribunal de Justiça, limitarei as minhas conclusões à análise (i) da admissibilidade das questões relacionadas com o primeiro fundamento de defesa e, nesse contexto, da delicada questão de saber se, e em que medida, os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro (neste caso, a República de Malta) têm competência para apreciar a compatibilidade com o direito da União das normas nacionais de outro Estado‑Membro (neste caso, a República Federal da Alemanha) e (ii) do segundo fundamento de defesa.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

4. O artigo 6.° do Regulamento (CE) n.° 593/2008 (2) (a seguir «Regulamento Roma I»), sob a epígrafe «contratos celebrados por consumidores», prevê:

«1. Sem prejuízo do disposto nos artigos 5.° e 7.°, os contratos celebrados por uma pessoa singular, para uma finalidade que possa considerar‑se estranha à sua atividade comercial ou profissional (“o consumidor”), com outra pessoa que aja no quadro das suas atividades comerciais ou profissionais (“o profissional”), são regulados pela lei do país em que o consumidor tem a sua residência habitual desde que o profissional:

[…]

b) Por qualquer meio, dirija essas atividades para este ou vários países, incluindo aquele país,

e o contrato seja abrangido pelo âmbito dessas atividades.

2. Sem prejuízo do n.° 1, as partes podem escolher a lei aplicável a um contrato que observe os requisitos do n.° 1, nos termos do artigo 3.° Esta escolha não pode, porém, ter como consequência privar o consumidor da proteção que lhe proporcionam as disposições não derrogáveis por acordo da lei que, na falta de escolha, seria aplicável com base no n.° 1.»

B. Direito alemão

5. À data dos factos, o § 4 da Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland («Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar»), de 15 de dezembro de 2011, dispunha o seguinte:

«(1) A organização e a intermediação de jogos de fortuna ou azar públicos só são permitidas mediante autorização da autoridade competente do respetivo país. A organização de jogos de fortuna e azar sem a referida autorização (jogos de fortuna e azar não autorizados) e a participação em pagamentos relacionados com jogos de fortuna e azar não autorizados são proibidas.

[…]

(4) A organização de jogos de fortuna e azar públicos em linha é proibida.

(5) Em derrogação do n.° 4, os [Länder] podem, para melhor alcançar os objetivos referidos no n.° 1, autorizar a distribuição direta e a intermediação de lotarias, bem como a organização e a intermediação de apostas desportivas em linha […]»

6. O § 134 do Bürgerliches Gesetzbuch (a seguir «Código Civil alemão») especifica que «[é] nulo o negócio jurídico que viole uma proibição legal, salvo disposição legal em contrário.»

7. O § 812 do Código Civil alemão estabelece que «[a]quele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de um terceiro graças a uma prestação desse terceiro ou de qualquer outra forma, fica obrigado a restituí‑lo (3).»

III. Matéria de facto, tramitação processual nacional e questões prejudiciais

8. Resulta do despacho de reenvio e da resposta do órgão jurisdicional de reenvio a um pedido de esclarecimento enviado pelo Tribunal de Justiça que a European Lotto and Betting Ltd e a Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd (a seguir, conjuntamente, «sociedades demandadas») oferecem «lotarias secundárias» em linha (uma forma de apostar nos sorteios de lotarias organizadas por fornecedores de lotarias) e slot machines em linha a partir da sua sede social em Malta. Estas sociedades dirigem a sua atividade, nomeadamente, para a Alemanha através do sítio Internet Lottoland.com. À data dos factos, as sociedades demandadas eram titulares de uma licença de jogo emitida pela Maltese Gaming Authority (MGA), nos termos da legislação maltesa. No entanto, não detinham uma licença de jogo na Alemanha, exigida pela Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar (4).

9. Entre 5 de junho de 2019 e 12 de julho de 2021, um consumidor com residência habitual em Erfurt (Alemanha) (a seguir «jogador») participou em «lotarias secundárias» e jogou em slot machines em linha no sítio Internet das sociedades demandadas. Para o efeito, aceitou os respetivos termos e condições gerais, tendo celebrado efetivamente um contrato de jogo com (uma das) referidas sociedades (5). Desta forma, apostou (e perdeu) uma quantia considerável.

10. Posteriormente, o jogador intentou no Landesgericht Erfurt (Tribunal Regional de Erfurt, Alemanha) uma ação contra as sociedades demandadas, com vista ao reembolso das quantias que apostou nesses jogos de fortuna e azar em linha.

11. Por contrato celebrado em 21 de novembro de 2022, ainda no decurso do referido processo, o jogador cedeu o crédito a FB. Subsequentemente, o cedente desistiu da ação.

12. Em 21 de janeiro de 2023, FB intentou uma ação judicial, com vista ao reembolso, com base no crédito cedido, contra as sociedades demandadas no Prim’Awla tal‑Qorti Ċivili (Primeira Secção do Tribunal Cível, Malta). Neste processo, FB alegou que estas sociedades ofereciam ilegalmente jogos de fortuna e azar na Alemanha, uma vez que não dispunham de uma licença emitida pelas autoridades alemãs para o efeito, tal como exigido pela Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar. Assim, o contrato de jogo celebrado pelo jogador era ilegal e, como tal, nulo, nos termos do § 134 do Código Civil alemão. Por conseguinte, estas sociedades estavam obrigadas, nos termos do § 812 do referido código (enriquecimento sem causa), a restituir as quantias que o jogador apostou.

13. As sociedades demandadas alegaram que a ação intentada por FB devia ser julgada improcedente quanto ao mérito. A este respeito, invocaram dois argumentos de defesa. Em primeiro lugar, enquanto sociedades estabelecidas em Malta e que operam ao abrigo de uma licença de jogo maltesa válida, prestaram o seu serviço na Alemanha legalmente ao abrigo da liberdade de prestação de serviços consagrada no artigo 56.° TFUE. As disposições da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar impõem uma restrição injustificada a essa liberdade e, por conseguinte, não devem ser aplicadas no processo principal. Consequentemente, o contrato de jogo em causa é legal, válido e juridicamente vinculativo. Em segundo lugar, tal pedido de reembolso constitui um abuso do direito da União, uma vez que o jogador procurou e participou voluntariamente nos jogos de fortuna e azar em litígio, com pleno conhecimento de que eram oferecidos por operadores estabelecidos em Malta e não licenciados na Alemanha.

14. Foi nestas circunstâncias que a Prim’Awla tal‑Qorti Ċivili (Primeira Secção do Tribunal Cível) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1. Deve o artigo 56.° TFUE ser interpretado no sentido de que a violação da liberdade de prestação de serviços através de uma proibição geral das slot machines em linha no Estado‑Membro do consumidor (Estado de destino), relativamente a operadores de casinos em linha que dispõem de uma licença e estão regulamentados no respetivo Estado de origem (Malta), não pode ser justificada por razões imperiosas de interesse geral,

– se o Estado‑Membro de destino autoriza, ao mesmo tempo e em todo o lado, a prestação de jogos semelhantes em estabelecimentos físicos com slot machines que dispõem de uma licença em salões de jogos e restaurantes para operadores privados, jogos mais intensos em casinos situados em estabelecimentos físicos e atividades de lotaria nacional autorizadas por lotarias estatais em mais de 20 000 lojas de agentes que se dirigem ao público, e

– autoriza atividades de jogos de fortuna e azar em linha para operadores privados de apostas desportivas e de apostas em corridas de cavalos e para intermediários privados de lotarias em linha que vendem os produtos das lotarias estatais e de outras lotarias autorizadas,

quando esse mesmo Estado‑Membro — contrariamente aos [omissis] Acórdãos [do Tribunal de Justiça nos processos] Deutsche Parkinson (C‑148/15, n.° 35), Markus Stoß (C‑316/07) e Lindman (C‑42/02) — não tenha aparentemente apresentado provas científicas que demonstrem que existem perigos específicos nesses jogos que contribuem significativamente para alcançar os objetivos prosseguidos pela sua regulamentação, em especial a prevenção do jogo problemático, e, à luz desses perigos, a restrição da proibição feita às slot machines em linha — contrariamente a todas as ofertas de jogo que são permitidas para as slot machines em linha e as slot machines físicas — pode ser considerada adequada, obrigatória e proporcionada para alcançar os objetivos da legislação?

2. Deve o artigo 56.° TFUE ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de uma proibição total dos jogos de casino em linha prevista no § 4, n.os 1 e 4, d[a Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar] quando [esta lei], nos termos do seu § 1, a regulamentação alemã sobre os jogos de fortuna e azar não visa a proibição total dos jogos de fortuna e azar, mas [omissis] “orientar o instinto natural de jogo da população para canais ordenados e supervisionados e contrariar o desenvolvimento e a propagação do jogo não autorizado nos mercados negros”, e existe uma procura considerável de slot machines em linha por parte dos jogadores?

3. Deve o artigo 56.° TFUE ser interpretado no sentido de que uma proibição geral de ofertas de casinos em linha não pode ser aplicada quando

– os governos de todos os Estados federados deste Estado‑Membro já concordaram que os perigos de tais ofertas de jogos em linha podem ser combatidos de forma mais eficaz através de um sistema de autorização oficial prévia do que através de uma proibição total e

– elaboraram e acordaram num futuro quadro regulamentar através de um Tratado de Estado correspondente que substitui a proibição total por um sistema de autorização prévia,

– e, em antecipação dessa futura regulamentação, decidem aceitar as correspondentes ofertas de jogo na falta de uma autorização alemã, desde que sejam cumpridos determinados requisitos até à emissão das licenças alemãs,

embora, de acordo com o Acórdão Winner Wetten [(C‑409/06)], o direito da União não possa ser temporariamente suspendido?

4. Deve o artigo 56.° TFUE ser interpretado no sentido de que o Estado‑Membro (de destino) não pode justificar uma regulamentação nacional por razões imperiosas de interesse geral, se

– essa regulamentação proibir os consumidores de efetuarem apostas transfronteiriças autorizadas noutro Estado‑Membro (de origem) em lotarias autorizadas no Estado‑Membro de destino, que sejam aí permitidas e regulamentadas e

– as lotarias sejam autorizadas no Estado‑Membro de destino e a regulamentação vise proteger jogadores e menores

– e a regulamentação das apostas autorizadas em lotarias no Estado‑Membro de origem também vise proteger jogadores e menores e proporcione o mesmo nível de proteção que a regulamentação das lotarias no Estado de destino?

5. Deve o artigo 56.° TFUE ser interpretado no sentido de que esta norma se opõe ao reembolso de apostas perdidas quando da participação em lotarias (secundárias) em razão da alegada ilegalidade das operações devido à falta de licença no Estado‑Membro do consumidor, quando

– a lei exclui a concessão de tal licença às lotarias privadas (secundárias),

– e a referida exclusão for justificada, pelos tribunais nacionais, pela alegada diferença entre as apostas efetuadas junto de um operador estatal sobre o resultado de uma lotaria organizada por um Estado e as apostas efetuadas junto de um operador privado sobre o resultado de uma lotaria estatal?

