Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-431/23

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ATHANASIOS RANTOS

apresentadas em 24 de outubro de 2024 (1)

Processo C‑431/23

AE,

CO,

DU,

e outras partes

contra

BA, na qualidade de administrador da insolvência da Wibra België SA,

EP, na qualidade de administrador da insolvência da Wibra België SA,

RI, na qualidade de administrador da insolvência da Wibra België SA,

Wibra België SRL,

sendo intervenientes:

VT,

HL,

MO,

e outras partes

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo tribunal du travail de Liège (Tribunal do Trabalho de Liège, Bélgica)]

« Reenvio prejudicial — Política social — Diretiva 2001/23/CE — Transferências de empresas — Manutenção dos direitos dos trabalhadores — Artigos 3.° a 5.° — Derrogação — Requisitos — Processo de insolvência — Transferência de uma parte da empresa preparada no âmbito de um processo de reorganização judicial e executada imediatamente após a declaração de insolvência »

I. Introdução

1. No presente processo, o Tribunal de Justiça é novamente chamado a pronunciar‑se sobre a aplicabilidade a uma operação de cessão de empresa da derrogação ao regime de proteção dos trabalhadores estabelecido pela Diretiva 2001/23/CE (2), derrogação que está prevista no artigo 5.°, n.° 1, desta diretiva em caso de processo de insolvência.

2. Mais precisamente, o tribunal du travail de Liège (Tribunal do Trabalho de Liège, Bélgica), que apresentou o presente pedido de decisão prejudicial, pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se esta derrogação se aplica numa situação em que a operação de cessão foi integralmente preparada no âmbito de um processo destinado à continuação da empresa, que falhou devido à recusa do cessionário em dar cumprimento às disposições imperativas em matéria de proteção dos trabalhadores e em que, em seguida, esta cessão foi realizada exatamente nos mesmos termos, no dia seguinte à declaração de insolvência do cedente, o qual, além disso, faz parte do mesmo grupo do cessionário.

3. Este processo, que se insere na linha da jurisprudência do Tribunal de Justiça (3) que visa clarificar os contornos da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de fornecer indicações adicionais a este respeito.

4. A interpretação desta disposição pressupõe encontrar um justo equilíbrio entre duas exigências: por um lado, a de não comprometer a utilização de instrumentos jurídicos que prosseguem o objetivo louvável de permitir a continuação da empresa ou de partes desta, mesmo em caso de comprovada dificuldade financeira, e, por outro, a de não permitir, através da utilização inadequada desses instrumentos ou, mais geralmente, dos processos de insolvência, contornar a proteção garantida aos trabalhadores pelo direito da União (4).

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

5. O artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 dispõe:

«Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário.

Os Estados‑Membros podem prever que, após a data da transferência, o cedente e o cessionário sejam solidariamente responsáveis pelas obrigações resultantes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes antes da data da transferência.»

6. O artigo 4.°, n.° 1, desta diretiva prevê que a transferência de uma empresa «não constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionário», sem prejuízo da possibilidade de proceder a despedimentos justificados por «razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças da força de trabalho».

7. O artigo 5.°, n.os 1 e 4, da referida diretiva, que estabelece uma derrogação ao sistema de proteção acima descrito, dispõe:

«1. Salvo determinação em contrário dos Estados‑Membros, os artigos 3.° e 4.° não se aplicam a uma transferência de empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento quando o cedente for objeto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património e que esteja sob o controlo de uma entidade oficial competente (que pode ser um administrador de falências, autorizado por uma entidade competente).

[...]

4. Os Estados‑Membros tomarão as medidas adequadas para evitar o recurso abusivo a processos de insolvência de uma forma que retire aos trabalhadores os direitos previstos na presente diretiva.»

B. Direito belga

1. Regulamentação relevante do Código de Direito Económico em matéria de insolvência de empresas

8. O processo de reorganização judicial, aplicável à data dos factos que deram origem ao litígio no processo principal, estava regulado, no direito belga, pelos artigos XX.39 e seguintes do Code de droit économique (Código de Direito Económico, a seguir «CDE»), na versão aplicável ao processo principal. O artigo XX.39 previa que «[o] processo de reorganização judicial tem por finalidade preservar, sob a fiscalização do juiz, a continuidade da totalidade ou de parte dos ativos ou das atividades da empresa. Permite conceder uma moratória ao devedor com vista [nomeadamente] a permitir a transferência sob autoridade judicial, para um ou mais terceiros, da totalidade ou de parte dos ativos ou das atividades».

9. Nos termos do anterior artigo XX.87, n.° 1, do CDE, «[o] mandatário judicial designado organiza e realiza a transferência ordenada pelo tribunal através da venda ou da cessão dos ativos mobiliários ou imobiliários necessários ou úteis para a manutenção da totalidade ou de parte da atividade da empresa. Deve procurar e solicitar propostas, dando prioridade à manutenção da totalidade ou de parte da atividade da empresa e tendo simultaneamente em conta os direitos dos credores».

10. O processo de insolvência é regulado, no direito belga, pelos artigos XX.98 a XX.201 do CDE. Decorre do artigo XX.98 deste código que o processo de insolvência tem por objetivo «colocar o património do devedor sob a gestão de um administrador da insolvência, encarregado de administrar o património do insolvente, de o liquidar e de repartir o produto da liquidação entre os credores».

11. A Lei de 21 de março de 2021 (5) alterou o livro XX do CDE e inseriu neste a regulamentação do pre‑pack, entendido como uma fase preparatória da reorganização da empresa, durante a qual o presidente do tribunal de l’entreprise (Tribunal das Empresas) pode designar um mandatário judicial para obter um acordo amigável ou coletivo, quando o devedor possa demonstrar que a continuidade da empresa está ameaçada, a curto ou a longo prazo.

2. Regulamentação em matéria de manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de mudança do empregador

12. Na ordem jurídica belga, a Diretiva 2001/23 foi transposta, nomeadamente, para a convention collective de travail n.° 32bis, du 7 juin 1985, concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d’employeur du fait d’un transfert conventionnel d’entreprise et réglant les droits des travailleurs repris en cas de reprise de l’actif après faillite (Convenção Coletiva de Trabalho n.° 32 bis, de 7 de junho de 1985, relativa à Manutenção dos Direitos dos Trabalhadores em Caso de Mudança do Empregador Resultante de uma Transferência Convencional da Empresa e que Regula os Direitos dos Trabalhadores Reintegrados em Caso de Retoma do Ativo após Insolvência), conforme alterada (a seguir «CCT n.° 32 bis»).

13. Como resulta do seu artigo 1.°, a CCT n.° 32 bis tem por objeto, nomeadamente, por um lado, garantir «a manutenção dos direitos dos trabalhadores em todos os casos de mudança de empregador resultante da transferência convencional de uma empresa ou de uma parte de empresa» (capítulo II) e, por outro, garantir «determinados direitos aos trabalhadores reintegrados em caso de retoma do ativo após insolvência» (capítulo III).

