Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-424/23

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 12 de setembro de 2024 (1)

Processo C‑424/23

DYKA Plastics NV

contra

Fluvius System Operator CV

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Tribunal das Empresas de Gent, Secção de Gent, Bélgica)]

« Reenvio prejudicial — Contratos públicos — Diretiva 2014/24/UE — Artigo 42.° — Especificações técnicas — Modalidades da sua formulação — Caráter taxativo da lista constante do artigo 42.°, n.° 3 — Concurso em que se exige que as obras sejam realizadas com tubos de grés ou de betão — Exclusão de tubos de plástico — Referência a tipos ou a um modo de produção determinado — Favorecimento ou eliminação de determinadas empresas ou produtos — Princípios da igualdade de tratamento e da transparência »

1. A Fluvius System Operator CV (2) gere as redes de saneamento básico dos municípios da região da Flandres (Bélgica). Nos seus contratos de empreitada de obras para a construção ou substituição das canalizações, a Fluvius impõe que, por defeito, os tubos de eliminação de águas pluviais sejam de betão e os de águas residuais de grés.

2. Uma empresa que se dedica à produção e distribuição de tubos de plástico pediu ao tribunal de reenvio que obrigue a Fluvius a incluir nos seus contratos, como regra geral, esse tipo de tubos.

3. O órgão jurisdicional de reenvio pede a interpretação do artigo 42.° da Diretiva 2014/24/UE (3), disposição que regula as especificações técnicas no âmbito dos contratos públicos (neste caso, de empreitada de obras).

4. Para responder ao tribunal de reenvio, o Tribunal de Justiça, que já interpretou o conceito de especificações técnicas em vários acórdãos (4), deverá desenvolver a sua jurisprudência nesta matéria.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2014/24

5. O artigo 18.° («Princípios da contratação») estabelece:

«1. As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.

Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera‑se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.

[…]»

6. O artigo 42.° («Especificações técnicas») dispõe:

«1. As especificações técnicas definidas no anexo VII, ponto 1, devem constar dos documentos do concurso. As especificações técnicas definem as características exigidas para as obras, serviços ou fornecimentos.

[…]

2. As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não podem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.

3. Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União, as especificações técnicas devem ser formuladas segundo uma das seguintes modalidades:

a) Em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, que poderão incluir características ambientais, desde que os parâmetros sejam suficientemente precisos para permitir que os proponentes determinem o objeto do contrato e que as autoridades adjudicantes procedam à respetiva adjudicação;

b) Por referência a especificações técnicas definidas e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais, a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou — quando estes não existam — a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos; cada referência deve ser acompanhada da menção “ou equivalente”;

c) Em termos do desempenho ou dos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), com referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b) como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou com esses requisitos funcionais;

d) Por referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b), para determinadas características, e por referência ao desempenho ou aos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), para outras.

4. A menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado operador económico, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos. Tal referência será autorizada, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.° 3. Essa referência deve ser acompanhada da menção “ou equivalente”.

[...]»

7. O anexo VII («Definição de determinadas especificações técnicas») tem a seguinte redação:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

1) “Especificação técnica”:

a) No caso dos contratos de empreitada de obras, a totalidade das prescrições técnicas constantes, nomeadamente, dos documentos do concurso, que definem as características exigidas ao material, produto ou fornecimento e que permitem caracterizá‑los de modo a que correspondam à utilização a que a autoridade adjudicante os destina; essas características incluem os níveis de desempenho ambiental e climático, a conceção que preveja todas as utilizações (incluindo a acessibilidade por parte das pessoas com deficiência) e a avaliação da conformidade, o desempenho, a segurança ou as dimensões, incluindo os procedimentos relativos à garantia de qualidade, a terminologia, os símbolos, os ensaios e métodos de ensaio, a embalagem, a marcação e a rotulagem, as instruções de utilização, bem como os procedimentos e métodos de produção em qualquer das fases do ciclo de vida dos trabalhos; as características incluem igualmente as regras de conceção e cálculo dos custos, as condições de ensaio, de controlo e de receção das obras, bem como as técnicas ou métodos de construção e todas as outras condições de caráter técnico que a autoridade adjudicante possa exigir, por meio de regulamentação geral ou especial, no que respeita às obras acabadas e aos materiais ou elementos integrantes dessas obras;

[…]»

2. Diretiva 2014/25

8. O considerando 24 enuncia:

«As entidades adjudicantes que operam no setor da água potável podem também exercer outras atividades relacionadas com a água, nomeadamente executar projetos no domínio da engenharia hidráulica, irrigação, drenagem de solos ou eliminação e tratamento de águas residuais. Nesse caso, as entidades adjudicantes deverão poder aplicar os procedimentos de contratação previstos na presente diretiva no que respeita a todas as atividades relacionadas com a água, independentemente da fase do “ciclo da água” em causa. […]»

9. O artigo 10.° («Água») prevê:

«1. Relativamente à água, a presente diretiva aplica‑se às seguintes atividades:

a) A disponibilização ou exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de água potável;

b) A alimentação dessas redes com água potável.

2. A presente diretiva também é aplicável aos contratos ou concursos de conceção adjudicados ou organizados por entidades adjudicantes que exerçam uma das atividades referidas no n.° 1 e que estejam ligados a uma das seguintes atividades:

a) Projetos de engenharia hidráulica, irrigação ou drenagem, desde que o volume de água destinado ao abastecimento de água potável represente mais de 20 % do volume total de água fornecido por esses projetos ou por essas instalações de irrigação ou de drenagem;

b) Eliminação ou tratamento de águas residuais.