6. Deve o artigo 56.° TFUE ser interpretado no sentido de que se opõe ao reembolso de apostas perdidas quando da participação em lotarias (secundárias) em razão da alegada ilegalidade das operações devido à falta de licença no Estado‑Membro do consumidor, quando

– a lei exclui a concessão de tal licença às lotarias privadas (secundárias)

– e a referida exclusão a favor dos operadores de lotarias estatais for justificada, pelos tribunais nacionais, pela alegada diferença entre as apostas efetuadas junto de um operador estatal sobre o resultado de uma lotaria organizada por um Estado e as apostas efetuadas junto de um operador privado sobre o resultado da mesma lotaria estatal?

7. Devem o artigo 56.° TFUE e a proibição do abuso de direito ([omissis] Niels Kratzer [C‑423/15]) ser interpretados no sentido de que se opõem ao pedido de reembolso das apostas perdidas com base na falta de uma autorização alemã e no enriquecimento sem causa, quando o organizador dispõe de uma licença e é supervisionado pelas autoridades de outro Estado‑Membro e os ativos e os créditos pecuniários do jogador estão garantidos pelo direito do Estado‑Membro onde o organizador está estabelecido?»

15. O presente pedido de decisão prejudicial, datado de 11 de julho de 2023, foi apresentado no dia 14 do mesmo mês. Foram apresentadas observações escritas por FB, pelas sociedades demandadas, pelos Governos Maltês, Checo, Alemão, Belga e Italiano, bem como pela Comissão Europeia. As mesmas partes interessadas, com exceção dos Governos Checo e Italiano, estiveram representadas na audiência que teve lugar em 9 de abril de 2025.

IV. Análise

16. O presente processo faz parte de uma série de ações relativas à oferta, em linha, de jogos de fortuna e azar por sociedades estabelecidas em Malta. Habitualmente, os sítios Internet que exploram não só são acessíveis a partir de outros Estados‑Membros (incluindo, no caso vertente, a Alemanha), como também se dirigem a estes através dos nomes desses sítios, das línguas neles utilizadas, da publicidade, etc. Normalmente, estas sociedades prestam os seus serviços com base em licenças de jogo emitidas pelas autoridades maltesas, nos termos do direito maltês (que se destinam a cobrir a oferta de jogos de fortuna e azar não só em Malta mas também a partir de Malta). No entanto, não estão autorizadas pelas autoridades dos Estados‑Membros de destino a oferecer esses jogos no seu território, como exigido pelas regras desses Estados em matéria de jogos de fortuna e azar (ou oferecem jogos que são totalmente proibidos no Estado em questão, como as slot machines em linha e as «lotarias secundárias» (6) em causa no processo principal).

17. Um número significativo de consumidores nesses Estados‑Membros de destino participa nesses jogos de fortuna e azar em linha. Muitos deles perdem quantias consideráveis de dinheiro. Nos últimos anos, estes jogadores intentaram (ou contrataram mandatários especializados para o fazerem em seu nome) ações judiciais nos seus órgãos jurisdicionais «locais» contra as sociedades de jogo maltesas, com vista ao reembolso das quantias perdidas. Em regra, alegam que (i) o consumidor apostou e perdeu determinadas quantias em apostas em jogos de fortuna e azar ao abrigo de um contrato de jogo celebrado com uma dessas sociedades; (ii) porque a sociedade em causa não estava autorizada pelas autoridades do Estado‑Membro de destino, esse contrato era, de facto, ilegal e, como tal, nulo nos termos do direito contratual «local»; (iii) consequentemente, a sociedade em causa está obrigada a reembolsar essas quantias nos termos do direito «local» em matéria de enriquecimento sem causa. Aparentemente, milhares de ações desta natureza foram ou estão a ser apreciadas na Áustria e na Alemanha (7). Além disso, parece que, até à data, na maioria dos casos, os referidos órgãos jurisdicionais julgaram tais ações procedentes (8).

18. Como seria de esperar, as sociedades de jogo maltesas contestam estes pedidos de reembolso. Verifica‑se que, frequentemente, se recusam a cumprir as decisões proferidas contra si, por as considerarem manifestamente incorretas. A este respeito, contam com o apoio do legislador maltês. Considerando que (i) os Estados‑Membros de destino, ao imporem as suas regras «locais» em matéria de jogos de fortuna e azar às sociedades de jogo maltesas, restringem injustificadamente a liberdade de prestação de serviços dessas sociedades, nos termos do artigo 56.° TFUE, e que (ii) tais ações podem ter um impacto negativo na indústria do jogo maltesa, aquele legislador adotou, em 12 de junho de 2023, um ato legislativo, o «Projeto de Lei n.° 55», que aditou um novo artigo 56.°‑A à Lei Maltesa relativa ao Jogo. Este artigo estabelece, em substância, que os pedidos formulados pelos jogadores que ponham em causa a legalidade dos jogos oferecidos pelas sociedades maltesas são inadmissíveis nos órgãos jurisdicionais malteses, e que nenhuma decisão judicial estrangeira que julgue procedente tal pedido será reconhecida ou executada em Malta por razões de ordem pública.

19. Neste contexto, o presente processo reveste‑se de particular sensibilidade, uma vez que diz respeito a um pedido de reembolso apresentado não pelo jogador no seu órgão jurisdicional «local» (ou seja, o alemão), mas por um advogado que adquiriu, por cessão, o respetivo crédito e intentou a ação num órgão jurisdicional maltês. Este órgão jurisdicional é chamado a apreciar, com base nos fundamentos de defesa invocados pelas sociedades demandadas (i) a compatibilidade da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar com a liberdade de prestação de serviços prevista no artigo 56.° TFUE e (ii) o caráter abusivo de tais pedidos de reembolso (9).

20. As questões 1 a 6 incidem sobre o primeiro fundamento de defesa. A pedido do Tribunal de Justiça, abordarei na secção A, infra, não o mérito dessas questões, mas apenas a sua admissibilidade, que é contestada por vários governos que apresentaram observações. A questão 7 diz respeito ao segundo fundamento de defesa invocado pelas sociedades demandadas, segundo o qual um pedido de reembolso como o que está em causa constitui um abuso do direito da União. Esta questão será analisada na secção B, infra.

A. Admissibilidade das questões 1 a 6

21. Os Governos Maltês (de forma algo surpreendente), Alemão e Italiano contestam a admissibilidade das questões 1 a 6, à luz dos acórdãos de referência do Tribunal de Justiça nos processos Foglia I (10) e Foglia II (11).

22. Importa recordar que o processo que conduziu a estes acórdãos dizia respeito a um litígio contratual entre dois cidadãos italianos, apresentado num órgão jurisdicional italiano, no qual foi suscitada, a título incidental, a questão da compatibilidade de um imposto francês com o artigo 95.° CEE (atual artigo 110.° TFUE). O referido órgão jurisdicional italiano submeteu ao Tribunal de Justiça várias questões prejudiciais destinadas a auxiliá‑lo na apreciação dessa compatibilidade. A este respeito, o Tribunal de Justiça considerou que deve ser «particularmente cauteloso» no que respeita à admissibilidade de uma questão prejudicial (12), «quando, no âmbito de um litígio entre particulares, lhe é submetida uma questão prejudicial com o objetivo de permitir ao órgão jurisdicional nacional decidir se a legislação de outro Estado‑Membro está em conformidade com o direito [da União]» (13). Por outro lado, tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço (nomeadamente, o facto de as partes no processo principal parecerem concordar que o imposto francês era incompatível com o direito da União e não o terem contestado nos órgãos jurisdicionais franceses), o Tribunal de Justiça recusou‑se a responder a essas questões, com o fundamento de que o processo principal era «um dispositivo processual organizado pelas partes» para obter a fiscalização do direito francês por um órgão jurisdicional italiano e, nesse contexto, «induzir o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se sobre certos problemas de direito [da União] que não correspondem a uma exigência objetiva inerente à resolução de um [verdadeiro] litígio» (14).

23. No caso em apreço, as objeções dos Governos Maltês, Alemão e Italiano referem‑se, mais concretamente, ao facto de (1) o despacho de reenvio não conter, alegadamente, elementos suficientes para que o Tribunal de Justiça possa determinar que uma resposta da sua parte sobre a compatibilidade com o artigo 56.° TFUE de regras, como as previstas na Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar seriam «necessárias» para permitir ao órgão jurisdicional de reenvio decidir, na aceção do artigo 267.°; (2) que, em todo o caso, essa resposta nunca poderia ser tão «necessária», porque os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro não têm, alegadamente, competência para fiscalizar a compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União; e (3) que, ainda que essa competência existisse, o litígio no processo principal não é, alegadamente, «verdadeiro», à semelhança do que ocorreu nos Acórdãos Foglia I e Foglia II. Abordarei estas objeções sucessivamente nas secções seguintes.

1. As informações fornecidas são suficientes?

24. A objeção relativa à alegada insuficiência das informações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, apresentada apenas pelo Governo Alemão, tem duas vertentes.

25. Por um lado, este Governo alega que o despacho de reenvio não especifica se FB tem efetivamente legitimidade para agir no órgão jurisdicional de reenvio. Em primeiro lugar, nesse despacho não existe nenhum indício de que o crédito correspondente ao pedido de reembolso em litígio tenha sido validamente cedido a FB. Pelo contrário, parece que os termos e condições gerais aplicáveis ao contrato de jogo subjacente proibiam os jogadores de ceder os seus direitos ao abrigo desse contrato. Em segundo lugar, o artigo 56.°‑A da Lei Maltesa relativa ao Jogo torna este pedido de reembolso inadmissível nos órgãos jurisdicionais malteses (15). Se o pedido de FB devesse ser liminarmente indeferido com o fundamento na falta de legitimidade, não haveria necessidade de conhecer do seu mérito, tornando assim hipotéticas as questões prejudiciais.

26. A este respeito, observo que, na sequência de um pedido de esclarecimento enviado por este Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio afastou estas preocupações e que nada, nas informações de que o Tribunal de Justiça dispõe, tende a sugerir que o pedido de FB é manifestamente inadmissível. Em primeiro lugar, no que diz respeito aos termos e condições gerais em questão, o órgão jurisdicional de reenvio, implicitamente, não as considerou como uma questão e não é da competência do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 267.° TFUE, investigar o efeito potencial de tais cláusulas contratuais (16). Em segundo lugar, no que diz respeito ao artigo 56.°‑A da Lei Maltesa relativa ao Jogo, o órgão jurisdicional de reenvio explicou que a ação de FB foi intentada (em 21 de janeiro de 2023) antes da entrada em vigor desta disposição (em 12 de junho de 2023), que a mesma não tem efeitos retroativos e que, por conseguinte, não tem incidência na admissibilidade da referida ação (17).

27. Por outro lado, o Governo Alemão alega que o despacho de reenvio não contém nenhuma justificação para a aplicação do direito alemão ao litígio no processo principal. É óbvio que, se o órgão jurisdicional de reenvio não tivesse, de facto, de resolver este litígio à luz do direito alemão, uma resposta às questões 1 a 6 seria «desnecessária» a este respeito (18).