14. O capítulo II da CCT n.° 32 bis, que incluiu os artigos 6.° a 10.°, é consagrado aos «[d]ireitos dos trabalhadores em caso de mudança de empregador na sequência de uma transferência convencional de empresa».

15. Nos termos do artigo 7.° da CCT n.° 32 bis «[o]s direitos e obrigações do cedente emergentes de contratos de trabalho existentes à data da transferência [...] são, por força desta, transferidos para o cessionário».

16. O artigo 8.° da CCT n.° 32 bis prevê que «[o] cedente e o cessionário são responsáveis in solidum pelo pagamento das dívidas existentes à data da transferência [...] e resultantes dos contratos de trabalho existentes nessa data, com exceção das dívidas relativas aos regimes complementares de prestações sociais».

17. Por força do artigo 9.° da CCT n.° 32 bis «[a] mudança de empregador não constitui, em si mesma, fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionário».

18. O capítulo III da CCT n.° 32 bis, intitulado «[d]ireitos dos trabalhadores reintegrados em caso de retoma do ativo após insolvência», aplica‑se em caso de reintegração de trabalhadores «na sequência da retoma da totalidade ou de parte do ativo de uma empresa insolvente, desde que a retoma ocorra no prazo de dois meses a contar da data da insolvência» (artigo 11.°, primeiro parágrafo). Este capítulo «é aplicável [nomeadamente] aos trabalhadores que, à data da insolvência, estão ainda vinculados por um contrato de trabalho [...] [e] aplica‑se em caso de reintegração desses trabalhadores, quer antes da retoma do ativo, quer no momento da retoma do ativo, quer num prazo adicional de quatro meses após a retoma do ativo».

19. As disposições do referido capítulo III determinam a manutenção das condições de trabalho que existiam no anterior empregador (artigo 13.° da CCT n.° 32 bis) ou a tomada em consideração da antiguidade adquirida pelo trabalhador junto do anterior empregador para a determinação do prazo de aviso prévio e da indemnização (artigo 14.° dessa convenção). Em contrapartida, não preveem a transferência para o cessionário das dívidas resultantes dos contratos de trabalho existentes à data da transferência, nem a solidariedade ou a obrigação in solidum do cessionário com o cedente por essas dívidas.

20. Em caso de transferência, no âmbito de um processo de reorganização judicial, a regulamentação dos direitos dos trabalhadores aplicável é a convention collective de travail n.° 102, du 5 octobre 2011, concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d’employeur du fait d’une réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice (Convenção Coletiva de Trabalho n.° 102, de 5 de outubro de 2011, relativa à Manutenção dos Direitos dos Trabalhadores em Caso de Mudança de Empregador Resultante de uma Reorganização Judicial por Transferência sob Autoridade Judicial) (a seguir «CCT n.° 102»).

III. Litígio no processo principal, questão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça

21. A firma Wibra é uma empresa neerlandesa com várias lojas situadas na Bélgica e nos Países Baixos. É especializada na venda de bens de consumo de todos os tipos a preços reduzidos. No ano de 2020, devido à crise sanitária de COVID‑19, a filial belga desta empresa, a Wibra België SA — que, nesse período, explorava 81 lojas e empregava 439 trabalhadores — sofreu uma quebra significativa do seu volume de negócios.

22. Por esta razão, em 30 de julho de 2020, a Wibra België apresentou um pedido de reorganização judicial no Ondernemingsrechtbank Gent (Tribunal das Empresas de Gand, Bélgica), que lhe concedeu um período de moratória, até 30 de outubro de 2020, e designou três mandatários judiciais (BA, EP e RI) com a missão de organizarem e transferirem a totalidade ou uma parte das atividades da referida sociedade.

23. Em 21 de setembro de 2020, esses três mandatários judiciais aceitaram a proposta de retoma apresentada pela sociedade‑mãe, a Wibra Nederland BV, referente a 36 instalações comerciais e a 183 trabalhadores dos 439 da Wibra België. Uma cláusula da convenção de retoma previa que, no que respeita aos membros do pessoal reintegrado, as obrigações patrimoniais relativas ao pagamento do futuro subsídio de férias e do décimo terceiro mês pelo trabalho prestado até à data da homologação seriam suportadas pelo vendedor prorata temporis.

24. Em 30 de setembro de 2020, foi criada uma sociedade ad hoc, a Wibra België SRL, com o objetivo de retomar e prosseguir uma parte das atividades anteriormente exercidas pela Wibra België SA.

25. Após lhe ter sido submetido pelos três mandatários judiciais acima referidos um pedido de homologação dessa proposta de retoma, o Tribunal das Empresas de Gand indeferiu este pedido por Sentença de 8 de outubro de 2020, por entender que as disposições do projeto de retoma relativas ao subsídio de férias e ao prémio de fim de ano eram contrárias às disposições imperativas da CCT n.° 102 e da Diretiva 2001/23.

26. Numa segunda decisão, proferida no mesmo dia, esse órgão jurisdicional declarou a insolvência da Wibra België SA e nomeou como administradores da insolvência os três mandatários judiciais, a saber, BA, EP e RI.

27. Não obstante o indeferimento pelo referido órgão jurisdicional do pedido de homologação da proposta de retoma e a confissão de insolvência, a firma Wibra anunciou, num comunicado de imprensa de 9 de outubro de 2020, a rápida reabertura de 36 lojas e a manutenção de 183 trabalhadores.

28. Tendo em conta o destino reservado à Wibra België SA, os membros do pessoal foram imediatamente informados da declaração de insolvência e da decisão de pôr termo ao seus contratos de trabalho, mediante o pagamento de uma indemnização compensatória por falta de aviso prévio.

29. No dia seguinte ao da declaração de insolvência, os administradores da insolvência cederam uma parte dos ativos mobiliários corpóreos e incorpóreos da Wibra België SA à Wibra België SRL. De todo o pessoal despedido (ou seja, 439 trabalhadores), 183 pessoas foram readmitidas pela Wibra België SRL.

30. Após terem sido levantadas questões por certos trabalhadores despedidos, os administradores da insolvência responderam, nomeadamente, que «[d]epois da declaração de insolvência, uma parte dos ativos mobiliários incorpóreos e corpóreos [tinham sido] vendidos à sociedade novamente criada [Wibra België SRL]» e que «[n]enhum membro do pessoal ou atividade [tinha sido] transferido».