[…]»

B. Direito belga. Loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 (Lei dos Contratos Públicos de 17 de junho de 2016) (5)

10. O artigo 5.°, n.° 1, indica que as entidades adjudicantes não podem organizar concursos públicos no intuito de os excluírem do âmbito de aplicação da presente lei ou de restringir artificialmente a concorrência. Considera‑se que a concorrência é artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.

11. O artigo 53.°, n.os 2, 3 e 4, reproduz, no essencial, o conteúdo do artigo 42.°, n.os 2, 3 e 4, da Diretiva 2014/24.

II. Matéria de facto, litígio e questões prejudiciais

12. A Fluvius é responsável pela construção, gestão e manutenção das redes de saneamento básico dos municípios da região da Flandres.

13. Nos convites à apresentação de propostas relativos aos seus contratos de empreitada de obras públicas, a Fluvius exige, «por defeito», que as propostas se limitem a tubos de betão (para a eliminação de águas pluviais) ou de grés (para a eliminação de águas residuais).

14. A DYKA Plastics NV (a seguir «DYKA»), produtora e fornecedora de tubos de plástico, sustenta que essa imposição é discriminatória, uma vez que a exclui da possibilidade de participar nos concursos para a adjudicação de contratos lançados pela Fluvius.

15. Em várias ocasiões, a DYKA dirigiu‑se à Fluvius criticando a ilegalidade da sua política de adjudicação de contratos públicos:

– Em 4 de junho de 2020, pediu‑lhe que organizasse os seus futuros concursos públicos de modo que pudessem ser propostos tubos de plástico, conjuntamente com os de grés e de betão.

– Em 7 de outubro de 2020, solicitou‑lhe que especificasse o tipo de tubos que podiam ser utilizados no âmbito do contrato denominado «Langeveldstraat Beringen» (rua de Langeveld em Beringen, Bélgica) e se os tubos de plástico estavam excluídos, tanto para a rede de eliminação de águas pluviais, como para a rede de águas residuais. Em caso de resposta afirmativa, pedia para ser informada dos motivos da exclusão.

16. Em 15 de outubro de 2020, a Fluvius respondeu que, na proposta, só podiam figurar tubos condutores de águas pluviais de betão (porosos) e tubos de eliminação de águas residuais de grés.

17. A DYKA recorreu para o Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Tribunal das Empresas de Gent, Secção de Gent, Bélgica) alegando que a utilização que a Fluvius faz das especificações técnicas viola a legislação relativa aos contratos públicos. Ao excluir, sem qualquer fundamentação, os tubos de plástico dos seus concursos de adjudicação de obras, a DYKA é privada da possibilidade de vir a ser adjudicatária de algum dos contratos, entravando manifestamente a concorrência (6).

18. A Fluvius considera que, pelo contrário, a sua atuação é legal, uma vez que:

– Os seus cadernos de encargos não impõem «um produto único».

– Existem diversos produtores e fornecedores de tubos de grés e de betão que podem concorrer entre si para obter a adjudicação do contrato.

– A definição do material do qual os tubos de saneamentos devem ser fabricados faz parte do seu poder discricionário.

– Há razões técnicas que justificam a escolha do grés ou do betão. Os tubos de grés têm uma vida útil de, pelo menos, 100 anos, enquanto os de plástico só chegam aos 50 anos. Além disso, a percentagem de defeitos e mau funcionamento dos tubos de plástico é claramente superior à dos de grés, e os seus custos de manutenção são muito maiores.

– Do ponto de vista do ambiente, os tubos de plástico apresentam problemas que os de grés ou de betão não têm (7).

– É razoável, tanto do ponto de vista financeiro como dos interesses da entidade adjudicante, optar regularmente por tubos de grés e não de plástico. No entanto, os tubos de plástico não estão totalmente excluídos, uma vez que se deve recorrer aos mesmos quando, em virtude das características técnicas do projeto, não for aconselhável a utilização dos de grés ou de betão.

19. Neste contexto, o tribunal de reenvio submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Deve o artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva [2014/24] ser interpretado no sentido de que a lista aí incluída das modalidades de formulação das especificações técnicas tem caráter exaustivo e que, por conseguinte, as entidades adjudicantes estão obrigadas a formular as especificações técnicas dos seus contratos públicos de acordo com uma das modalidades previstas na referida disposição?

2) Deve o artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva [2014/24] ser interpretado no sentido de que as referências, nas especificações técnicas de concursos públicos, a tubos de saneamento de grés e de betão (consoante o tipo específico de sistema de esgoto) devem ser consideradas uma ou mais referências enumeradas na referida disposição, por exemplo, as referências a determinados tipos ou a determinadas produções de tubos?

3) Deve o artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva [2014/24] ser interpretado no sentido de que as referências, nas especificações técnicas dos concursos públicos, a um único produto, por exemplo, a tubos de saneamentos de grés e betão (dependendo do tipo concreto de sistema de esgotos), enquanto soluções técnicas específicas, já geram o efeito exigido por esta disposição (isto é, “que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos”), uma vez que têm por efeito excluir e, portanto, prejudicar a priori as empresas que propõem soluções alternativas ao produto prescrito, apesar do facto de diversas empresas concorrentes poderem oferecer o referido produto prescrito, ou é necessário que não exista qualquer forma de concorrência em relação a esse produto, por exemplo tubos de saneamentos de grés e betão (dependendo do tipo concreto de sistema de esgotos), e que, por conseguinte, só se possa considerar que existe a referida consequência se o produto em causa for característico de uma determinada empresa que é a única a oferecê‑lo no mercado?