28. Ainda que o órgão jurisdicional de reenvio pudesse ter aprofundado esta questão no despacho de reenvio, parece‑me que, à luz (i) dos factos expostos nesse despacho e (ii) do instrumento da União pertinente que rege a matéria, essa objeção não resiste a uma análise minuciosa.

29. Recordo que o pedido de FB diz respeito à alegada invalidade do contrato de jogo controvertido (com base na pretensa ilegalidade do seu objeto), da qual resultaria, para as sociedades demandadas, a obrigação de reembolsar as quantias que o jogador apostou. Em substância, estamos perante matéria civil e comercial, mais concretamente contratual. A lei que rege este pedido deve ser determinada à luz das regras uniformes estabelecidas no Regulamento Roma I. Em conformidade com este instrumento, não há nenhuma dúvida de que as diferentes questões suscitadas por este pedido devem ser decididas pelo órgão jurisdicional de reenvio à luz do direito alemão.

30. Em primeiro lugar, a questão de saber se um determinado contrato é inválido por ter um objeto ilícito e se essa invalidade implica, para cada uma das partes, um direito ao reembolso das prestações trocadas são questões reguladas pela lei aplicável ao contrato em causa, nos termos dos artigos 10.°, n.° 1, e 12.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Roma I, e o contrato de jogo controvertido é regulado pelo direito alemão, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, do mesmo regulamento (19). O facto de, como o Governo Alemão sublinhou no Tribunal de Justiça, os termos e condições gerais aplicáveis ao referido contrato remeterem para o direito maltês não altera esta conclusão (20).

31. Em segundo lugar, parece‑me evidente que, para determinar se o contrato de jogo controvertido tinha efetivamente um objeto ilícito, devem ser tidas em conta as proibições estabelecidas no direito do país em que esse contrato devia ser executado. No caso em apreço, esse país é a Alemanha. Ainda que as sociedades demandadas tenham prestado os seus serviços de jogo a partir de Malta, estes serviços foram recebidos pelo jogador na Alemanha, de onde acedeu aos jogos de fortuna e azar em litígio e efetuou as apostas em litígio (21). Evidentemente, a Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar deve ser tomada em consideração pelo órgão jurisdicional de reenvio na apreciação do litígio.

32. Além disso, em minha opinião, esta conclusão teria sido a mesma ainda que o contrato controvertido fosse regido pelo direito maltês (22). Com efeito, o artigo 9.°, n.° 3, do Regulamento Roma I permite que o órgão jurisdicional onde foi intentada a ação de resolução de litígios contratuais dê prevalência às «normas de aplicação imediata (23) da lei do país em que as obrigações decorrentes do contrato devam ser ou tenham sido executadas, na medida em que, segundo essas normas de aplicação imediata, a execução do contrato seja ilegal», independentemente do direito que rege o contrato. Normas como a prevista na Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar, que prosseguem objetivos de ordem pública considerados essenciais pelo legislador nacional (v. n.° 70, infra) e que, com vista a salvaguardar esses objetivos, regulamentam qualquer operação de jogos de fortuna e azar que tenha lugar (ou que se presuma que tenha lugar) no território nacional, podem ser facilmente qualificadas como «normas de aplicação imediata». Acresce que, embora os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro onde foi intentada a ação disponham, em princípio, de certa margem de apreciação no que diz respeito a «dar a prevalência» às «normas» de outro Estado (24), parece‑me que, num cenário em que a ilegalidade de um determinado contrato é invocada com base na violação de tais normas de outro Estado‑Membro (como é o caso), esses órgãos jurisdicionais devem, em regra, fazê‑lo. A aplicação destas «disposições» constitui uma prova tangível da leal cooperação entre Estados‑Membros, que se justifica pela «relação especial» que os une.

2. Quanto à questão de saber se os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro têm competência para apreciar a compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União

33. No caso em apreço, é facto assente (e indiscutível) que o órgão jurisdicional de reenvio, um órgão jurisdicional maltês, tem competência para conhecer e decidir da ação intentada por FB, nos termos do instrumento da União que regulamenta a competência dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros em matéria civil e comercial, a saber, o Regulamento (UE) n.° 1215/2012 (25) (a seguir «Regulamento Bruxelas I‑A»), especificamente o seu artigo 4.°, n.° 1 (26). No entanto, conforme foi explicado na secção anterior, nos termos do Regulamento Roma I, deve fazê‑lo nos termos do direito alemão. Esta é, de facto, uma situação bastante comum no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça (ELSJ).

34. No que respeita ao mérito da ação de FB, é também facto assente que, se o órgão jurisdicional de reenvio aplicasse diretamente aos factos do processo a proibição dos jogos de fortuna e azar não autorizados, prevista na Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar, concluir‑se‑ia que, como alega FB, o contrato de jogo controvertido é, de facto, ilegal e, por conseguinte, nulo (o que pode dar origem a um direito de reembolso das quantias que apostou) (27).

35. No entanto, importa recordar que as sociedades demandadas alegam, como fundamento de defesa, que essa proibição (quando aplicada a operadores de jogos de fortuna e azar como elas, que estão estabelecidos e licenciados noutros Estados‑Membros) é contrária ao artigo 56.° TFUE. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio deve (i) não aplicar, no litígio, as disposições pertinentes da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar, (ii) considerar, como consequência lógica, que o contrato controvertido é legal e lícito e (iii) julgar a ação de FB improcedente.

36. Assim, a questão de compatibilidade é suscitada no órgão jurisdicional de reenvio como questão prejudicial (na aceção do direito internacional privado). Com efeito, uma vez que a ação de FB pressupõe que a proibição prevista na Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar é oponível, o referido órgão jurisdicional deveria, logicamente, abordar em primeiro lugar esta questão da compatibilidade para, em seguida, decidir em conformidade as questões principais de saber se o contrato de jogo controvertido é lícito ou não e, em consequência, se FB tem direito ao reembolso das quantias que apostou. É essa a razão de ser das questões 1 a 6.

37. No entanto, o Governo Italiano considera que os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro não têm competência para apreciar a compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União, mesmo a título de uma questão prejudicial (na aceção do direito internacional privado) num litígio de natureza civil e comercial entre particulares. Apenas os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro cujo direito está em causa podem fazê‑lo. Consequentemente, o órgão jurisdicional de reenvio, um órgão jurisdicional maltês, estaria obrigado a considerar a Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar compatível com o direito da União (até que os órgãos jurisdicionais alemães decidam em contrário).

38. Naturalmente que, se fosse esse o caso, as questões 1 a 6 seriam puramente hipotéticas. Esta questão de competência deve, por isso, ser tratada pelo Tribunal de Justiça no presente processo. Além disso, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não é totalmente clara sobre este ponto. Nos Acórdãos Foglia I e Foglia II, o Tribunal de Justiça mostrou‑se cético quanto à possibilidade de os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro apreciarem a compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União. No entanto, embora o Tribunal de Justiça tenha declarado que seria «particularmente cauteloso» quanto à admissibilidade de pedidos de decisão prejudicial apresentados para esse efeito, não excluiu expressamente a competência dos órgãos jurisdicionais de reenvio para o fazer. Com efeito, em diversos processos tanto anteriores como posteriores a esses dois acórdãos, o Tribunal de Justiça admitiu implicitamente que os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros têm essa competência, ao admitir esses reenvios (28). No seu Acórdão Eau de Cologne & Parfümerie‑Fabrik 4711 (29), o Tribunal de Justiça declarou mesmo que um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro pode submeter questões «destinadas a permitir[‑lhe] apreciar a […] compatibilidade com o direito [da União] de normas jurídicas de outro Estado‑Membro que não o órgão jurisdicional de reenvio». No entanto, o Tribunal de Justiça nunca se pronunciou de forma expressa sobre a questão da competência subjacente.

39. O presente processo oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade ideal para esclarecer que os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros não só têm competência, como também devem apreciar a compatibilidade do direito de outros Estados‑Membros com o direito da União quando esta questão se coloque a título prejudicial (na aceção do direito internacional privado) num litígio civil ou comercial que lhes é submetido (a).No entanto, estes órgãos jurisdicionais devem dar provas de contenção no exercício desta competência (b).

a) Competência dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros para apreciar a compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União

40. Na minha opinião, esta competência dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros é sustentada pelos princípios gerais do direito substantivo da União (1) e do direito internacional privado da União (2), e nem o direito internacional público consuetudinário (3), nem as preocupações relativas aos direitos de defesa do Estado‑Membro cujo direito é aplicável ao litígio (4), nem as preocupações com o caráter prático desta competência (5) a colocam em causa.

1) Princípios gerais do direito substantivo da União

41. No seu acórdão de referência no processo van Gend & Loos (30), o Tribunal de Justiça estabeleceu o princípio geral de que as disposições do direito da União suficientemente claras, precisas e incondicionais produzem efeito direto e, como tal, «criam […] direitos» que os particulares podem invocar nos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros, mesmo em caso de litígio entre particulares. Os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros nos quais tal litígio tenha sido intentado têm o dever de decidir em conformidade com essas disposições. Além disso, se uma parte alegar que uma norma nacional, em princípio aplicável ao litígio, é na realidade incompatível com uma disposição do direito da União que produza efeitos diretos, é jurisprudência constante, desde o Acórdão Simmenthal (31), que, por força do princípio do primado do direito da União, o órgão jurisdicional do Estado‑Membro chamado a pronunciar‑se não só tem competência para apreciar essa compatibilidade, como também deve proceder à sua apreciação e, se o conflito for demonstrado, afastar essa norma nacional no processo que lhe foi submetido. Ambos os princípios visam garantir a salvaguarda dos direitos dos particulares ao abrigo do direito da União e a sua aplicação uniforme nos Estados‑Membros.

42. Do ponto de vista destes princípios e da sua lógica subjacente, não vejo razão para distinguir a situação em causa no presente processo, em que um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro é chamado a conhecer de um litígio civil e comercial nos termos do direito de outro Estado‑Membro. Também nesse cenário, os particulares devem poder fazer valer, nestes órgãos jurisdicionais, os direitos que lhes assistem em virtude do efeito direto do direito da União (32). Daqui decorre que, em caso de alegado conflito entre as normas de outro Estado‑Membro e disposições de efeito direto do direito da União, o órgão jurisdicional onde foi intentada a ação tem competência para, e deve, quando necessário para a decisão da causa, apreciar essa questão e, se concluir pela incompatibilidade, não aplicar as normas em questão. Caso contrário, estes direitos poderiam ser negados no âmbito do processo em causa.