31. Por petição apresentada em 21 de junho de 2021, AE e 21 outros trabalhadores despedidos pela Wibra België SA intentaram uma ação no tribunal du travail de Liège (Tribunal do Trabalho de Liège), o órgão jurisdicional de reenvio, contra o seu antigo empregador insolvente e a Wibra België SRL. Além disso, 38 outros trabalhadores intervieram posteriormente nesta ação. Todos estes trabalhadores (a seguir, igualmente, em conjunto, «demandantes») pediram, nomeadamente, por um lado, que fosse declarado que a operação de cessão de atividades entre a Wibra België SA insolvente e a Wibra België SRL constituía uma transferência convencional de empresa na aceção da CCT n.° 32 bis e do artigo 1.° da Diretiva 2001/23 e, por outro lado, que lhes fosse atribuído um montante a título de indemnização por violação das disposições da CCT n.° 32 bis e que a Wibra België SRL fosse solidariamente condenada e, na falta, a título pessoal, no pagamento desse montante. Mais especificamente, estes trabalhadores alegaram que a Wibra België SRL devia ser reconhecida como cessionária, pelo que tinha para com eles direitos e obrigações que os referidos trabalhadores podiam anteriormente invocar contra a Wibra België SA, designadamente, no que respeita ao pagamento das quantias devidas por esta última a título de indemnização e de salários em atraso, subsídios, prémios e prestações pecuniárias, incluindo a indemnização compensatória por falta de aviso prévio, na sequência do respetivo despedimento decorrente da declaração de insolvência. A título subsidiário, estes mesmos trabalhadores pediram a suspensão da instância até à resposta às questões submetidas ao Tribunal de Justiça.

32. No seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio considera que a Wibra België SA era devedora, a cada um dos demandantes, de uma indemnização por violação das suas obrigações em matéria de informação e de consulta prévias ao despedimento coletivo. No entanto, tendo em conta a insolvência declarada por Sentença de 8 de outubro de 2020, os créditos dos trabalhadores despedidos devem, acima de tudo, ser declarados admissíveis no passivo da insolvência, ao passo que o ativo da insolvência deve ainda ser suficiente para que os demandantes obtenham um pagamento efetivo.

33. Por conseguinte, se a operação realizada entre a Wibra België SA insolvente e a Wibra België SRL for considerada uma «transferência convencional de empresa» na aceção do capítulo II da CCT n.° 32 bis, a segunda sociedade é solidariamente responsável pelas obrigações da primeira e pelas dívidas existentes à data da transferência, por força dos artigos 7.° e 8.° da CTT n.° 32 bis.

34. Neste contexto, o órgão jurisdicional interroga‑se sobre a qualificação jurídica da operação de cessão de ativos da Wibra België SA para a Wibra België SRL. Questiona, em especial, se esta operação deve ser qualificada como «transferência convencional de empresa», na aceção do capítulo II da CCT n.° 32 bis, ou como «cessão de ativos após insolvência», na aceção do capítulo III dessa convenção.

35. A este respeito, esse órgão jurisdicional constata que, apesar da recusa de homologação judicial da retoma de ativos após insolvência, o plano de cessão da empresa pela sociedade‑mãe Wibra Nederland BV, preparado no decurso do processo de reorganização judicial pelos mandatários judiciais nomeados pelo Tribunal das Empresas de Gand, acabou por ser executado, no dia seguinte à declaração de insolvência, por estes mesmos mandatários mas na qualidade de administradores de insolvência.

36. Além disso, o referido órgão jurisdicional também salienta que está assente que as modalidades da operação realizada entre as duas sociedades, no dia seguinte à insolvência, são idênticos aos que decorrem da proposta de retoma, apresentada ao Tribunal das Empresas de Gand no âmbito do processo de reorganização judicial, sendo a única diferença entre as duas operações a identidade do cessionário. No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio observa que, na medida em que a Wibra België SRL é uma filial da sociedade‑mãe, esta diferença de identidade não tem qualquer relevância no presente processo.

37. O órgão jurisdicional de reenvio entende que a operação em causa no processo principal deve ser «incontestavelmente» qualificada como «pre‑pack cessão» e remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça (6), que permite ao cessionário invocar a derrogação prevista no artigo 5.° da Diretiva 2001/23, desde que a operação seja regulada por disposições legislativas ou regulamentares.

38. Todavia, em seu entender, essas disposições não existem no direito belga. Em especial, as alterações introduzidas pelo legislador belga no CDE, nomeadamente pela Lei de 21 de março de 2021, diziam respeito à fase preparatória («pre‑pack plan») e não à fase de cessão («pre‑pack cession).

39. O órgão jurisdicional de reenvio especifica que, no caso em apreço, a primeira parte da operação ‑ a saber, a preparação da cessão ‑ decorreu sob a supervisão dos mandatários judiciais, nomeados pelo Tribunal das Empresas de Gand no âmbito do processo de reorganização judicial. A segunda parte desta operação ‑ a saber, a transferência de ativos e de pessoal ‑ foi imediatamente consecutiva à recusa de homologação pelo Tribunal das Empresas da operação inicialmente acordada, com base, aliás, num fundamento relativo à proteção dos direitos dos trabalhadores (neste caso, a recusa do cessionário em assumir o passivo social relacionado com o subsídio de férias e o prémio de fim de ano).

40. Foi nestas circunstâncias que o tribunal du travail de Liège (Tribunal do Trabalho de Liège) reservou para final a decisão sobre os pedidos formulados contra a Wibra België SRL e decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Deve o artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva [2001/23] ser interpretado no sentido de que o requisito que prevê, segundo o qual os artigos 3.° e 4.° desta diretiva não se aplicam à transferência de uma empresa quando o cedente for objeto de um processo de falência ou de um processo análogo de insolvência promovido com vista à liquidação do seu património, não está preenchido quando a transferência da totalidade ou parte de uma empresa é preparada antes da abertura de um processo de insolvência que visa a liquidação do património do cedente, no caso em apreço, no âmbito de um processo de reorganização judicial, que termina com um acordo de cessão cuja homologação é recusada pelo órgão jurisdicional competente e, em seguida, é executado imediatamente após a declaração de falência, à margem da aplicação de quaisquer disposições legislativas ou regulamentares de direito interno?»

41. Foram apresentadas observações escritas pelos demandantes, pela Wibra België SRL, pelo Governo Belga e pela Comissão Europeia.

IV. Análise

A. Introdução

42. Com a sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que o requisito nele previsto, segundo o qual os artigos 3.° e 4.° desta diretiva não se aplicam à transferência de uma empresa «quando o cedente for objeto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património», não está preenchido numa situação em que a transferência da totalidade ou de parte de uma empresa é preparada antes da abertura de um processo de insolvência no âmbito de um processo que visa a continuação da empresa, como um processo de reorganização judicial, que termina com um acordo de cessão cuja homologação é recusada pelo órgão jurisdicional competente e em que essa transferência é executada imediatamente após a declaração de insolvência.