4) Deve o artigo 42.°, n.° 2, da Diretiva [2014/24] ser interpretado no sentido de que a violação declarada do artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva [2014/24] e/ou do artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva [2014/24], resultante da utilização ilegal de referências nas especificações técnicas dos concursos (por exemplo, referências a tubos de saneamentos de grés e betão (dependendo do tipo concreto de sistema de esgotos), também constitui uma violação do artigo 42.°, n.° 2, e do artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva [2014/24]?»

III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça

20. O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 11 de julho de 2023.

21. Apresentaram observações escritas a DYKA, a Fluvius, os Governos Austríaco e Checo, bem como a Comissão Europeia.

22. A DYKA, a Fluvius e a Comissão participaram na audiência realizada em 30 de maio de 2024.

IV. Apreciação

A. Quanto à diretiva aplicável

23. Embora só a Comissão tenha feito alusão a esta questão na fase escrita do processo (8), cabe perguntar se os contratos de empreitada de obras públicas para a construção de redes de eliminação de águas residuais e pluviais estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24 ou pelo da Diretiva 2014/25.

24. A Comissão estabelece uma distinção entre os contratos no âmbito dos quais a Fluvius age como gestor de redes de distribuição de eletricidade e de gás (que seriam regulados pela Diretiva 2014/25) e os que têm por objeto a instalação de redes de saneamento básico (que seriam regulados pela Diretiva 2014/24).

25. Penso, porém, que essa afirmação precisa de ser verificada pelo tribunal de reenvio (9), a fim de excluir que a Fluvius, na qualidade de entidade adjudicante, exerça alguma das atividades previstas no artigo 10.°, n.° 1, da Diretiva 2014/25 (exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de água potável ou alimentação dessas redes com água potável) (10).

26. Se a Fluvius também interviesse nesta fase do «ciclo da água» (11), os contratos controvertidos, que incluem obras relacionadas com a eliminação de águas residuais, estariam sujeitos à Diretiva 2014/25, cujo artigo 10.°, n.° 2, alínea b), refere expressamente esse tipo de contratos.

27. Sob reserva da apreciação pelo tribunal de reenvio, embora o regime das especificações técnicas que a Diretiva 2014/24 (artigo 42.°) e a Diretiva 2014/25 (artigo 60.°) instituem seja substancialmente o mesmo, concentrar‑me‑ei na interpretação da primeira.

B. Quanto à margem de apreciação no que diz respeito à inclusão de especificações técnicas

28. Nos documentos contratuais que publicam, as entidades adjudicantes são obrigadas a definir as características das obras, dos serviços ou dos fornecimentos que se propõem adquirir no âmbito da contratação pública. Entre essas características encontram‑se as correspondentes às especificações técnicas dos respetivos produtos ou serviços (12).

29. A descrição deturpada dessas especificações técnicas pode, no mínimo, constituir uma importante «barreira de entrada» a certos concorrentes e, em casos extremos, predeterminar (mesmo fraudulentamente) a escolha final do adjudicatário, caso se consignem características de produtos ou serviços que só este esteja em condições de oferecer.

30. A preocupação de evitar as práticas irregulares e o objetivo de «permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência» levaram o legislador da União a estabelecer regras quanto a esta matéria.

31. Segundo o Tribunal de Justiça, «a regulamentação da União relativa às especificações técnicas reconhece uma ampla margem de apreciação à entidade adjudicante no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato». «Esta margem de apreciação é justificada pelo facto de que são as entidades adjudicantes quem melhor conhece [as suas necessidades] e quem está melhor posicionado para determinar os requisitos que devem estar preenchidos para obter os resultados pretendidos» (13).

32. Portanto, em princípio, a margem de apreciação de que dispõe a entidade adjudicante ao introduzir as especificações técnicas num contrato habilita‑a a escolher os produtos e materiais que devem ser utilizados na execução da obra projetada.

33. No entanto, a liberdade de escolha da entidade adjudicante está condicionada, em maior ou menor medida, em função do objeto do contrato e da finalidade prosseguida pelo mesmo:

– Quando estiverem em jogo elementos relacionados com o desempenho ou com a função (requisitos funcionais) dos componentes de uma obra, a margem de apreciação reduz‑se. Os requisitos funcionais podem estender‑se às «características ambientais». É coerente com a finalidade da Diretiva 2014/24 que, nesses casos, as propostas estejam abertas ao maior número de alternativas técnicas adequadas ao cumprimento da função pretendida.

– Em contrapartida, quando se tratar de procedimentos em que predominem outros fatores não estritamente objetivos (por exemplo, estéticos ou de adequação ao meio circundante), a margem de apreciação é mais ampla.

34. No litígio de origem, não estão em causa considerações estéticas e as decisões da entidade adjudicante acerca dos materiais admissíveis podem ter sido baseadas, principalmente, em critérios de desempenho ou em fatores objetivos de natureza funcional. Contudo, não parece que esses critérios e fatores tenham sido especificados com o devido pormenor nos documentos do concurso, o que compete ao tribunal de reenvio verificar(14).