43. Por exemplo, no caso em apreço, é inegável que o artigo 56.° TFUE, invocado pelas sociedades demandadas no órgão jurisdicional de reenvio, produz efeito direto, mesmo nos litígios entre particulares (33). No caso de o órgão jurisdicional de reenvio apreciar a compatibilidade da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar com o artigo 56.° TFUE e constatar a existência de um conflito entre estas disposições, poderá proteger os direitos que as sociedades demandadas retiram do Tratado (i) não aplicando esta lei (ii) decidindo, em conformidade, que o contrato de jogo controvertido é lícito e (iii) julgando improcedente a ação de FB (34). Em contrapartida, se esse órgão jurisdicional não tivesse esse poder (e essa obrigação) de apreciação, tal privaria totalmente as sociedades demandadas da sua principal defesa contra a ação de FB. Com efeito, uma vez que o referido órgão jurisdicional também não pode, no estado atual do direito da União, submeter uma questão interlocutória sobre a validade da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar aos órgãos jurisdicionais alemães, estaria obrigado a considerar essa lei como compatível com o direito da União e a decidir em conformidade. A ação poderia, assim, ser julgada procedente, apesar dos direitos potenciais previstos no direito da União (35).

44. Uma solução contrária também comprometeria a aplicação uniforme do direito da União. Se a compatibilidade da lei de um Estado‑Membro com o direito da União só pudesse ser apreciada pelos órgãos jurisdicionais desse Estado, isso significaria, na prática, que essa aplicação seria totalmente diferente consoante o mesmo litígio civil e comercial fosse submetido aos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro em causa ou a um Estado‑Membro diferente.

2) Princípios gerais do direito internacional privado da União

45. No que respeita ao direito internacional privado da União, recordo que, de acordo com os princípios que regem os conflitos de jurisdição em matéria civil e comercial nos termos do Regulamento Bruxelas I‑A, quando os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro são competentes, nos termos deste regulamento, para conhecer de um litígio (como é o caso do órgão jurisdicional de reenvio), também têm, em princípio, competência para decidir qualquer questão prejudicial (na aceção do direito internacional privado) (36) que possa ser suscitada no âmbito desse litígio (37). Mais ainda, são obrigados a exercer essa competência. Não se podem recusar a conhecer do litígio, ou de algum dos seus elementos essenciais (38). Ambos os princípios procuram garantir às partes a boa administração da justiça e a segurança jurídica.

46. À luz destes princípios não vejo nenhuma razão para tratar de forma diferente uma questão prejudicial (na aceção do direito internacional privado) relativa à compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União. Os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros que têm competência, nos termos do Regulamento Bruxelas I‑A, para conhecer do litígio no qual tal questão é suscitada, têm também, ao abrigo deste instrumento, competência para se pronunciar sobre esta questão prejudicial e devem fazê‑lo quando tal for necessário para a decisão da causa.

47. Do ponto de vista do conflito de leis, o resultado é o mesmo. Com efeito, quando um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro é chamado, ao abrigo das regras do Regulamento Roma I, a «aplicar» o direito de outro Estado‑Membro a um litígio, vários mecanismos consagrados nesse regulamento permitem, e até impõe, a esse órgão jurisdicional que reveja, quando necessário, a compatibilidade desse direito nacional com o direito da União e, em caso de conflito, não aplicar o direito nacional.

48. Em primeiro lugar, tal poder (e obrigação) do órgão jurisdicional onde foi intentada a ação pode ser considerado inerente à tarefa de «aplicar» essa lei ao litígio. De facto, quando as regras do referido regulamento designam um determinado direito estrangeiro como «aplicável», referem‑se à ordem jurídica estrangeira no seu conjunto. O órgão jurisdicional chamado a pronunciar‑se deve chegar, à luz das diferentes normas que compõem esta ordem jurídica e da sua hierarquia, a uma decisão sobre o litígio que reflita, tanto quanto possível, aquela a que teria chegado um juiz do Estado em causa (39). Isto é essencial para alcançar os objetivos de segurança jurídica e de harmonização internacional das decisões prosseguidos pelo Regulamento Roma I (40).

49. É evidente que, quando o Regulamento Roma I designa o direito de um Estado‑Membro como aplicável a um litígio, o direito da União faz parte integrante da ordem jurídica em questão e está no topo da sua hierarquia. Um juiz desse Estado, chamado a pronunciar‑se sobre o mesmo litígio, teria a obrigação (conforme explicado no n.° 41, supra) de apreciar a compatibilidade e de não aplicar nenhuma norma nacional em conflito. Por conseguinte, o órgão jurisdicional no qual a ação foi intentada deve proceder do mesmo modo (41).

50. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional onde foi instaurada a ação pode apreciar a compatibilidade das normas de outro Estado‑Membro com o direito da União e, em caso de incompatibilidade, não as aplicar ao abrigo da cláusula de ordem pública prevista no artigo 21.° do Regulamento Roma I.

51. Com efeito, esta disposição permite ao órgão jurisdicional em que a ação é instaurada não aplicar o direito designado se a aplicação desse direito for «manifestamente incompatível com a ordem pública do foro». É evidente que, tal como o direito da União faz parte da ordem jurídica do Estado‑Membro cujo direito é designado como aplicável ao processo (no caso vertente, a República Federal da Alemanha), também é parte integrante da ordem jurídica do foro em que o processo é instaurado (no caso vertente, a ordem jurídica de Malta). Por conseguinte, uma «incompatibilidade manifesta» com o direito da União (ou, pelo menos, com certas disposições consideradas essenciais na ordem jurídica da União) justifica a não aplicação da norma nacional em conflito ao abrigo desta cláusula (42).

52. Por último, quando as normas de outro Estado‑Membro são invocadas, no órgão jurisdicional de reenvio, como «normas de aplicação imediata», nos termos do artigo 9.°, n.° 3, do Regulamento Roma I, esse órgão jurisdicional dispõe de plena margem de apreciação, ao abrigo dessa disposição, para apreciar a compatibilidade dessas normas com o direito da União e, em caso de incompatibilidade, recusar «[dar‑lhes] prevalência».

3) Direito internacional público consuetudinário

53. Contrariamente ao que por vezes se afirma na doutrina, considero que a competência (e a obrigação) dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros para apreciar a compatibilidade do direito de outros Estados‑Membros com o direito da União, quando esta questão é suscitada a título prejudicial (na aceção do direito internacional privado) num litígio civil e comercial que lhes é submetido, não viola o direito internacional público consuetudinário. Em particular, não existe uma ingerência ilegítima na competência dos órgãos jurisdicionais do segundo Estado‑Membro (43).

54. Com efeito, entende‑se que os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro não podem, em conformidade com o princípio da não ingerência, proferir uma decisão cujo objeto seja a anulação da lei de outro Estado‑Membro com fundamento na incompatibilidade com o direito da União, nem proferir uma declaração erga omnes a este respeito. A razão para tal é óbvia: os órgãos jurisdicionais de um Estado não podem invalidar atos emanados de um órgão de outro Estado (neste caso, o legislador). Os órgãos jurisdicionais do Estado a que pertence o órgão têm competência material exclusiva, nos termos do direito internacional público, a este respeito (44). Por conseguinte, no caso em apreço, os órgãos jurisdicionais malteses não podiam legitimamente proferir uma decisão que declarasse, com efeitos erga omnes, a incompatibilidade da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar com o direito da União. Apenas os órgãos jurisdicionais alemães o poderiam fazer.

55. No entanto, quando os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro apreciam a compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União a título prejudicial (na aceção do direito internacional privado), no âmbito de um litígio civil e comercial, limitam‑se a proceder a essa apreciação e, em caso de incompatibilidade, a não aplicar o ato legislativo de direito nacional em conflito no litígio em causa, com o único objetivo de proferir uma decisão sobre o mérito da ação que lhes foi submetida. Esta decisão estabelece os direitos privados das partes e, como tal, tem apenas efeitos inter partes. Não pretende afetar a validade da lei do outro Estado‑Membro. A competência exclusiva dos órgãos jurisdicionais desse Estado é respeitada (45).

56. Por uma questão de exaustividade, importa recordar que os Estados‑Membros, ao aderirem à União Europeia e ao optarem por participar no ELSJ, consentiram em respeitar o direito da União. Consentiram também que os litígios civis e comerciais regidos pelo seu «próprio» direito (nos termos do Regulamento Roma I) pudessem ser julgados pelos órgãos jurisdicionais de outros Estados‑Membros (nos termos do Regulamento Bruxelas I‑A). À luz das explicações dadas nas duas secções anteriores, isto significa que também consentiram, implicitamente, que a compatibilidade do seu «próprio» direito fosse apreciada por esses outros tribunais a título prejudicial (na aceção do direito internacional privado) em tal litígio.

4) Os direitos de defesa do Estado‑Membro em causa

57. No seu Acórdão Foglia II, o Tribunal de Justiça pareceu preocupado com o facto de, quando os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro apreciassem a compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União, no âmbito de um litígio entre particulares, os direitos de defesa do segundo Estado‑Membro não poderem ser adequadamente garantidos, uma vez que este não estaria representado nos órgãos jurisdicionais do primeiro Estado‑Membro (46). Muitos dos Governos que apresentaram observações ao Tribunal de Justiça no âmbito do presente processo insistiram neste aspeto. Em particular, salientaram que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, quando um particular alega que uma norma de direito nacional restringe a liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.° TFUE, incumbe ao Estado‑Membro em causa demonstrar que essa legislação nacional é objetivamente justificada e proporcionada (47). No entanto, um cenário como no do presente caso, esse Estado‑Membro seria privado da possibilidade de o fazer.

58. Antes de mais, gostaria de sublinhar que essa jurisprudência do Tribunal de Justiça dizia respeito ao ónus da prova em processos contra um Estado‑Membro por violação das regras da União em matéria de livre circulação (quer em sede de ações por incumprimento, quer em ações intentadas nos órgãos jurisdicionais nacionais). Em contrapartida, quando esta questão é suscitada a título incidental num processo entre particulares, o ónus da prova é uma questão processual regulada pela lex fori (48).

59. Esclarecido este ponto, não me parece que esteja efetivamente em causa o direito de defesa do Estado‑Membro em questão (49).

60. Em primeiro lugar, é bastante comum que um Estado não seja representado em processos entre particulares, nos quais seja suscitada, a título incidental, uma questão de validade do direito nacional. Afigura‑se que, neste caso, o Governo Alemão também não teria sido representado se o processo estivesse pendente num dos seus órgãos jurisdicionais nacionais. Chamo a atenção para o facto de que isto se justifica pelo facto de a decisão a proferir ter apenas efeitos inter partes e, consequentemente, não vincular as autoridades desse Estado‑Membro.

61. Em segundo lugar, além do facto de poder existir uma possibilidade de intervenção do Estado‑Membro em causa nos órgãos jurisdicionais competentes em que o processo é instaurado, ao abrigo do direito processual aplicável a esses órgãos jurisdicionais (50), o procedimento de reenvio prejudicial, previsto no artigo 267.° TFUE, oferece uma salvaguarda adequada e suficiente para a proteção dos interesses do Estado‑Membro em causa.