43. Esta questão é suscitada no âmbito de um litígio em que vários trabalhadores despedidos na sequência da reorganização da empresa Wibra alegam que a operação de cessão realizada entre a Wibra België SA, o seu anterior empregador, e a Wibra België SRL devia ser qualificada como «cessão convencional de empresa», na aceção do artigo 1.° da Diretiva 2001/23, e que, neste caso, não estão reunidos os requisitos de aplicação da exceção prevista no artigo 5.°, n.° 1, desta diretiva. Daqui resulta que, enquanto cessionária, a Wibra België SRL tem para com eles os direitos e as obrigações que podiam anteriormente invocar contra a Wibra België SA, por força dos artigos 7.° e 8.° da CCT n.° 32 bis, que correspondem, em substância, ao artigo 3.° da Diretiva 2011/23.

44. Como exporei nos n.os 65 a 71 das presentes conclusões, resulta dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que a operação de cessão em causa foi inicialmente preparada no decurso de um processo de reorganização judicial em direito belga mas, tendo em conta a recusa de homologação do projeto de cessão pelo órgão jurisdicional competente, foi finalmente executada no dia seguinte à declaração de insolvência da Wibra België SA.

45. As partes que apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça defendem posições diferentes quanto à resposta a dar à questão prejudicial. Enquanto os demandantes e a Comissão consideram que uma operação de cessão como a que está em causa no processo principal não deve ser abrangida pela exceção prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, a Wibra België SRL e o Governo Belga sustentam, em contrapartida, que estão reunidos os requisitos de aplicação desta exceção no caso em apreço.

B. Quanto à questão prejudicial

1. Quanto à aplicabilidade da Diretiva 2001/23

46. Para responder à questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, importa, antes de mais, verificar se a operação de cessão em causa está abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/23.

47. A este respeito, esta diretiva é aplicável, nos termos do seu artigo 1.°, n.° 1, à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.

48. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o âmbito de aplicação da referida diretiva se estende a todas as situações de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou coletiva responsável pela exploração da empresa, que, por esse facto, contrai as obrigações de empregador relativamente aos empregados da empresa, sem que tenha importância saber se a propriedade dos elementos corpóreos é transmitida. A este respeito, o Tribunal de Justiça esclareceu que o critério decisivo para demonstrar a existência de uma transferência, na aceção da mesma diretiva, consiste na circunstância de o empregador em questão preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma (7). Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça forneceu várias indicações que permitem determinar a existência de uma transferência, na aceção da Diretiva 2001/23 (8).

49. No caso em apreço, como salienta a Comissão, a decisão de reenvio menciona uma carta dos administradores da insolvência que indica que «nenhum pessoal ou atividade [teria sido] transferido» (9). No entanto, outras indicações contidas nessa decisão, como o comunicado de imprensa de 9 de outubro de 2020 dos mesmos administradores da insolvência que anunciava a rápida reabertura de 36 lojas e a manutenção de 183 empregados (10), parecem levar a considerar que, no caso em apreço, houve efetivamente «transferência de empresa», na aceção do artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio, ao qual cabe, em última análise, determinar in concreto se houve transferência nos termos desta disposição, parece pressupor que esta diretiva é aplicável no processo nele pendente. Por conseguinte, há que considerar que é o que sucede no presente caso.

2. Quanto à derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23

50. No que respeita ao objeto específico da questão prejudicial, a saber, a aplicabilidade da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 à operação de cessão em causa no processo principal, importa, antes de mais, recordar que esta diretiva visa proteger os trabalhadores, como decorre do seu considerando 3, especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos, em caso de mudança de empresário (11).

51. No âmbito da prossecução deste objetivo, a referida diretiva prevê, por um lado, no seu artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, que, pelo simples facto de haver transferência da empresa, os direitos e as obrigações do cedente decorrentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são transferidos de pleno direito do cedente para o cessionário. Neste contexto, o segundo parágrafo do mesmo número especifica que os Estados‑Membros podem prever a responsabilidade solidária do cedente e do cessionário pelas obrigações vencidas antes da data da transferência, resultantes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência. Por outro lado, o artigo 4.°, n.° 1, da mesma diretiva protege os trabalhadores contra qualquer despedimento efetuado pelo cedente ou pelo cessionário exclusivamente em razão dessa transferência (12).

52. O artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, cuja interpretação está no cerne da questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio ao Tribunal de Justiça, constitui uma derrogação ao regime de proteção previsto nos artigos 3.° e 4.° desta diretiva (13). Como tal, esta disposição deve necessariamente, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, ser objeto de uma interpretação estrita (14). Por outro lado, a introdução normativa desta derrogação é o resultado da evolução jurisprudencial do Tribunal de Justiça (15).

53. Ao abrigo do artigo 5.°, n.° 1, da referida diretiva, salvo determinação em contrário dos Estados‑Membros, este regime de proteção não se aplica em caso de transferência de empresa ou partes de empresas quando estejam preenchidos três requisitos cumulativos: primeiro, que o cedente seja objeto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência, segundo, que esse processo seja promovido com vista à liquidação do seu património, e, terceiro, que o referido processo esteja sob o controlo de uma entidade oficial competente.

54. As presentes conclusões concentrar‑se‑ão no segundo requisito que está no cerne do presente processo. Com efeito, por um lado, é pacífico, no caso em apreço, que o primeiro requisito está preenchido, pois a Wibra België SA foi objeto de um processo de reorganização judicial e de insolvência; por outro lado, na ordem jurídica belga, esses dois processos estão sob o controlo de uma entidade oficial competente, pelo que o terceiro requisito também parece estar preenchido no caso presente caso.

55. No que respeita ao segundo requisito, relativo ao facto de o processo de falência ou de o processo de insolvência análogo a este, no âmbito do qual ocorre a transferência, ser promovido «com vista à liquidação do [...] património [do cedente]», resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que um processo que visa a prossecução da atividade da empresa em causa não preenche este requisito (16).

56. A este respeito, ainda segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, um processo visa a prossecução da atividade quando tem como objetivo salvaguardar o caráter operacional da empresa ou das suas unidades viáveis. Em contrapartida, um processo tendente à liquidação do património visa maximizar a satisfação coletiva dos credores (17).

57. Neste contexto, o Tribunal de Justiça esclareceu que, embora não se exclua que possa existir uma certa sobreposição entre esses dois objetivos prosseguidos por um determinado processo, o objetivo principal de um processo que visa a prossecução da atividade da empresa continua a ser, de qualquer modo, a salvaguarda da empresa em causa (18).

58. No caso em apreço, há que salientar que o órgão jurisdicional de reenvio qualifica, na sua decisão de reenvio, a operação realizada no presente caso como «pre‑pack cession». A este respeito, esse órgão jurisdicional remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à interpretação dos artigos 3.° a 5.° da Diretiva 2001/23 no que respeita às operações designadas de «pre‑pack».