35. Dada a sua relevância, as especificações técnicas, tal como o objeto e os critérios de adjudicação do contrato, devem estar claramente determinadas desde o início do processo de adjudicação, ou seja, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos. Só assim os proponentes poderão compreender o seu alcance exato e interpretá‑las da mesma maneira (15).

36. As especificações técnicas a que se refere o artigo 42.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24, são as que são «definidas» no ponto 1 do anexo VII. Este, na alínea a), indica o que deve ser entendido por «especificação técnica», no caso dos contratos de empreitada de obras.

37. De acordo com essa disposição, considera‑se especificação técnica a totalidade das prescrições técnicas «constantes, nomeadamente, dos documentos do concurso, que definem as características exigidas ao material, produto ou fornecimento e que permitem caracterizá‑los de modo que correspondam à utilização a que a autoridade adjudicante os destina».

C. Quanto à primeira questão prejudicial

38. O tribunal de reenvio pretende saber se «a lista [...] das modalidades de formulação das especificações técnicas», incluída no artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24, tem caráter taxativo.

39. A premissa que subjaz a esta questão é a de que a exigência de que os tubos de canalização sejam de betão ou de grés constitui, por si só, uma especificação técnica. O tribunal de reenvio, as partes no litígio, os governos intervenientes e a Comissão aceitam esta premissa, acerca da qual aquele tribunal não manifesta qualquer dúvida.

40. Contudo, na audiência, surgiu um debate acerca dessa mesma premissa, circunscrito à interpretação do ponto 1, alínea a), do anexo VII da Diretiva 2014/24. Da sua leitura, poderia inferir‑se que só se entendem como especificações técnicas as prescrições que definem as características exigidas ao material, produto ou fornecimento, mas não a exigência de que a obra seja realizada com um material determinado.

41. Em meu entender, sobre este ponto, é conveniente não adotar uma posição nominalista. No litígio de origem, ainda que com todas as incertezas que decorrem das omissões da decisão de reenvio, a exigência de que as canalizações sejam de betão ou de grés refere‑se tanto a um produto (os tubos), como a uma das suas características essenciais (que o material desses tubos seja de betão ou de grés).

42. Entendida deste modo, penso que se pode aceitar a premissa em que assenta o reenvio prejudicial. Se não fosse aceite, as questões prejudiciais, tal como estão formuladas, seriam hipotéticas ou supérfluas.

43. Segundo o artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24, as «modalidades» de formulação das especificações técnicas são concretizadas nas suas alíneas a), b), c) e d) (16). O Tribunal de Justiça já declarou que «a redação do artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24 não estabelece uma hierarquia entre os métodos de definição de especificações técnicas nem concede qualquer preferência a um desses métodos» (17).

44. A entidade adjudicante tem, pois, que utilizar um ou mais desses métodos. A expressão «devem ser formuladas segundo uma das seguintes modalidades» (18) revela que se trata de um catálogo fechado. O legislador poderia ter recorrido a expressões abertas (utilizando advérbios como «principalmente» ou «nomeadamente»), de forma a admitir métodos adicionais, mas optou por uma enumeração imperativa e taxativa (19).

45. O que foi exposto até aqui bastaria para responder à primeira questão prejudicial, conforme foi formulada. Os restantes critérios interpretativos habituais (contexto e finalidade da disposição) não apontam para uma solução diferente.

46. Porém, as observações das partes no litígio concentram‑se num problema distinto daquele que a primeira questão prejudicial estritamente coloca. Tratar‑se‑ia, antes, de esclarecer se é possível subsumir a utilização obrigatória de tubos de betão ou de grés em alguma das modalidades do catálogo fechado que o n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24 prevê, o que a DYKA recusa (20).

47. Caso o Tribunal de Justiça aceda a entrar nesse debate, a primeira dificuldade que se coloca à sua solução é, como já afirmei, o facto de o órgão jurisdicional de reenvio não ter exposto pormenorizadamente o conteúdo do caderno de encargos no que diz respeito à especificação técnica controvertida.

48. A leitura da decisão de reenvio não permite saber se, nos cadernos de encargos, juntamente com a menção aos tubos de betão ou de grés, figuram (o que seria lógico) outras especificações, como, por exemplo, a de que respeitem uma norma, ou padrão, em concreto.

49. Durante a audiência, a Fluvius supriu esta omissão ao responder a questões do Tribunal de Justiça. Indicou que os seus cadernos de encargos incluem, não só a menção ao betão ou ao grés mas também a outras características dos tubos, bem como referências a normas técnicas belgas relativas aos sistemas de canalização.

50. Partindo dessa afirmação (que, uma vez mais, deverá ser verificada pelo tribunal de reenvio), pode abordar‑se a suscetibilidade de enquadramento da especificação técnica objeto do litígio numa ou em várias das alíneas do artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24.

1. Quanto ao enquadramento na alínea a) do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24

51. Os documentos do concurso controvertidos seriam conformes com esta alínea se impusessem às canalizações determinados requisitos de desempenho ou funcionais. Assim seria, se, por exemplo, contivessem prescrições relativas à sua rigidez, resistência às mudanças de temperatura, estabilidade e impermeabilidade, às suas características ambientais ou a outras propriedades físicas ou mecânicas.