62. A este respeito, considero que, quando é submetido aos órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro um litígio de matéria civil ou comercial que deve ser decidido à luz do direito de outro Estado‑Membro, e uma das partes contesta a compatibilidade desse direito com o direito da União, é legítimo que esses órgãos jurisdicionais submetam um pedido de decisão prejudicial ao abrigo do artigo 267.° TFUE. Quando é apresentado esse pedido, esse Estado‑Membro em causa tem o direito de apresentar observações escritas e orais, mesmo que não seja parte no processo principal. O facto de esse Estado‑Membro não beneficiar, no âmbito desse processo, das possibilidades de defesa mais amplas de que dispõe num processo contraditório nos termos do artigo 258.° TFUE é, a meu ver, desprovido de relevância. Com efeito, tal como o Tribunal de Justiça reconheceu reiteradamente, os dois processos são intrinsecamente diferentes (51).

5) O caráter prático dessa competência

63. As partes interessadas representadas na audiência também debateram, a pedido do Tribunal de Justiça, se, de um ponto de vista prático, os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro estão aptos a apreciar a compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União. Além das diferenças linguísticas e culturais, pode ser difícil para esses órgãos jurisdicionais determinar com certeza o conteúdo dessa norma. A incompatibilidade com o direito da União pode ser presumida com base numa compreensão incorreta desse direito.

64. É fácil perceber a origem destas dúvidas. O direito estrangeiro é tradicionalmente considerado, nas regras processuais dos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro, como diferente do seu «próprio» direito. A este respeito, o adágio «iura novit curia» não é aplicável. Não se presume que estes órgãos jurisdicionais conheçam o direito de outros Estados. Assim, tradicionalmente, exige‑se que as partes que invocam o direito estrangeiro provem o conteúdo desse direito, como uma questão de facto. No entanto, muitas vezes essas partes não o fazem de forma objetiva, ou mesmo conclusiva. Pelo contrário, cada parte tende a apresentar o direito estrangeiro de forma parcial, recorrendo a declarações sob juramento produzidas por peritos contratados e pagos por si (52). Estas dificuldades estão presentes, em certa medida, no processo principal (53).

65. No entanto, estas preocupações podem ser atenuadas.

66. Na minha opinião, a forma como deve ser determinado o conteúdo do direito aplicável é, por natureza, uma questão que diz respeito às regras processuais de cada Estado‑Membro. No entanto, essas normas processuais não podem privar do seu efeito útil as regras de conflitos de leis previstas no Regulamento Roma I. Para que o direito estrangeiro seja fielmente «aplicado», como o exigem as normas do Regulamento Roma I, e para que se alcance a segurança jurídica e a harmonização internacional das decisões que dele decorrem, o conteúdo desse direito estrangeiro deve ser determinado de forma adequada. Tal implica, a meu ver, um certo dever de diligência por parte do órgão jurisdicional ao qual a ação foi submetida, sobretudo quando está em causa a compatibilidade desse direito estrangeiro com o direito da União.

67. A este respeito, importa observar que o acesso dos órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro ao direito de outros Estados‑Membros é cada vez mais fácil no ELSJ. Um número crescente de diplomas legislativos e decisões são facilmente acessíveis em linha [graças, nomeadamente, ao portal e‑justice e ao sistema de Identificador Europeu de Jurisprudência (ECLI)]. Além disso, vários mecanismos de cooperação permitem a estes órgãos jurisdicionais obter, se necessário, das autoridades do Estado‑Membro cujo direito é aplicável ao litígio, esclarecimentos sobre o conteúdo deste direito, nomeadamente (i) a Convenção Europeia no âmbito da Informação sobre o Direito Estrangeiro, celebrada em Londres em 7 de junho de 1968, e (ii) a Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial (54). De facto, sou de opinião que, por força do princípio da cooperação leal, esses órgãos jurisdicionais devem recorrer a estes mecanismos em caso de dúvida sobre o conteúdo desse direito (e estas autoridades devem prestar‑lhes a devida assistência a esse respeito).

b) Os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros devem exercer com contenção a competência em causa

68. Embora os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros tenham competência para apreciar, a título prejudicial (na aceção do direito internacional privado), a compatibilidade do direito de outros Estados‑Membros com o direito da União, considerações de proximidade e de legitimidade (1), bem como o princípio da confiança mútua (2), impõem a esses órgãos jurisdicionais que atuem com uma certa contenção a esse respeito.

1) As preocupações relacionadas com a falta de legitimidade

69. Como observa a Comissão, a apreciação da compatibilidade do direito de outro Estado‑Membro com o direito da União nem sempre reveste a mesma natureza. Por vezes, o direito da União harmonizou ou unificou um determinado domínio, não deixando nenhuma margem de apreciação aos Estados‑Membros. A incompatibilidade, neste caso, é estabelecida pelo simples facto de uma norma de direito nacional estar abrangida pelo âmbito de aplicação do instrumento de direito da União em causa e de este instrumento não conter ou não permitir tal norma (55). Por vezes, o direito da União confere alguma margem de apreciação às autoridades nacionais para legislar, mas os limites dessa margem dependem inteiramente de critérios comuns estabelecidos no direito da União (por exemplo, se um determinado prazo processual confere a uma parte uma margem suficiente para se defender eficazmente, nos termos do artigo 47.° da Carta) (56).

70. Em contrapartida, noutros domínios, o direito da União reconhece uma margem de apreciação significativamente mais ampla ao legislador nacional. É o que sucede, tipicamente, quando o direito da União prevê apenas uma harmonização negativa. Por exemplo, neste caso, não é contestado que a Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar restringe a liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.° TFUE. No entanto, uma legislação nacional deste tipo é admissível se estiver (i) justificada por uma razão imperiosa de interesse geral (o que é também claramente o caso, uma vez que esta lei visa prevenir a fraude, a dependência dos jogos de fortuna e azar, etc.) e (ii) proporcionada ao objetivo prosseguido (o que constitui, de facto, o cerne da questão da compatibilidade).

71. Além disso, como observaram os Governos Checo, Belga e Italiano, o Tribunal de Justiça sempre reconheceu que «a legislação dos jogos de fortuna ou azar é um dos domínios em que há divergências consideráveis de ordem moral, religiosa e cultural entre os Estados‑Membros». Assim, cada Estado‑Membro dispõe, em regra, de um amplo poder de apreciação para regular o domínio em função das suas próprias características, nomeadamente, históricas, culturais, económicas, sociopolíticas. A proporcionalidade das medidas adotadas deve ser apreciada à luz destas características (57).

72. A este respeito, merece acolhimento o argumento, apresentado pelo Governo Italiano, de que os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro em causa estão em melhores condições para efetuar essa apreciação. Enquanto parte integrante da ordem jurídica nacional e dispondo de um conhecimento mais completo da realidade nacional, são eles que melhor podem compreender a ponderação de interesses conflituantes efetuada pelo legislador (58). Em contrapartida, os órgãos jurisdicionais de outro Estado‑Membro não se encontram em posição privilegiada para o fazer. Com efeito, poder‑se‑ia facilmente dizer que lhes falta legitimidade para apreciar tais escolhas soberanas de outro Estado‑Membro(59).

73. No caso em apreço, a objeção da legitimidade ganha ainda mais relevância quando se considera a flagrante divergência de abordagem (e de interesses) dos dois Estados‑Membros em causa: por um lado, a República de Malta, enquanto Estado em que os prestadores de serviços de jogos de fortuna e azar em linha estão maioritariamente estabelecidos e que adotou uma legislação favorável a este setor; por outro lado, a República Federal da Alemanha, enquanto destinatária involuntária desses serviços em linha. Além disso, o contexto particular em que se insere o presente processo, recordado nos n.os 16 a 18, supra, não pode ser ignorado. À luz destes fatores, a ideia de que um órgão jurisdicional maltês aprecie a proporcionalidade da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar pareceria, para muitos, incongruente.

74. No entanto, considero que estas preocupações podem ser atenuadas se os órgãos jurisdicionais, que se encontram na posição do órgão jurisdicional de reenvio, demonstrarem alguma contenção quando procedem a essa apreciação. Devem ter em devida conta a margem de apreciação de que goza o legislador estrangeiro e, tendo em conta a sua compreensão limitada da realidade e da legitimidade restrita, só deixar de aplicar o direito de outro Estado‑Membro em caso de incompatibilidade manifesta com o direito da União (por exemplo, quando a jurisprudência do Tribunal de Justiça for constante, completa e inequívoca quanto ao que o Estado‑Membro pode ou não fazer em determinados domínios). Obviamente, quanto mais flagrante for a incompatibilidade, menor será a margem para se criticar o tribunal estrangeiro por ativismo ilegítimo (60). Para o efeito, e conforme já expliquei anteriormente, é conveniente que esses órgãos jurisdicionais submetam uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 267.° TFUE, para que não adotem isoladamente uma conclusão tão drástica e para que o Estado‑Membro em causa possa ser devidamente ouvido.

2) Confiança mútua

75. Considerações de confiança mútua apoiam, a meu ver, esta abordagem. A este respeito, recordo que o princípio da confiança mútua, que é de importância fundamental no direito da União, exige, particularmente no que diz respeito ao ELSJ, que cada um dos Estados‑Membros, salvo em circunstâncias excecionais, considere que todos os outros Estados‑Membros cumprem o direito da União (61).

76. Por conseguinte, quando chamados a aplicar o direito de outro Estado‑Membro num litígio de natureza civil e comercial, nos termos do Regulamento Roma I, os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro são obrigados a presumir que esse direito é compatível com o direito da União. Embora esta presunção não seja inilidível (62), deve ser uma presunção forte, sob pena de pôr em causa a confiança mútua. Assim, o direito de outro Estado‑Membro só deve ser apreciado em caso de fortes indícios de incompatibilidade com o direito da União (63) e não deve ser aplicado se, após apreciação, se revelar manifestamente incompatível com o direito da União.

77. Desejo fazer uma última observação sobre este assunto. Parece‑me evidente que, como sublinha o Governo Belga, quando os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro que adotou o ato legislativo controvertido já proferiram decisões sobre a sua compatibilidade com o direito da União (64), o princípio da confiança mútua impõe que os órgãos jurisdicionais de outro Estado‑Membro, a quem foi submetida a questão a título incidental, tomem devidamente em consideração os fundamentos dessas decisões, no âmbito da sua própria análise da compatibilidade desse ato legislativo com o direito da União (65). No caso em apreço, o facto de os órgãos jurisdicionais alemães já terem (ao que parece) decidido que a Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar é compatível com o artigo 56.° TFUE não pode, pois, ser ignorado pelo órgão jurisdicional de reenvio. Este último só poderia decidir de forma diferente após uma análise cuidadosa da fundamentação adotada pelos tribunais alemães.

3. A alegada natureza «artificial» do litígio

78. A última objeção a analisar diz respeito à alegada natureza «artificial» do litígio no processo principal. Na opinião do Governo Italiano, este litígio pode constituir um «artifício processual organizado pelas partes» para colocar em causa a compatibilidade da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar com o direito da União.