59. Em geral, o termo «pre‑pack» indica uma operação sobre os ativos de uma empresa em crise (uma cessão), que é preparada antes da abertura do processo de insolvência (mais frequentemente, uma insolvência) com a colaboração de um administrador (em certos ordenamentos jurídicos, nomeado por um tribunal) e que é, normalmente, executada imediatamente após a abertura do processo de insolvência (19).

60. Importa esclarecer que o Tribunal de Justiça teve ocasião, nos últimos anos, de se pronunciar sobre a questão da aplicabilidade da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 ao mecanismo do pre‑pack, mais especificamente, nos Acórdãos Smallsteps e Processo de pre‑pack. Estes dois acórdãos diziam respeito a operações de pre‑pack nos Países Baixos.

61. No primeiro desses acórdãos, Smallsteps, o Tribunal de Justiça declarou — após ter salientado que, nos Países Baixos, no dia da prolação desse acórdão, o mecanismo de pre‑pack não era regulado pela legislação nacional mas era o resultado da prática (20) — que uma operação de pre‑pack, como a que estava em causa nesse processo, tem por objeto preparar a cessão da empresa nos mínimos detalhes, de modo a permitir a rápida reativação das suas unidades viáveis a seguir à declaração de insolvência, no intuito de evitar assim a rutura que resultaria da cessação abrupta das atividades dessa empresa na data da declaração de insolvência, de maneira a preservar o valor da referida empresa e o emprego. Declarou, assim, que, uma vez que tal operação não visa, em definitivo, a liquidação da empresa, o objetivo económico e social que prossegue não pode explicar nem justificar que, quando a empresa em causa é objeto de uma transferência total ou parcial, os seus trabalhadores sejam privados dos direitos que a Diretiva 2001/23 lhes reconhece (21).

62. No acórdão seguinte, Processo de pre‑pack, no que respeita ao segundo dos três requisitos de aplicação da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, mencionados no n.° 52 das presentes conclusões, o Tribunal de Justiça esclareceu que, quando o objetivo principal de um processo de pre‑pack seguido de um processo de insolvência consiste em obter, na sequência da declaração de insolvência do cedente e da sua liquidação, o reembolso mais elevado possível para todos os seus credores, estes processos, considerados em conjunto, preenchem, em princípio, esse segundo requisito (22). No entanto, o Tribunal de Justiça também declarou que, a este respeito, há que, em primeiro lugar, verificar, em cada situação, se o processo de pre‑pack e o processo de insolvência em causa visam a liquidação da empresa devido à insolvência declarada do cedente e não uma simples reorganização deste e, em segundo lugar, demonstrar não só que esses processos têm por objetivo principal ressarcir o melhor possível todos os credores, mas também que a execução da liquidação através de uma cessão da empresa em atividade (going concern) ou de uma parte desta, conforme preparada no processo de pre‑pack e realizada na sequência do processo de insolvência, permite alcançar esse objetivo principal. Com efeito, a finalidade do recurso a um processo de pre‑pack, para efeitos da liquidação de uma sociedade, é permitir ao administrador da insolvência e ao juiz de insolvência, designados pelo juiz após a declaração de insolvência da mesma, aumentar as possibilidades de ressarcimento dos credores (23).

63. É à luz dos princípios acima referidos que importa verificar, para poder responder à questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, se a transferência realizada no caso em apreço preenche os três requisitos, expostos no n.° 52 das presentes conclusões, com vista à aplicação da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23.

3. Quanto à aplicabilidade, no caso em apreço, da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23

a) Quanto à transferência realizada no caso em apreço

64. No caso vertente, conforme resulta da decisão de reenvio e como explica detalhadamente a Wibra België SRL nas suas observações escritas, a transferência decorreu, formalmente, em duas fases.

65. Num primeiro momento, a Wibra België SA apresentou um pedido de reorganização judicial no Tribunal das Empresas de Gand e solicitou autorização para proceder à transferência de uma parte da atividade sob autoridade judicial.

66. No âmbito desse processo, os mandatários judiciais nomeados por esse Tribunal escolheram a proposta apresentada pela sociedade‑mãe Wibra Nederland BV, que tinha por objeto a aquisição de 36 instalações comerciais e da sede social, de todos os ativos corpóreos e incorpóreos necessários para permitir esta aquisição, e que previa a reintegração de 183 membros do pessoal (num total de 439 trabalhadores).

67. No entanto, esta transferência não foi autorizada pelo Tribunal das Empresas e, consequentemente, não pôde ser efetivamente executada. Por conseguinte, o processo de reorganização judicial terminou.

68. Como resulta da decisão de reenvio, o projeto de cessão não foi homologado pelo Tribunal das Empresas com o fundamento de que as disposições deste projeto relativas ao subsídio de férias e ao prémio de fim ano eram contrárias às disposições imperativas da CCT n.° 102 — relativa à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de reorganização judicial (24) — e à Diretiva 2001/23. A razão desta contradição foi a recusa do cessionário, a Wibra België SRL, em assumir o passivo social relacionado com o subsídio de férias e os prémios de fim de ano.

69. Num segundo momento, na sequência do fracasso do processo de reorganização judicial destinado à continuidade das atividades da Wibra België SA, devido à recusa mencionada no número anterior, o Tribunal das Empresas declarou, por decisão do mesmo dia, a insolvência desta sociedade. No dia seguinte a esta declaração, foi realizada a referida cessão e a Wibra anunciou a retoma das atividades em 36 lojas.

70. No caso em apreço, as partes não contestam que as modalidades da cessão realizada entre a Wibra België SA e a Wibra België SRL, no dia seguinte à declaração de insolvência, são idênticas às resultantes da proposta de retoma apresentada ao Tribunal das Empresas no âmbito do processo de reorganização judicial, sendo a única diferença a identidade formal do cessionário. No entanto, uma vez que o cessionário final, a saber, a Wibra België SRL, é uma filial da sociedade‑mãe Wibra Nederland BV, que tinha apresentado a proposta considerada no âmbito do processo de reorganização judicial, esta diferença puramente formal não tem nenhuma incidência, como salienta expressamente o órgão jurisdicional de reenvio.

71. Em conclusão, no caso em apreço, a transferência em causa foi integralmente preparada no âmbito da primeira fase, a saber, o processo de reorganização judicial, a saber, o processo de reorganização judicial, mas, na sequência da recusa de homologação do projeto de cessão, foi executada imediatamente após a declaração de insolvência.

b) Quanto à aplicabilidade da derrogação

72. Pode uma operação de cessão como a descrita nos números anteriores beneficiar da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23? A este respeito, passo a formular as seguintes observações.