52. A Fluvius sustenta (21) que a especificação técnica requerida se baseia em exigências relacionadas com a vida útil do material utilizado e com os seus custos de manutenção ou de natureza ambiental (o caráter reciclável, a produção de resíduos e a sua incorporação no subsolo). Portanto, trata‑se de requisitos de desempenho ou funcionais.

53. Como já referi reiteradamente, não foram fornecidas ao Tribunal de Justiça informações suficientes acerca do conteúdo dos documentos do concurso. O tribunal de reenvio limita‑se a afirmar que a Fluvius não definiu, nesses documentos, o desempenho ou os requisitos funcionais das canalizações que permitiriam propor outras soluções técnicas (22).

54. Se se seguisse a apreciação feita pelo tribunal de reenvio quanto a este ponto, os documentos contratuais não conteriam requisitos funcionais suficientemente precisos, pelo que não estaria em causa a alínea a) do artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24. Esta disposição exige que os parâmetros (das especificações técnicas formuladas em termos de desempenho ou de requisitos funcionais) sejam suficientemente precisos para permitir que os proponentes determinem o objeto do contrato.

2. Quanto ao enquadramento na alínea b) do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24

55. Na opinião da Fluvius (23) e da Comissão (24), a especificação controvertida enquadra‑se na alínea b) do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24. A DYKA sustenta o contrário.

56. No entender da Fluvius e da Comissão, a alínea b) faz uma distinção entre as referências a «especificações técnicas», por um lado, e a «normas» (ou padrões), por outro. Relativamente às primeiras, o anexo VII, ponto 1, permite aceitar como especificação técnica a simples identificação das características exigidas ao material ou produto.

57. Na audiência, foi debatida de forma exaustiva a interpretação da parte inicial da alínea b) do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24. A sua redação poderia ser qualificada de tautológica, quando estabelece que «as especificações técnicas devem ser formuladas […] [p]or referência a especificações técnicas […]». A este respeito, duas posições são possíveis:

– Sustentar que, entre as especificações técnicas a que se refere a alínea b) do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24, estão abrangidas, não só as descritas nas «normas» (nacionais, europeias ou internacionais) ou «sistemas [...] de referência» que essa mesma alínea enumera, mas também outras prescrições alheias a essas normas e sistemas, mas que definam, em concreto, «as características exigidas» ao material ou produto.

– Defender que, pelo contrário, as especificações técnicas previstas na alínea b) do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24 são unicamente as normalizadas, ou seja, as que remetem para «normas» (nacionais, europeias ou internacionais) ou «sistemas [...] de referência». É o que decorre do n.° 87 do Acórdão Klaipėdos (25).

58. Na verdade, este debate perde parte do seu interesse (ou mantém‑no em termos puramente abstratos ou académicos), se se admitir que, como a Fluvius sustentou na audiência, os documentos contratuais por si elaborados incluíam referências expressas a normas técnicas belgas. Se assim fosse, considero que esses documentos exporiam as especificações técnicas relativas ao contrato de empreitada de obras através da fórmula prevista na alínea b) do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24.

59. De qualquer modo, sem pretender furtar‑me ao debate em abstrato, penso que a primeira das teses em confronto (embora cada uma delas tenha argumentos sólidos a seu favor) é mais conforme com a disposição. São duas as razões que me levam a propugnar esta solução.

60. Em primeiro lugar, circunscrever a alínea b) às especificações técnicas normalizadas equivaleria a dispensar as não normalizadas, ou seja, as restantes prescrições técnicas que uma entidade adjudicante pode incluir nos seus documentos contratuais, sem fazer remissão para normas técnicas predeterminadas (padrões) (26).

61. Como a Comissão afirmou na audiência, nada impede — e é frequente — que os contratos de empreitada de obras contenham prescrições técnicas que, respeitando a definição constante do anexo VII, ponto 1, alínea a), da Diretiva 2014/24, não sejam formuladas por referência a normas técnicas (padrões), nem em termos de desempenho ou de requisitos funcionais. Adotar a segunda das teses expostas implicaria que as prescrições desse tipo não pudessem ser classificadas em nenhuma das alíneas do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24.

62. Em segundo lugar, é precisamente o anexo VII da Diretiva 2014/24 que define o que se entende por «especificação técnica», e para ele faz remissão o n.° 1 do artigo 42.° da mesma. As fórmulas (ou «modalidades») mediante as quais essas especificações devem ser enunciadas são estabelecidas em concreto pelo artigo 42.°, n.° 3, mas o conceito em si, no que respeita aos contratos de empreitada de obras, figura na alínea a) do ponto 1 do anexo VII.

63. Desta perspetiva, uma prescrição «[…] que [defina] as características exigidas ao material [ou] produto», como o anexo VII, ponto 1, alínea a), da Diretiva 2014/24 indica, pode ser qualificada como especificação técnica e, portanto, estar incluída no seu artigo 42.°, n.° 3, alínea b), parte inicial, ainda que, repito, não faça remissão para nenhuma norma (padrão).

3. Conclusão intercalar

64. Em resumo:

– Há que responder à primeira questão prejudicial que a lista das modalidades de formulação das especificações técnicas prevista no artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24 tem caráter taxativo.

– Para responder a essa questão, não é necessário saber em que alínea dessa disposição se enquadra a especificação técnica controvertida, o que dependerá do conteúdo dos documentos do concurso.

D. Quanto à segunda e terceira questões prejudiciais

65. A segunda e terceira questões prejudiciais, que podem ser abordadas conjuntamente, têm por objeto a interpretação do artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24.