79. A este respeito, impõe‑se alguma prudência por parte do Tribunal de Justiça.

80. Compreendo a relutância do Tribunal de Justiça, nos Acórdãos Foglia I e Foglia II, em apoiar um órgão jurisdicional italiano a apreciar a compatibilidade de uma lei fiscal francesa com o direito da União. Além das objeções analisadas nas secções anteriores, há que sublinhar um aspeto importante neste contexto. Já indiquei reiteradamente que, num litígio entre particulares, as decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros só têm efeitos inter partes, o que torna admissível a apreciação do direito de outro Estado‑Membro. Em contrapartida, as decisões prejudiciais proferidas pelo Tribunal de Justiça têm efeitos erga omnes, uma vez que estabelecem uma interpretação vinculativa das disposições relevantes do direito da União tal como sempre deveriam ter sido interpretadas. Embora tal decisão prejudicial não possa declarar a incompatibilidade de um determinado ato de direito nacional com o direito da União, os elementos de interpretação do direito da União facultados pelo Tribunal de Justiça podem ser tão específicos que, de facto, o resultado pode ser o mesmo. Tal decisão prejudicial pode, assim, ter um impacto significativamente maior no direito nacional em análise.

81. Por um lado, à luz deste facto, o Tribunal de Justiça deve, com efeito, estar particularmente «vigilante» para que uma resposta da sua parte seja «necessária» para que o órgão jurisdicional de reenvio possa conhecer do litígio que lhe foi submetido, na aceção do artigo 267.° TFUE. Um órgão jurisdicional nacional deve apreciar a compatibilidade do direito estrangeiro com o direito da União, dada a natureza sensível do tema, não apenas por uma questão de exaustividade, mas quando tal seja indispensável. O Tribunal de Justiça não deve prestar assistência a esse órgão jurisdicional nem proferir uma interpretação erga omnes do direito da União se tal não é manifestamente o caso (66).

82. No entanto, quando se afigura que o órgão jurisdicional nacional tem efetivamente de proceder a essa apreciação para conhecer do litígio que lhe foi submetido (como parece ser o caso), e que as respetivas questões submetidas a título prejudicial são, por conseguinte, «necessárias» para esse fim, o Tribunal de Justiça deve pronunciar‑se. Conforme suprarreferido, é adequado, neste contexto, que o tribunal nacional apresente um reenvio prejudicial. O Tribunal de Justiça deve desempenhar o seu papel. Não pode deixar apenas ao órgão jurisdicional de reenvio a tarefa de interpretar o direito da União. Esta é, a meu ver, a abordagem correta no caso em apreço.

83. Não obstante, o Tribunal de Justiça deve ter em conta a natureza sensível da situação e os limites da competência do órgão jurisdicional de reenvio na forma como formula a sua resposta, tal como explicado nos n.os 70 a 74, supra. Em vez de proceder a uma apreciação exaustiva de todos os pormenores do direito nacional em causa, deve, a meu ver, limitar‑se a fornecer elementos de interpretação suficientes para que o órgão jurisdicional nacional possa aferir se esse direito nacional em causa é manifestamente incompatível com o direito da União. No processo principal, isso implicaria, em regra, indicar se, face à jurisprudência relevante, normas como as previstas na Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar se afiguram geralmente aceitáveis ou, pelo contrário, manifestamente desproporcionadas.

84. Por outro lado, não creio que o Tribunal de Justiça se deva ocupar de apreciar a «veracidade» do litígio subjacente. Recordo que os Acórdãos Foglia I e Foglia II foram particularmente criticados a este respeito (67). Com efeito, essa abordagem nunca foi seguida pelo Tribunal de Justiça noutros processos que envolvessem litígios entre particulares em que o direito nacional era indiretamente posto em causa, mesmo quando a natureza «artificial» do litígio era bastante evidente (68).

85. Não repetirei todos os argumentos apresentados na doutrina contra semelhante apreciação. Limito‑me a recordar que saber se o litígio no processo principal é «verdadeiro», ou se se trata de um «caso de teste» apresentado pela indústria maltesa dos jogos de fortuna e azar, não deve, indiscutivelmente, ser relevante para a competência do Tribunal de Justiça. O que importa é saber se um órgão jurisdicional nacional é chamado a decidir a causa e se uma resposta a questões submetidas a título prejudicial o auxiliará a fazê‑lo. Em contrapartida, não compete ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 267.° TFUE, apreciar as motivações subjacentes das partes quando intentam uma ação judicial. Mesmo que o pudesse fazer, a inexistência de «veracidade» seria extremamente difícil (se não impossível) de demonstrar.

86. Neste caso, por exemplo, embora as circunstâncias do processo possam levantar algumas suspeitas a este respeito, nenhum dos elementos presentes no processo é suficiente para estabelecer, com certeza, o caráter «artificial» do litígio.

87. Em primeiro lugar, poder‑se‑ia especular sobre a cessão de crédito. FB é um advogado alemão, mas as sociedades demandadas deram a entender na audiência que ele está inscrito na Ordem dos Advogados de Malta. Alega que a execução deste tipo de pedidos de consumidores faz parte do seu «modelo de negócio» e que comprou pedidos de «muitos jogadores», mas, quando foi interpelado pelo Tribunal de Justiça para confirmar quantos, respondeu «menos de 10» (o que, sem dúvida, poderia significar apenas o pedido em causa). FB também teve dificuldade em explicar por que razão comprou um crédito que sabia que seria difícil de recuperar, uma vez que as sociedades maltesas se recusam a executá‑lo, e que a República de Malta adotou o Projeto de Lei n.° 55. No entanto, é impossível conhecer com certeza a motivação da sua decisão.

88. Em segundo lugar, poder‑se‑ia também perguntar, tal como o Governo Italiano, por que razão foi instaurado um processo em Malta, dada a divergência de interesses entre este Estado‑Membro e a República Federal da Alemanha na situação em apreço. No entanto, como sublinha a Comissão, não há nada de intrinsecamente errado nisso. Como indicado, os órgãos jurisdicionais malteses têm competência geral para conhecer do litígio, nos termos do artigo 4.° do Regulamento Bruxelas I‑A. Além disso, embora os jogadores possam intentar uma ação contra as sociedades de jogo maltesas no Estado‑Membro do seu «domicílio» (no caso vertente, a República Federal da Alemanha), ao abrigo das normas de proteção dos consumidores previstas no referido regulamento, em especial no seu artigo 18.°, n.° 1 (69), FB, por não ser ele próprio um consumidor, não poderia ter recorrido a essas normas (70).

89. Por último, o facto de ambas as partes terem concordado que o órgão jurisdicional de reenvio apresentasse o presente reenvio prejudicial, como sublinha o Governo Italiano, também dificilmente constitui uma prova conclusiva de conluio. Além disso — e não que isso constitua um indício em si mesmo —, observo que as partes não estão de acordo quanto à resposta a dar pelo Tribunal de Justiça.

B. Os pedidos de reembolso dos jogadores constituem abusos do direito da União? (questão 7)

90. A sétima questão do órgão jurisdicional de reenvio diz respeito ao segundo argumento de defesa invocado pelas sociedades demandadas. Com esta questão, o referido órgão jurisdicional pergunta, em substância, se, no caso de um consumidor ter participado, a partir do Estado‑Membro em que tem a sua residência habitual, nos jogos de fortuna e azar em linha oferecidos nesse Estado, sem licença concedida pelas autoridades do mesmo, por um operador de jogos de fortuna e azar estabelecido noutro Estado‑Membro, o princípio da proibição do abuso do direito da União se opõe a que esse consumidor possa intentar uma ação cível contra esse operador, com fundamento na nulidade do contrato de jogo subjacente, para obter o reembolso das quantias que o jogador apostou ao abrigo do direito contratual aplicável (71).

91. Na minha opinião, a resposta a esta questão é simples.

92. Por um lado, se resultar da resposta do Tribunal de Justiça às questões 1 a 6 que a Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar é (manifestamente) incompatível com o artigo 56.° TFUE, então a ação de reembolso desse jogador deve ser julgada improcedente. Com efeito, esta lei não deve ser aplicada e, por conseguinte, o contrato de jogo celebrado entre o jogador e a sociedade de jogo não pode ser considerado ilegal e, portanto, nulo à luz do direito contratual aplicável (a saber, no caso vertente, o direito alemão).

93. Em contrapartida, se a Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar fosse considerada compatível com o artigo 56.° TFUE, então o direito da União não obsta às consequências previstas no direito nacional para a oferta (ou participação) em jogos de fortuna e azar proibidos por estas normas. Assim, o contrato de jogo subjacente poderá ser considerado como ilegal e, por conseguinte, nulo ao abrigo do direito contratual aplicável. Sublinho que, contrariamente ao que as sociedades demandadas alegam, essa «sanção» (por assim dizer) não constitui uma restrição autónoma à liberdade de prestação de serviços que exija uma avaliação separada da sua legalidade, mas a consequência necessária e lógica decorrente da ilegalidade do contrato. A questão de saber se, e em que medida, a rescisão do contrato implica um direito ao reembolso das prestações efetuadas por cada parte seria também uma questão que deve ser apreciada exclusivamente à luz do direito aplicável aos contratos de jogo em causa (72).

94. Por outro lado, o princípio geral da proibição de abuso do direito da União é desprovido de relevância neste contexto. Recordo que este princípio impede que o direito da União seja invocado para fins abusivos (73). No entanto, as ações de reembolso dos jogadores não se baseiam em quaisquer disposições do direito da União, mas inteiramente no direito nacional (nomeadamente, no caso vertente, na Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar e no Código Civil alemão) (74).

95. A argumentação bastante criativa apresentada pelas sociedades demandadas e pelo Governo Maltês para tentar convencer o Tribunal de Justiça do contrário não resiste a uma análise minuciosa. É evidente que, como afirmam estas partes interessadas, a situação é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 56.° TFUE, devido ao seu caráter transfronteiriço. No entanto, contrariamente ao que afirmam, os jogadores que intentaram tais ações de restituição não estão a abusar do direito que lhes advém dessa disposição para receberem serviços a partir de Malta, com base no argumento de que essa liberdade lhes permitiu, em primeiro lugar, celebrar os contratos de jogo em causa. Em primeiro lugar, não dependeram dessa liberdade para celebrar os contratos em causa. O simples acesso à Internet permitiu‑lhes fazê‑lo. Em segundo lugar, ao solicitarem a rescisão desses contratos, também não se baseiam nessa liberdade, mas sim em regras nacionais que a restringem. Em contrapartida, o primeiro fundamento de defesa das sociedades demandadas assenta no artigo 56.° TFUE. Na realidade, são elas que invocam a liberdade consagrada nessa disposição.

96. Por conseguinte, a questão de saber se um jogador tem direito ao reembolso das quantias que apostou, ou se esse reembolso deve ser limitado ou recusado, como defendem as sociedades demandadas e o Governo Maltês, com o fundamento de que a ação constitui uma manifestação de má‑fé, ou que o jogador cometeu um ilícito ao decidir participar nos jogos de fortuna e azar em causa (invocando princípios como o Nemo auditur propriam turpitudinem allegans do direito latino ou o «estoppel» do common law), é, como já foi referido, uma questão deixada exclusivamente ao direito nacional aplicável ao contrato de jogo em causa (ou seja, o direito alemão).