73. Em primeiro lugar, importa salientar que o Acórdão Plessers tinha por objeto uma cessão realizada no âmbito de um processo de reorganização judicial por transferência sob autoridade judicial, ao abrigo do direito belga. Por conseguinte, trata‑se exatamente do mesmo tipo de processo que o instaurado inicialmente pela Wibra België SA no presente caso.

74. Além disso, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou expressamente que esse processo visava o prosseguimento da atividade da empresa em causa e, portanto, não fazia parte dos processos com vista à liquidação do património do cedente, nos termos do artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 (25).

75. Daqui resulta que, no caso em apreço, se deve considerar demonstrado que a transferência em causa foi preparada na íntegra no âmbito de um processo que tem por objetivo a continuação da empresa e não é abrangido pela derrogação ao regime de proteção dos trabalhadores instituído pelo artigo 5.°, n.° 1, desta diretiva.

76. Em segundo lugar, no caso em apreço, esta transferência não só foi integralmente elaborada no âmbito desse processo como foi executada imediatamente após a declaração de insolvência, mais precisamente no dia seguinte a esta declaração.

77. Nestas circunstâncias, em que a cessão no âmbito do processo de insolvência foi realizada num único dia, é legítimo questionar se, no caso em apreço, houve ou não um verdadeiro processo de insolvência. Verifica‑se antes que, neste caso, se tratou, em substância, do que se pode definir como uma «insolvência técnica», ou seja, uma insolvência usada como meio para realizar, na realidade, a reativação da empresa (26). Com efeito, embora não se conteste a realidade da situação financeira deficitária da empresa em causa, a operação de cessão tinha sido, porém, preparada nos menores detalhes antes da declaração de insolvência, de modo a poder ser executada no espaço de um único dia.

78. Neste contexto, importa também salientar que não decorre de modo algum dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que, no decurso do processo de insolvência, tenham sido procuradas outras propostas de modo a permitir potencialmente uma melhor satisfação dos credores em relação à proposta já formulada (pela sociedade‑mãe Wibra Nederland BV) e aceite no âmbito da primeira fase, ou seja, o processo de reorganização judicial.

79. Também não resulta dos autos comunicados ao Tribunal de Justiça que, no âmbito do processo de insolvência, os administradores da insolvência tenham diligenciado no sentido de maximizar o pagamento dos credores de outro modo.

80. Afigura‑se, em contrapartida, que o processo de insolvência foi iniciado exclusivamente para poder realizar, no espaço de um dia, a cessão já preparada no âmbito do processo de reorganização judicial.

81. Por outro lado, em terceiro lugar, não se pode deixar de observar que a declaração de insolvência se deveu exclusivamente ao fracasso do processo de reorganização judicial resultante da recusa do cessionário (que pertence ao mesmo grupo Wibra) em dar cumprimento às disposições imperativas em matéria de proteção dos trabalhadores. Este fracasso permitiu a esse cessionário realizar exatamente a mesma operação que não tinha sido homologada mas beneficiando da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, sem ter de respeitar as disposições imperativas em matéria de proteção dos trabalhadores, por cuja violação a homologação tinha sido recusada no decurso do processo de reorganização judicial.

82. Nestas condições, não creio que seja possível separar artificialmente os dois processos, a saber, o processo de reorganização judicial e o processo de insolvência («técnica», que permitiu a cessão no espaço de um único dia), fazendo valer que, uma vez que este último processo visa a liquidação do património do cedente, a transferência em causa deve então beneficiar da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23.

83. Com efeito, sem prejuízo das apreciações factuais que compete ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar, resulta claramente, em meu entender, dos factos expostos que, no caso em apreço, se trata de uma operação única cujo objetivo era, desde o início, a prossecução da atividade da empresa em causa, não apenas no âmbito da primeira fase, mas também no âmbito da segunda, a saber, o processo de insolvência «técnica» que serviu fundamentalmente para realizar a cessão preparada anteriormente.

84. A este respeito, nenhum elemento dos autos transmitidos ao Tribunal de Justiça permite considerar que o objetivo principal dos dois processos que conduziram à cessão em causa consistia em obter as receitas mais elevadas possível para todos os credores (27). Embora, sem prejuízo das verificações que são da competência exclusiva do órgão jurisdicional de reenvio, a insolvência possa ser considerada comprovada, os processos iniciados não visaram a liquidação da empresa e uma melhor satisfação de todos os credores, mas tiveram como objetivo, do início ao fim, a continuação desta empresa através da sua reorganização (28).

85. Por outro lado, como salientam, com razão, os demandantes nas suas observações escritas, não houve, no caso vertente, a inibição do insolvente. O objetivo prosseguido pela Wibra foi o de continuar, ela própria, uma parte das suas atividades, executando o plano de reorganização que tinha inicialmente tentado realizar através do processo de reorganização judicial. Ora, tal hipótese não está abrangida pelo conceito de «falência» nos termos do artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, que pressupõe, como resulta da jurisprudência referida nos n.os 55 a 62 das presentes conclusões, a liquidação da empresa e a inibição do insolvente devido à sua insolvência e não uma simples reorganização da empresa.

86. Em quarto e último lugar, no que respeita à qualificação como «pre‑pack» da cessão em causa pelo órgão jurisdicional de reenvio, não estou convencido de que a operação descrita nos n.os 65 a 71 das presentes conclusões possa ser assim formalmente qualificada. Com efeito, o termo «pre‑pack» indica um tipo preciso de operação, conforme referido no n.° 59 das presentes conclusões. Este tipo de operação está atualmente regulado no direito belga, embora a legislação em causa não seja, de qualquer modo, aplicável ratione temporis ao litígio no processo principal. Em contrapartida, no caso em apreço, a operação em causa não foi preparada no âmbito de um processo de «pre‑pack» propriamente dito, mas no âmbito de um processo judicial específico que visa a reorganização da empresa.

87. No entanto, na minha opinião, é inegável que existem semelhanças importantes entre a operação realizada no caso em apreço e as operações de pre‑pack analisadas pelo Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência é mencionada nos n.os 60 a 62 das presentes conclusões. Com efeito, em todos estes casos, a operação de cessão foi preparada antes da declaração de insolvência e foi executada imediatamente após esta declaração.

88. Nesta perspetiva, a jurisprudência do Tribunal de Justiça acima referida em matéria de pre‑pack é sem dúvida pertinente para a análise de uma operação como a que está em causa no presente processo.

89. Ora, como foi salientado no n.° 62 das presentes conclusões, resulta desta jurisprudência que importa, para que a derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 seja aplicável, por um lado, verificar se os processos em causa visam, no seu conjunto, a liquidação da empresa devido à insolvência declarada do cedente e não uma simples reorganização deste e, por outro, demonstrar não só que esses processos têm por objetivo principal ressarcir o melhor possível todos os credores, mas também que a execução da liquidação através de uma cessão da empresa em atividade, preparada antes da declaração de insolvência e realizada na sequência desta, permite alcançar esse objetivo principal.