66. Através dessas questões, o tribunal de reenvio pretende saber se as menções aos tubos de grés e betão:

– «[D]evem ser consideradas uma ou mais referências enumeradas na referida disposição, por exemplo, as referências a determinados tipos ou a determinadas produções de tubos.»

– «[J]á geram o efeito […] [de] “favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos”», excluindo a priori as empresas que proponham soluções alternativas, ou se, pelo contrário, «só se [pode] considerar que existe a referida consequência se o produto em causa for característico de uma determinada empresa que é a única a oferecê‑lo no mercado.»

67. O artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24 proíbe que as especificações técnicas de um contrato incluam certas referências (27) consideradas, em princípio, direta ou indiretamente lesivas da abertura dos contratos públicos à concorrência. A regra é a da proibição, «[a] menos que o objeto do contrato o justifique».

68. Além disso, a título excecional, essas referências são autorizadas, «no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.° 3» (28).

69. Quanto a estas duas questões prejudiciais, as posições das partes e dos intervenientes no presente processo de reenvio dividem‑se:

– A DYKA argumenta que os tubos de grés ou de betão representam tanto um «tipo» (enquanto modalidade específica dos tubos utilizados na construção de esgotos), como um «modo de produção determinado» (dado que a sua elaboração exige um processo de produção industrial específico para cada categoria).

– Segundo a Fluvius, a proibição só é aplicável quando os documentos do concurso exijam exclusividade ou um produto único, favorecendo, desta forma, a empresa que o produz. Pelo contrário, não é aplicável quando o produto exigido é fabricado por várias empresas.

– Na opinião do Governo Austríaco, os termos betão e grés não descrevem um produto em concreto, mas sim materiais, cujos processos de fabrico e características podem assumir diferentes formas.

– O Governo Checo defende que a referência não tem por objetivo favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos.

– A Comissão considera que admitir, como especificação técnica, a referência ao material com o qual os tubos são fabricados implicaria aceitar uma interpretação ampla. Na falta de uma definição normativa, explora o significado corrente dos conceitos «tipo» e «modo de produção determinado», concluindo que não se enquadra em nenhum deles.

70. Abordarei estas questões analisando o alcance da proibição e as exceções admissíveis, a fim de, em seguida, proceder à aplicação dessa análise no litígio de origem.

1. Quanto ao alcance da proibição

71. Como já afirmei, o artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24 proíbe que as especificações técnicas de um contrato incluam certas referências. No que é relevante para o presente litígio, trata‑se das relativas a «tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos» (29).

72. Em meu entender, a referência feita nos documentos contratuais ao grés e ao betão, como materiais obrigatórios, faz apelo a um «tipo» de tubos ou a um «modo de produção determinado». Segundo defende a DYKA, o grés e o betão não são matérias naturais (como a madeira), mas sim materiais «produzidos» em resultado de um determinado processo de fabrico artificial. Logicamente, a sua escolha beneficia aqueles que produzem ou fornecem tubos de grés e de betão e tem por efeito (inevitável) eliminar aqueles que oferecem tubos de plástico ou de qualquer outro material.

73. Contrariamente à tese da Fluvius, entendo que a proibição não opera só quando o caderno de encargos leva a escolher um único fabricante, mas também quando circunscreve o círculo de candidatos a vários (ou seja, a todos os que fabricam um tipo de tubos de betão ou de grés) e elimina aqueles que fabricam tubos de plástico.

74. Por conseguinte, o tribunal de reenvio poderia considerar que, em termos objetivos, a referência aos tubos de saneamentos de betão ou de grés que figura nos documentos contratuais está abrangida pela proibição. Faltaria verificar se, apesar de tudo, se justifica.

2. Quanto às exceções à proibição

a) Justificação com base no objeto do contrato

75. O artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24 permite ultrapassar a proibição em análise, quando «o objeto do contrato o justifique».

76. É certo que, em determinados casos, o objeto do contrato predetermina, de modo inevitável, a escolha de um dos componentes das obras, com exclusão simultânea de outros (30).

77. Se a entidade adjudicante pretender invocar esta disposição, terá de explicar por que razão o objeto do contrato justifica a inclusão de uma especificação técnica que, em princípio, não é conforme com o artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24.

78. Considero que essa explicação deve constar dos documentos do concurso. É nestes que a entidade adjudicante tem de informar cabalmente (os futuros proponentes) das razões pelas quais o objeto do contrato exige essa especificação e não outra. Só assim poderão os interessados decidir se se conformam com o caderno de encargos ou se o impugnam (31).

b) Autorização excecional no caso de impossibilidade de uma descrição pormenorizada do objeto do contrato

79. O artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24 permite, a título excecional, que alguma das referências proibidas seja autorizada, no caso de não ser possível «uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.° 3».

80. Compete ao tribunal de reenvio decidir se, tendo em conta o objeto do contrato, a entidade adjudicante estabeleceu um nível de exigência admissível quanto aos produtos ou aos materiais com os quais esses produtos são fabricados. A entidade adjudicante é livre de fixar esse nível de exigência, mas deve justificar, de forma precisa e inteligível, por que razão a sua decisão corresponde ao objeto do contrato.