97. Com efeito, como o Governo Alemão esclareceu durante a audiência, parece que existe, no direito alemão, uma disposição que regula esta questão, nomeadamente o § 817 do Código Civil alemão. Este Governo explicou ainda que esta disposição foi examinada pelos órgãos jurisdicionais alemães, ao decidirem sobre as ações de reembolso dos jogadores. Parece que a maioria dos órgãos jurisdicionais recusou aplicar tal disposição, por entender que, embora a participação em jogos de fortuna e azar ilegais seja também proibida ao abrigo do direito alemão (75), os jogadores não cometeram um crime, por não saberem, no momento da sua participação, que esses jogos eram ilegais na Alemanha (uma vez que foram induzidos em erro pelo prestador de serviços a acreditar no contrário) (76). No Tribunal de Justiça, as sociedades demandadas negaram ter induzido os jogadores em erro e questionaram se, em todo o caso, o conhecimento da ilegalidade deveria efetivamente constituir um requisito para a aplicação do § 817 do Código Civil alemão. Compete, evidentemente, não ao Tribunal de Justiça, mas ao órgão jurisdicional de reenvio, apreciar estas questões de facto e de interpretação do direito alemão.

98. Tendo em conta o que precede, há que responder à sétima questão no sentido de que, quando um consumidor participa, a partir do Estado‑Membro em que tem a sua residência habitual, em jogos de fortuna e azar em linha oferecidos nesse Estado — sem uma licença concedida pelas autoridades desse Estado — por um operador de jogos de fortuna e azar estabelecido noutro Estado‑Membro, o princípio da proibição do abuso do direito da União não se opõe a que esse consumidor possa, ao abrigo do direito contratual aplicável, intentar uma ação cível contra esse operador para obter o reembolso das quantias que apostou, com fundamento na nulidade do contrato de jogo subjacente.

V. Conclusão

99. Tendo em conta todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça:

– declare admissíveis as questões prejudiciais submetidas pela Prim’Awla tal‑Qorti Ċivili (Primeira Secção do Tribunal Cível, Malta);

– responda à sétima questão prejudicial nos seguintes termos:

Quando um consumidor participa, a partir do Estado‑Membro em que tem a sua residência habitual, em jogos de fortuna e azar em linha oferecidos nesse Estado — sem licença concedida pelas autoridades desse Estado — por um operador de jogos de fortuna e azar estabelecido noutro Estado‑Membro, o princípio da proibição do abuso do direito da União não se opõe a que esse consumidor possa, ao abrigo do direito dos contratos aplicável, intentar uma ação cível contra esse operador para obter o reembolso das quantias que apostou, com fundamento na nulidade do contrato de jogo subjacente.

1 Língua original: inglês.

2 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I) (JO 2008, L 177, p. 6).

3 A tradução para inglês destas disposições de direito alemão foi fornecida pelo órgão jurisdicional de reenvio no seu despacho de reenvio.

4 Embora este ponto seja controverso (v. nota de rodapé 53, infra), afigura‑se que, à data dos factos, as sociedades demandadas não podiam obter tal licença porque os jogos de fortuna e azar em linha eram, em princípio, proibidos (v. § 4, n.° 4, da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar). Embora existisse uma exceção que permitia a concessão de licenças para lotarias (v. § 4, n.° 5, da referida lei), parece que (i) as «lotarias secundárias» eram consideradas não como verdadeiras lotarias, mas como uma forma de apostas em linha proibidas e, (ii) em qualquer caso, as licenças para organizar lotarias só eram concedidas a operadores controlados pelos Länder alemães (o que não era o caso das sociedades demandadas).

5 Não está totalmente claro no despacho de reenvio ou no processo com qual das sociedades demandadas foi celebrado esse contrato.

6 V. nota de rodapé 4, supra.

7 V. Pena, P., Schumann, H., Peigné, M., «EU citizens lose out as Malta regulatory “sledgehammer” protects gambling giants», Investigate Europe, 6 de março de 2025.

8 Embora nem sempre, v. secção B, infra.

9 V. n.° 13, supra.

10 Acórdão de 11 de março de 1980, Foglia (104/79, EU:C:1980:73; a seguir «Acórdão Foglia I»).

11 Acórdão de 16 de dezembro de 1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302; a seguir «Acórdão Foglia II»).

12 Mais precisamente, nestes dois acórdãos, o Tribunal de Justiça considerou que, quando as condições previstas no (atual) artigo 267.° TFUE não estão preenchidas, não é competente para se pronunciar sobre as questões submetidas [v. Acórdãos Foglia I (n.° 13 e dispositivo) e Foglia II (n.° 19)]. Em contrapartida, noutros acórdãos, considerou que, nesse cenário, as questões são inadmissíveis [v., por exemplo, Acórdão de 3 de abril de 2025, Swiftair (C‑701/23, EU:C:2025:237, n.° 28 e jurisprudência referida)]. Uma vez que, na prática, as duas abordagens conduzem ao mesmo resultado, não é necessário resolver esta divergência no caso em apreço. Por razões de simplicidade, considerarei a questão como sendo de admissibilidade.

13 Acórdão Foglia II (n.° 30).

14 Acórdão Foglia II (n.° 18).

15 V. n.° 18, supra.

16 De qualquer modo, é fácil perceber por que razão o órgão jurisdicional de reenvio ignorou esses termos e condições gerais. A ação de FB não se baseia nos direitos do jogador decorrentes do contrato, mas na alegada nulidade desse contrato e no regime do enriquecimento sem causa.

17 Embora a compatibilidade dessa legislação maltesa com o direito da União seja, de facto, fortemente contestada por algumas das partes interessadas que apresentaram observações ao Tribunal de Justiça, não é necessário nem adequado abordar essa questão no presente processo.

18 V., por analogia, Acórdão de 21 de janeiro de 2003, Bacardi‑Martini e Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41, n.os 45 a 54).

19 Mais precisamente, o artigo 6.°, n.° 1, estabelece que os contratos celebrados entre consumidores e profissionais são regulados pelo direito do país em que o consumidor tem a sua residência habitual (neste caso, a Alemanha), quando o profissional dirija as suas atividades para esse país e o contrato seja abrangido pelo âmbito dessa atividade. No caso vertente (i) o contrato de jogo controvertido foi celebrado entre um consumidor (o jogador) e um profissional (uma das sociedades demandadas). O facto de o jogador ter posteriormente cedido o seu direito de reembolso a FB (que não é um consumidor) é desprovido de relevância a este respeito. Com efeito, essa cessão de crédito não altera a natureza do contrato subjacente. Além disso, se essa cessão tivesse por efeito alterar o direito aplicável a esse contrato, a segurança jurídica não poderia ser assegurada. Ademais (ii) as sociedades demandadas dirigiram a sua atividade de jogo para a Alemanha (v. n.° 8, supra) e (iii) o contrato controvertido está claramente abrangido pelo âmbito dessa atividade. Por último, a exceção prevista no artigo 6.°, n.° 4, relativa aos «contratos [...] quando os serviços devam ser prestados ao consumidor exclusivamente num país diferente daquele em que este tem a sua residência habitual», não se aplica no caso em apreço, uma vez que as sociedades demandadas prestaram os serviços acordados na Alemanha, através do seu sítio Internet [v. n.° 31, infra, e, por analogia, Acórdão de 3 de outubro de 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, n.os 52 e 53)].

20 Embora o artigo 6.°, n.° 2, do Regulamento Roma I permita às partes escolher uma lei diferente, esta escolha «não pode [...] ter como consequência privar o consumidor da proteção que lhe proporcionam as [disposições imperativas do direito do país da sua residência habitual]». Além disso, o pacto atributivo de jurisdição previsto nos termos e condições gerais em causa, por não ser transparente a este respeito (o que as sociedades demandadas não contestam), é considerado «abusivo» na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO 1993, L 95, p. 29), e, por conseguinte, inválido [v. Acórdão de 28 de julho de 2016, Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:612, n.° 71)].

21 V., por analogia, as minhas Conclusões nos processos NM e OU (C‑77/24, EU:C:2025:432, n.os 65 e 66), bem como os Acórdãos de 3 de outubro de 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, n.° 53), e de 28 de novembro de 2024, VariusSystems digital solutions (C‑526/23, EU:C:2024:985, n.° 22).

22 Partindo do princípio de que o direito contratual maltês contém, tal como o direito contratual alemão, uma regra que estipula que um contrato deve ter um objeto lícito, o que é certamente o caso.

23 O artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento Roma I define este conceito como «as disposições cujo respeito é considerado fundamental por um país para a salvaguarda dos seus interesses públicos, tais como a sua organização política, social ou económica, a ponto de serem aplicáveis a qualquer situação abrangida pelo seu âmbito de aplicação [...]».

24 V. artigo 9.°, n.° 3, segundo período, do Regulamento Roma I.

25 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO 2012, L 351, p. 1).

26 Recordo, a este respeito, que (i) o artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I‑A atribui competência geral aos tribunais do Estado‑Membro em que o demandado tem o seu domicílio e que (ii) as sociedades demandadas têm a sua sede em Malta e, por conseguinte, são aí consideradas «domiciliadas» (v. artigo 63.°, n.° 1, do referido regulamento).

27 Mas não necessariamente. V., sobre esta questão, a secção B, infra.

28 V., nomeadamente, Acórdãos de 4 de fevereiro de 1965, Albatros (20/64, EU:C:1965:8); de 22 de setembro de 1976, Import Gadgets (22/76, EU:C:1976:126); de 30 de novembro de 1977, Cayrol (52/77, EU:C:1977:196); de 12 de julho de 1979, Union laitière normande (244/78, EU:C:1979:198); de 10 de novembro de 1982, Rau Lebensmittelwerke (261/81, EU:C:1982:382); de 23 de novembro de 1989, Eau de Cologne & Parfümerie‑Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594); de 9 de junho de 1992, Delhaize e Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250); de 5 de junho de 1997, Celestini (C‑105/94, EU:C:1997:277); e de 7 de julho de 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527). Nos seus Acórdãos de 10 de dezembro de 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), e de 21 de janeiro de 2003, Bacardi‑Martini e Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41), o Tribunal de Justiça declarou inadmissível tal reenvio, mas devido à falta de informações fornecidas e/ou ao caráter claramente hipotético das questões colocadas.

29 Acórdão de 23 de novembro de 1989 (C‑150/88, EU:C:1989:594, n.° 12).

30 Acórdão de 5 de fevereiro de 1963 (26/62, EU:C:1963:1, Rec. pp. 11‑13).

31 Acórdão de 15 de dezembro de 1976 (35/76, EU:C:1976:180).

32 V. Conclusões do advogado‑geral J.-P. Warner no processo Foglia (104/79, EU:C:1980:22, Colet., p. 764); Hatzopoloulos, V.,., «De l’arrêt “Foglia‑Novello” à l’arrêt “TWD Textilwerke” — La jurisprudence de la Cour relative à la recevabilité des renvois préjudiciels», Revue trimestrielle de droit économique européen, vol. 3, 1994, pp. 206‑207; e Bebr, G., «The possible implications of Foglia v. Novello II», Common Market Law Review, vol. 19, n.° 3, 1982, pp. 437‑439.