90. Decorre dos n.os 73 a 85 das presentes conclusões que não é o que acontece neste caso no que respeita à transferência em causa no processo pendente no órgão jurisdicional de reenvio.

91. Tendo em conta tudo o que precede, proponho que se responda à questão prejudicial que o artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que o requisito nele previsto, segundo o qual os artigos 3.° e 4.° desta diretiva não se aplicam à transferência de uma empresa «quando o cedente for objeto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património», não está preenchido numa situação em que a transferência da totalidade ou de parte de uma empresa é preparada antes da abertura de um processo de insolvência no âmbito de um processo que visa a continuação da empresa, que termina com um acordo de cessão cuja homologação é recusada pelo órgão jurisdicional competente e em que essa transferência é executada imediatamente após a declaração de insolvência.

4. Quanto às consequências da inaplicabilidade, no caso em apreço, da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23

92. À luz das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, considero oportuno formular algumas considerações adicionais no que respeita às consequências que decorrem da inaplicabilidade, no caso em apreço, da derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23.

93. Em primeiro lugar, tanto a Wibra België SRL como a Comissão se referem, nas suas observações escritas, à jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à inexistência de efeito direto horizontal de uma diretiva. Além disso, a Wibra België SRL faz referência, igualmente, aos limites do princípio da interpretação conforme que não pode servir de fundamento a uma interpretação contra legem do direito nacional. A mesma alega, em especial, que, mesmo considerando que a transferência em causa no processo principal não estava abrangida pela derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, uma vez que o capítulo III da CCT n.° 32 bis, aplicável às transferências da totalidade ou de parte da atividade de uma empresa insolvente, não prevê a solidariedade do cessionário, o órgão jurisdicional de reenvio não pode proceder a uma interpretação do direito nacional conforme com esta diretiva. Assim, esse órgão não pode qualificar a operação em causa como «transferência convencional de empresa» na aceção do capítulo II da CCT n.° 32 bis, sob pena de proceder a uma interpretação contra legem.

94. A este respeito, é certo que resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que uma diretiva não pode, por si só, criar obrigações para um particular nem pode, por conseguinte, ser invocada, enquanto tal, contra essa pessoa num órgão jurisdicional nacional. Com efeito, por força do artigo 288.°, terceiro parágrafo, TFUE, o caráter vinculativo de uma diretiva, no qual se baseia a possibilidade de a invocar, apenas existe em relação ao «Estado‑Membro destinatário», só tendo a União poder para criar, de maneira geral e abstrata, com efeito imediato, obrigações para os particulares nos domínios em que lhe tenha sido atribuído o poder de adotar regulamentos. Por conseguinte, ainda que seja clara, precisa e incondicional, uma disposição de uma diretiva não permite que o juiz nacional afaste uma disposição do seu direito interno que lhe seja contrária, se, ao fazê‑lo, viesse a ser imposta uma obrigação adicional a um particular (29).

95. No entanto, o Tribunal de Justiça tem, também, decidido reiteradamente que a obrigação dos Estados‑Membros, decorrente de uma diretiva, de alcançarem o resultado por esta previsto, bem como o dever de tomarem todas as medidas gerais ou específicas adequadas para assegurar o cumprimento dessa obrigação, impõem‑se a todas as autoridades dos Estados‑Membros, incluindo, no âmbito das suas competências, às autoridades judiciais. Ao aplicarem o direito nacional, os órgãos jurisdicionais nacionais chamados a interpretá‑lo são obrigados a tomar em consideração o conjunto das regras desse direito e a aplicar os métodos de interpretação reconhecidos por este, de modo a interpretá‑lo, tanto quanto possível, à luz do texto e da finalidade da diretiva em causa a fim de alcançar o resultado por ela prosseguido e, assim, dar cumprimento ao artigo 288.°, terceiro parágrafo, TFUE (30).

96. Compete, em última análise, ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se, e como, a transferência em causa no processo nele pendente deve ser qualificada na eventual interpretação por parte do Tribunal de Justiça, caso adote a abordagem aqui sugerida, isto é, de que a derrogação prevista no artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 não é aplicável a uma transferência como a executada no caso em apreço.

97. No caso de o órgão jurisdicional de reenvio considerar que, com base nos critérios indicados no n.° 95 das presentes conclusões, pode, à luz das circunstâncias do presente caso, qualificar a operação em causa como «transferência convencional de empresa» na aceção do capítulo II da CCT n.° 32 bis, então as disposições dos seus artigos 7.° e 8.° são efetivamente aplicáveis.

98. Em segundo lugar, a Comissão, que recorda a redação do artigo 5.°, n.° 4, da Diretiva 2001/23, contempla a possibilidade de o órgão jurisdicional de reenvio verificar, no caso em apreço, a existência de um abuso do direito de insolvência, uma vez que o recurso ao processo de insolvência («técnica») tornou possível uma transferência que não tinha sido homologada no âmbito do processo de reorganização judicial, que oferece maior proteção aos trabalhadores, e isto, além disso, devido à recusa do cessionário em dar cumprimento às disposições imperativas nesta matéria.

99. A este respeito, o artigo 5.°, n.° 4, da Diretiva 2001/23 é a expressão do princípio geral do direito da União segundo o qual a aplicação da regulamentação deste direito não pode ser alargada ao ponto de cobrir as operações abusivas ou fraudulentas (31).

100. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, de acordo com as regras de prova do direito nacional e desde que a eficácia do direito da União não seja posta em causa, se os elementos constitutivos de uma prática abusiva ou fraudulenta estão reunidos no litígio no processo principal (32). O Tribunal de Justiça, decidindo a título prejudicial, pode, sendo caso disso, fornecer indícios aos órgãos jurisdicionais nacionais, para os guiar na apreciação dos casos concretos que devem apreciar (33).

101. A declaração da existência de uma prática abusiva exige a reunião de um elemento objetivo e de um elemento subjetivo. Mais especificamente, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (34), a prova de uma prática abusiva requer, por um lado, um conjunto de circunstâncias objetivas das quais resulte que, apesar do preenchimento formal dos requisitos previstos na regulamentação da União, o objetivo prosseguido por essa regulamentação não foi alcançado e, por outro, um elemento subjetivo que consiste na vontade de obter uma vantagem resultante da regulamentação da União, através da criação artificial dos requisitos exigidos para a sua obtenção.

102. Ora, no presente processo, no que respeita ao elemento objetivo, parece confirmado que o objetivo da Diretiva 2001/23, recordado no n.° 50 das presentes conclusões, não foi alcançado devido à insolvência «técnica» ocorrida no presente caso que levou à não aplicação do regime de proteção previsto nesta diretiva por força da aplicação da derrogação prevista no seu artigo 5.°, n.° 1.