81. Uma vez mais, a falta de informação (da decisão de reenvio) sobre o conteúdo pormenorizado dos cadernos de encargos impede que se saiba se continham ou não essa descrição precisa e inteligível. Só o tribunal de reenvio está em condições de o esclarecer e de se pronunciar sobre a possibilidade ou impossibilidade de a entidade adjudicante a ter incluído nos documentos contratuais.

c) Menção «ou equivalente»

82. O artigo 42.° da Diretiva 2014/24, em dois dos seus números, exige que as referências às especificações técnicas sejam acompanhadas da «menção “ou equivalente”»: trata‑se do n.° 3, alínea b), in fine, e do n.° 4, também in fine.

83. O sentido último desta dupla previsão é permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação. O conteúdo das especificações técnicas não pode implicar a «[criação de] obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência» (32).

84. A exceção introduzida no artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24, precisamente porque pode privilegiar determinados produtores e eliminar outros, é atenuada pela imposição de que a referência seja acompanhada da menção «ou equivalente». Exige uma dupla condição: a) que a referência seja necessária para fornecer uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato e b) que seja acompanhada dos termos «ou equivalente» (33).

85. O legislador da União receia que as especificações técnicas criem uma redução «artificial da concorrência através de requisitos que favoreçam um operador económico específico ao refletirem as principais características dos fornecimentos, serviços ou obras habitualmente oferecidos pelo mesmo» (34).

86. Esta preocupação é conforme com o princípio enunciado no artigo 18.°, n.° 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24: «[…] Considera‑se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos».

87. A exigência de, nas hipóteses supramencionadas, os documentos do concurso incluírem a menção «ou equivalente» tem, pois, por objetivo evidente o de favorecer a maior abertura do contrato público à concorrência. Os fabricantes e fornecedores de materiais ou produtos equivalentes aos indicados pela entidade adjudicante podem invocar essa menção, a fim de participarem, como proponentes, no processo de seleção do contratante.

88. O Tribunal de Justiça sublinhou a importância desta menção: «o facto de não acrescentar a menção “ou equivalente” a seguir à indicação, no caderno de encargos, de um determinado produto pode não só dissuadir os operadores económicos que utilizem sistemas análogos a esse produto de apresentar propostas, mas também entravar as correntes de importação no comércio transfronteiriço da União, reservando o concurso apenas aos fornecedores que se proponham utilizar o produto especificamente indicado» (35). A omissão da cláusula de equivalência pode até violar disposições de direito primário, quando se tratar de contratos que não ultrapassem o limiar previsto nas diretivas relativas aos contratos públicos (36).

89. A menção também favorece a entidade adjudicante, na medida em que um proponente lhe ofereça alternativas técnicas igualmente válidas que essa entidade adjudicante não tenha contemplado.

3. Aplicação destes critérios no âmbito do litígio de origem

90. Partindo das premissas que acabo de expor, pode responder‑se ao tribunal de reenvio que, nos termos do artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24, a exigência de que as canalizações para a eliminação de águas pluviais e residuais sejam, respetivamente, de betão e de grés constitui uma referência a determinados tipos ou a determinadas produções.

91. Esta resposta deverá ser completada acrescentando que a mencionada referência:

– Por si só, tem por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos, sem que seja necessário que só exista um fabricante do produto no mercado.

– Pode ser admitida, se o objeto do contrato o justificar, justificação essa que deve ser dada pela entidade adjudicante nos documentos do concurso.

– Também pode ser autorizada, no caso de ser impossível oferecer uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24.

– Deve ser acompanhada da menção «ou equivalente», a menos que o objeto do contrato esteja inexoravelmente condicionado à utilização de um componente das obras que não permita, em termos objetivos, a sua substituição por outro equivalente.

92. Em particular, dado que uma parte do debate se concentrou na cláusula «ou equivalente», estou de acordo com a DYKA (37) em que a restrição das soluções técnicas ao limitado catálogo da Fluvius prejudica tanto a concorrência como a inovação, cujo favorecimento é vertido no considerando 74 da Diretiva 2014/24. As novas propostas tecnológicas de materiais que igualem ou superem as propriedades das canalizações de grés ou de betão serão suscetíveis, por si sós, de otimizar o resultado dos processos de adjudicação de contratos públicos.

93. Em meu entender, a entidade adjudicante não pode afastar a priori que haja canalizações fabricadas com produtos equiparáveis ao grés e ao betão. Como salienta a Comissão (38), o tribunal a quo não toma posição da decisão de reenvio sobre a comparabilidade entre uns tubos (de plástico) e outros (de betão e grés).

94. Considero que deve ser dada aos operadores económicos a oportunidade de demonstrarem que os seus tubos oferecem um desempenho igual ou superior aos que são construídos à base de betão ou de grés, tanto mais se os primeiros forem conformes com normas (padrões) europeias relativas aos seus requisitos técnicos (39).

95. Se for caso disso, a entidade adjudicante decidirá a posteriori, de forma fundamentada, por que razão o produto proposto alternativamente cumpre ou não o nível de desempenho exigido para um contrato em concreto.

E. Quanto à quarta questão prejudicial

96. A última questão prejudicial visa esclarecer se a violação dos n.os 3 e 4 (ou de qualquer um deles) do artigo 42.° da Diretiva 2014/24 também constitui uma violação do artigo 42.°, n.° 2, e do artigo 18.°, n.° 1, dessa mesma diretiva.