33 V. Acórdão de 18 de dezembro de 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, n.os 97 e 98). V., também., por analogia, Acórdão de 9 de junho de 1992, Delhaize e Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250, n.os 28 e 29).

34 Assim, contrariamente ao que o Tribunal de Justiça deu a entender no seu Acórdão Foglia II (n.° 28), os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro, chamados a conhecer tal litígio em matéria civil e comercial, estão em condições para assegurar às partes uma proteção efetiva em relação ao direito de outro Estado‑Membro, quando esta é contrária ao direito da União [ainda que (e é provavelmente o que o Tribunal de Justiça tinha em mente) este órgão jurisdicional não possa anular a legislação nacional em causa (ver ponto 54, infra)].

35 É evidente que, em determinadas situações, os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros podem suspender o processo, aguardar que as partes interponham uma ação objetiva perante os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro e que estes profiram uma declaração de compatibilidade ou incompatibilidade, decidindo em seguida em conformidade. No entanto, pode nem sempre ser possível que as partes o façam, e nem sempre seria possível suspender o processo dessa forma sem atrasar a justiça para as partes até ao ponto de a negar.

36 Sem prejuízo da aplicabilidade do n.° 4 do artigo 24.° do Regulamento Bruxelas I‑A.

37 Isto é assim mesmo quando essa questão não diz respeito, em si mesma, a uma «matéria civil e comercial» (por exemplo, uma questão de direito público como a proibição de jogos de fortuna e azar não autorizados). V. as minhas primeiras Conclusões no processo BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:159, n.os 42 e 43 e a jurisprudência referida).

38 V. Acórdão de 1 de março de 2005, Owusu (C‑281/02, EU:C:2005:120, n.° 37).

39 V. Cerqueira, G., «La hiérarchie étrangère des normes devant le juge français», in Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, Collection «Colloques», n.° 36, 2018, pp. 95‑129, em especial pp. 101‑105, 110, 112 e 113, e Bergé, J.‑S., «Lieux et formes d’application du droit étranger soumis à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité», in Société de législation comparée (ed.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, Collection «Colloques», n.° 34, 2017, pp. 17‑35, em especial pp. 20 e 32.

40 V., neste sentido, considerando 6 do Regulamento Roma I.

41 V., para esse efeito, Neumayer, K.H., «Fremdes Recht und Normenkontrolle», RabelsZ, 1958, vol. 23, pp. 585 e segs.; Kahn‑Freund, O., General Problems of Private International Law, Sijthoff & Noordhoff, 2.ª ed., 1980, p. 306; e Michaels, R. e Jansen, N., «Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts», Zeitschrift für Zivilprozess, 2003, vol. 116, n.° 1, pp. 3‑55, em especial p. 33.

42 V., por analogia, os Acórdãos de 1 de junho de 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, n.os 35 a 39), e de 28 de março de 2000, Krombach (C‑7/98, EU:C:2000:164, n.° 37).

43 De acordo com o princípio da não ingerência, um Estado não pode interferir em processos que são essencialmente da competência de outro Estado.

44 V., por analogia, o Acórdão de 25 de fevereiro de 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, n.° 73), e as minhas segundas Conclusões no processo BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, n.os 15 a 16).

45 V., por analogia, o Acórdão de 25 de fevereiro de 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, n.os 74 e 75), e as minhas segundas Conclusões no processo BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, n.os 17 e 18).

46 Acórdão no processo Foglia II (n.° 29).

47 V., nomeadamente, o Acórdão de 10 de julho de 2025, INTERZERO Trajnostne rešitve za svet brez odpadkov e o. (C‑254/23, EU:C:2025:569, n.° 101 e jurisprudência referida).

48 Ou a lex causae, em matéria de obrigações contratuais, nos termos do artigo 18.° do Regulamento Roma I.

49 Observo que, após o Acórdão Foglia II, o Tribunal de Justiça também não parece particularmente preocupado com este ponto (v., a este respeito, a jurisprudência referida na nota 28, supra).

50 V. Acórdão Foglia II (n.° 24).

51 V. Acórdão de 3 de abril de 1968, Molkerei‑Zentrale Westfalen contra Lippe (28/67, EU:C:1968:17). V., também, Conclusões do advogado‑geral G. Slynn no processo Foglia (244/80, EU:C:1981:175, Colet., p. 3074); Barav, A., «Preliminary censorship? The judgment of the European Court in Foglia v. Novello», European Law Review, vol. 5, 1980, pp. 443‑468, em especial pp. 465‑467; Hatzopoulos, V. nota de rodapé 32, op. cit., p. 208; e Bebr, G., nota de rodapé 32, op. cit., pp. 433‑434.

52 V Mélin, F., « La cooperation internationale dans la recherche du droit étranger: les méthodes classiques», in Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, nota de rodapé 39, op. cit., pp. 39‑49, em especial p. 42.

53 Existe incerteza no que respeita às normas que regem as «lotarias secundárias» ao abrigo da Lei Alemã relativa aos Jogos de Fortuna e Azar. As sociedades demandadas alegam que estas «lotarias secundárias» são reguladas como lotarias, nos termos do § 4, n.° 5, da referida lei. Por conseguinte, colocam em causa a proporcionalidade da exigência de uma licença prevista nessa disposição, nomeadamente o facto de apenas os operadores controlados pelo Estado poderem obter tal licença nos termos do § 10 da referida lei (v. questões 4 a 6 do órgão jurisdicional de reenvio). No entanto, o Governo Alemão alega que as «lotarias secundárias» são, de facto, uma forma de apostas em linha, proibidas pelo § 4, n.° 4, da referida lei. Assim, o regime aplicável às lotarias seria irrelevante para o litígio no processo principal.

54 V. artigo 3.°, n.° 2, alínea b), e o artigo 5.°, n.° 2, alínea c), da Decisão 2001/470/CE do Conselho, de 28 de maio de 2001, que cria uma rede judiciária europeia em matéria civil e comercial (JO 2001, L 174, p. 25), conforme alterada pela Decisão n.° 568/2009/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de junho de 2009 (JO 2009, L 168, p. 35).

55 V., neste contexto, Acórdão de 23 de novembro de 1989, Eau de Cologne & Parfümerie‑Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594).

56 V., neste contexto, Acórdão de 7 de julho de 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527).

57 V., nomeadamente, Acórdãos de 8 de setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, n.° 57), e de 2 de março de 2023, Recreatieprojecten Zeeland e o. (C‑695/21, EU:C:2023:144, n.° 15).

58 V., por exemplo, Acórdão de 2 de junho de 2016, Bogendorff von Wolffersdorff (C‑438/14, EU:C:2016:401, n.° 78).

59 V. Batiffol, H. e Lagarde, P., Droit international privé, vol. 1, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 6.ª ed., n.° 331, 1974. Esta perceção de falta de legitimidade explica por que razão, por exemplo, no Reino Unido, os tribunais se recusam a rever as escolhas soberanas expressas nas leis de outro Estado (ao abrigo da «doutrina do ato de Estado») (v., a este respeito, Dickinson, A., «Acts of State and the frontiers of private (international) law», Journal of Private International Law, vol. 14, n.° 1, 2018, pp. 1‑37).

60 V., por analogia, de Vareilles‑Sommières, P., «Le conflit hiérarchique étranger de normes devant le juge judiciaire français — Application à la constitutionalité et à la conventionnalité de la loi étrangère», in Société de législation comparée (ed.), nota de rodapé 39, op. cit., pp. 49‑62, em especial pp. 59‑60.

61 V Parecer 2/13 Adesão da União à CEDH, de 18 de dezembro de 2014 (EU:C:2014:2454, n.os 191 e 192).

62 V., neste sentido, Acórdão de 21 de dezembro de 2011, N. S. e o. (C‑411/10 e C‑493/10, EU:C:2011:865, n.os 99, 100 e 105).

63 V., por analogia, Acórdão de 29 de julho de 2024, Breian (C‑318/24 PPU, EU:C:2024:658, n.° 78 e jurisprudência referida).

64 Saliento que essas decisões podem não beneficiar dos mecanismos de reconhecimento e execução previstos no Regulamento Bruxelas I‑A. Com efeito, as decisões estrangeiras que têm por objeto a validade de uma norma de direito público não estão relacionadas com matérias civis e comerciais.

65 V., por analogia, Acórdão de 19 de junho de 2025, KN (C‑219/25 PPU, EU:C:2025:456, n.os 45 a 52 e jurisprudência referida).

66 V., Acórdãos de 10 de dezembro de 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), e de 21 de janeiro de 2003, Bacardi‑Martini e Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41),

67 V., nomeadamente, Barav, A., nota de rodapé 51, op. cit.; Bebr, G., nota de rodapé 32, op. cit.; Hatzopoulos, V., nota de rodapé 32, op. cit.; e Albers‑Llorens, A., «Judicial protection before the Court of Justice of the European Union», in Peers, S. e Barnard, C. (eds), European Union Law, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2017, p. 299.

68 V., por exemplo, Acórdãos de 9 de fevereiro de 1995, Leclerc‑Siplec (C‑412/93, EU:C:1995:26); de 13 de março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160); e de 22 de novembro de 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709).

69 O artigo 18.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I‑A prevê que o consumidor pode intentar uma ação contra o profissional, nomeadamente, «no tribunal do lugar onde o consumidor tiver domicílio» (forum actoris).

70 V. Acórdão de 19 de janeiro de 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, n.os 23 a 25).

71 O Governo Alemão alega que esta questão também é inadmissível, pelo facto de o despacho de reenvio não conter esclarecimentos suficientes sobre as razões que levaram o órgão jurisdicional de reenvio a submeter a questão. Discordo. Esse despacho refere que as sociedades demandadas alegam que o pedido de FB deve ser rejeitado, nomeadamente, por constituir um abuso do direito da União. O despacho também descreve em que consiste o alegado abuso por parte do jogador (participar voluntariamente jogos de fortuna e azar em linha e, posteriormente, reclamar a devolução do dinheiro com base na ilegalidade desses jogos). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça dispõe de informações suficientes para (i) compreender a relevância desta questão e (ii) dar uma resposta útil.

72 V. artigo 12.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento Roma I.

73 V., nomeadamente, Acórdão de 13 de março de 2014, SICES e o. (C‑155/13, EU:C:2014:145, n.° 29 e jurisprudência referida).

74 O facto de, como alegam as sociedades demandadas, os jogadores se basearem no artigo 18.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas I‑A, para apresentarem os seus pedidos nos tribunais do seu «domicílio» é irrelevante a este respeito. Trata‑se de uma questão de competência e não de direitos substantivos invocados pelos jogadores para fundamentar os seus pedidos.

75 V. § 285 do Strafgesetzbuch (Código Penal).

76 Verifica‑se que, em certos casos, mencionados pelos Governos Alemão e Belga, os órgãos jurisdicionais alemães recusaram o reembolso com base no § 817 do Código Civil.