103. No que respeita ao elemento subjetivo, o órgão jurisdicional de reenvio deverá verificar se resulta de um conjunto de elementos objetivos que a finalidade essencial da prática abusiva foi a obtenção de uma vantagem indevida (35).

104. Assim, com base nestas indicações, o órgão jurisdicional de reenvio poderá verificar a existência de uma prática abusiva, tendo presente que essa verificação exige que tome em consideração todos os factos e todas as circunstâncias do caso concreto, incluindo os anteriores e posteriores à operação cujo caráter abusivo é alegado (36).

V. Conclusão

105. Atendendo às considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial submetida pelo Tribunal du travail de Liège (Tribunal do Trabalho de Liège, Bélgica) do seguinte modo:

O artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos,

deve ser interpretado no sentido de que:

o requisito nele previsto, segundo o qual os artigos 3.° e 4.° desta diretiva não se aplicam à transferência de uma empresa «quando o cedente for objeto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património», não está preenchido numa situação em que a transferência da totalidade ou de parte de uma empresa é preparada antes da abertura de um processo de insolvência no âmbito de um processo que visa a continuação da empresa, que termina com um acordo de cessão cuja homologação é recusada pelo órgão jurisdicional competente, e em que essa transferência é executada imediatamente após a declaração de insolvência.

1 Língua original: francês.

2 Diretiva do Conselho de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos (JO 2001, L 82, p. 16).

3 V., em especial, Acórdãos de 22 de junho de 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e o. (C‑126/16, a seguir «Acórdão Smallsteps», EU:C:2017:489); de 16 de maio de 2019, Plessers (C‑509/17, a seguir «Acórdão Plessers», EU:C:2019:424); e de 28 de abril de 2022, Federatie Nederlandse Vakbeweging (Processo de pre‑pack) (C‑237/20, a seguir «Acórdão Processo de pre‑pack», EU:C:2022:321).

4 V., neste sentido, igualmente, Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Federatie Nederlandse Vakvereniging e o. (C‑126/16, a seguir «Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Smallsteps», EU:C:2017:241, n.os 6 e 41 a 48).

5 Loi du 21 mars 2021 modifiant le livre XX du code de droit économique et le code des impôts sur les revenus 1992 [(Lei de 21 de março de 2021 que altera o livro XX do Código de Direito Económico e o Código dos Impostos sobre os Rendimentos de 1992), Moniteur belge de 26 de março de 2021, p. 28193].

6 Mais concretamente, o referido órgão jurisdicional remete para os Acórdãos Smallsteps e Processo de pre‑pack.

7 V. Acórdãos de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, n.os 28 e 29 e jurisprudência referida), e de 16 de fevereiro de 2023, Strong Charon (C‑675/21, EU:C:2023:108, n.os 47 e 48 e jurisprudência referida).

8 V., mais pormenorizadamente, critérios expostos no n.° 30 do Acórdão Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646) e no n.° 49 do Acórdão Strong Charon, mencionados na nota de rodapé anterior, bem como a jurisprudência referida.

9 V. decisão de reenvio, ponto II.4, último parágrafo, p. 7.

10 V. decisão de reenvio, ponto II.4, primeiro parágrafo, p. 6, e n.° 29 das presentes conclusões.

11 V. Acórdão Smallsteps (n.° 38). Quanto aos objetivos visados pela Diretiva 2001/23, v., igualmente, mais pormenorizadamente, Conclusões do advogado‑geral G. Pitruzzella no processo Federatie Nederlandse Vakbeweging (Processo de pre‑pack) (C‑237/20, EU:C:2021:997, n.os 31 a 35 e jurisprudência referida).

12 V. Acórdão Smallsteps (n.° 39). Esta disposição não obsta a despedimentos que possam ser feitos por razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças no plano do emprego. V., a este respeito, Acórdão Plessers (n.° 54).

13 V. Acórdão Smallsteps (n.° 40).

14 V. Acórdão Plessers (n.° 38 e jurisprudência referida).

15 V. Acórdão Processo de pre‑pack (n.° 38 e jurisprudência referida). V., igualmente, para uma análise aprofundada da jurisprudência que acabou por conduzir à introdução da disposição que atualmente consta do artigo 5.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Smallsteps (n.os 41 a 48), e Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, n.os 42 a 47 e jurisprudência referida).

16 V. Acórdãos Processo de pre‑pack (n.° 43) e Smallsteps (n.° 47 e jurisprudência referida).

17 V. Acórdãos Processo de pre‑pack (n.° 44) e Smallsteps (n.° 48 e jurisprudência referida).

18 V. Acórdãos Processo de pre‑pack (n.° 44) e Smallsteps (n.° 48 e jurisprudência referida).

19 V. Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Smallsteps (n.° 2). V., igualmente, no que respeita à descrição do mecanismo de pre‑pack nos Países Baixos, Acórdão Processo de pre‑pack (n.os 18 a 24).

20 Acórdão Smallsteps (n.° 15).

21 Acórdão Smallsteps (n.os 49 e 50 e jurisprudência referida).

22 Acórdão Processo de pre‑pack (n.° 52).

23 Acórdão Processo de pre‑pack (n.° 53).

24 V. n.° 20 das presentes conclusões.

25 V. Acórdão Plessers (n.os 44 e 45 e jurisprudência referida).

26 V., a este respeito, Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Smallsteps (n.° 76).

27 V., a este respeito, Acórdão Processo de pre‑pack (n.° 46).

28 V., a este respeito, Acórdão Processo de pre‑pack (n.° 53).

29 Acórdão de 20 de fevereiro de 2024, X (Não indicação das causas da rescisão) (C‑715/20, EU:C:2024:139, n.° 73 e jurisprudência referida).

30 V., a este respeito, Acórdão Plessers (n.os 28 e 29 e jurisprudência referida).

31 V., sobre este princípio geral, Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Matmut (C‑236/23, EU:C:2024:560, n.° 58).

32 V., neste sentido, Acórdão de 28 de julho de 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, n.° 42 e jurisprudência referida).

33 V. Acórdão de 26 de fevereiro de 2019, N Luxembourg 1 e o. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 e C‑299/16, EU:C:2019:134, n.° 126).

34 V., para um exemplo recente, Acórdão de 21 de dezembro de 2023, BMW Bank e o. (C‑38/21, C‑47/21 e C‑232/21, EU:C:2023:1014, n.° 285 e jurisprudência referida).

35 V., neste sentido, Acórdão de 28 de julho de 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, n.° 40).

36 V., neste sentido, Acórdão de 13 de março de 2014, SICES e o. (C‑155/13, EU:C:2014:145, n.° 34 e jurisprudência referida).