97. No entender do Tribunal de Justiça, o artigo 42.°, n.° 2, da Diretiva 2014/24 «concretiza, com vista à formulação de especificações técnicas, o princípio da igualdade de tratamento constante do artigo 18.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da referida diretiva. Segundo esta disposição, as autoridades adjudicantes devem tratar os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e devem agir de forma transparente e proporcionada» (40).

98. Por conseguinte, estou de acordo com a DYKA e com a Comissão (41) em considerar que a violação dos n.os 3 ou 4 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24 também constituirá uma violação do seu n.° 2. E como o n.° 2, por sua vez, especifica o disposto no artigo 18.°, n.° 1, do mesmo diploma, também se verificará uma violação desta última disposição.

V. Conclusão

99. À luz das considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Tribunal das Empresas de Gent, Secção de Gent) nos seguintes termos:

«O artigo 42.°, n.os 2, 3 e 4, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE,

deve ser interpretado no sentido de que:

1) A lista das modalidades de formulação das especificações técnicas prevista no artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24 tem caráter imperativo e taxativo.

2) Nos termos do artigo 42.°, n.° 4, da Diretiva 2014/24, a exigência de que as canalizações para a eliminação de águas pluviais e residuais sejam, respetivamente, de betão e de grés constitui uma referência a determinados tipos ou a determinadas produções. Esta referência:

– Por si só, tem por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos, sem que seja necessário que só exista um fabricante do produto no mercado.

– Pode ser admitida, se o objeto do contrato o justificar, justificação essa que deve ser dada pela entidade adjudicante nos documentos do concurso.

– Também pode ser autorizada, no caso de ser impossível oferecer uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24.

– Deve ser acompanhada da menção “ou equivalente”, a menos que o objeto do contrato esteja inexoravelmente condicionado, em termos objetivos, à utilização de um componente das obras que não permita a sua substituição por outro equivalente.

3) A violação do disposto no artigo 42.°, n.os 3 ou 4, da Diretiva 2014/24 constitui uma violação do n.° 2 desse artigo, bem como do artigo 18.°, n.° 1, da mesma diretiva.»

1 Língua original: espanhol.

2 A seguir «Fluvius». Segundo a decisão de reenvio, trata‑se de uma sociedade de direito privado que tem como acionistas várias entidades de direito público.

3 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65). O seu artigo 42.° coincide, no essencial, com o artigo 60.° da Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243).

4 Entre outros, nos Acórdãos de 22 de setembro de 1988, Comissão/Irlanda (C‑45/87, EU:C:1988:435); de 24 de janeiro de 1995, Comissão/Países Baixos (C‑359/93, EU:C:1995:14); de 10 de maio de 2012, Comissão/Países Baixos (C‑368/10, EU:C:2012:284); de 12 de julho de 2018, VAR e ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568); de 25 de outubro de 2018, Roche Lietuva (C‑413/17, EU:C:2018:865; a seguir «Acórdão Roche Lietuva»); de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; a seguir «Acórdão Klaipėdos»). Alguns destes acórdãos dizem respeito às diretivas em matéria de contratos públicos anteriores às de 2014.

5 Moniteur belge de 14 de julho de 2016, p. 44167.

6 Na sua petição, a DYKA pede que: a) seja declarado que a política de adjudicação de contratos públicos da Fluvius em matéria de obras de saneamento viola a legislação relativa aos contratos públicos; b) lhe seja imposta a obrigação de alterar os seus documentos do concurso, em especial as especificações técnicas; e c) a sua condenação no pagamento de uma indemnização.

7 A Fluvius indica (n.° 4 das suas observações escritas) que os tubos rígidos são infinitamente recicláveis e que os tubos de plástico não o são. Estes têm de ser incinerados, o que não é respeitador do ambiente, e podem libertar microplásticos para o subsolo, uma vez que estão sujeitos à abrasão (uma forma de desgaste ou erosão, na qual os microplásticos se libertam como resultado da fricção com a água). Quando necessitam de ser substituídos, em cada 50 anos, existe o risco de que fiquem microplásticos no terreno (os tubos tornam‑se quebradiços e depositam uma fração residual). Este problema não se coloca com os tubos rígidos fabricados com materiais naturais, que não são prejudiciais para o ambiente.

8 N.° 12 das suas observações escritas. Os restantes intervenientes, à semelhança do tribunal de reenvio, concentraram a sua atenção na interpretação do artigo 42.° da Diretiva 2014/24.

9 Entre outros fatores, o tribunal a quo deverá verificar se o valor dos contratos é superior ao limiar mínimo a que se referem os artigos correspondentes de cada uma das diretivas. Na audiência, a Fluvius afirmou que não exerce atividades relacionadas com a alimentação de redes com água potável.

10 No Acórdão de 22 de setembro de 1988, Comissão/Irlanda (45/87, EU:C:1988:435), o Tribunal de Justiça debruçou‑se sobre um litígio que tinha por objeto a introdução, no caderno de encargos respeitante a um contrato de empreitada relativo ao abastecimento de água, de uma especificação técnica relativa aos tubos. Nesse caso, debatia‑se a questão de saber se a Diretiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO 1971, L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9), era aplicável. Excluiu‑se que o fosse, uma vez que «[o] próprio texto do n.° 5 do artigo 3.° não apresenta qualquer ambiguidade ao colocar [as] obras públicas [dos serviços de produção, distribuição e transporte de água] fora do campo de aplicação da diretiva» (n.° 10).

11 V. considerando 24 da Diretiva 2014/25, acima transcrito.

12 Remeto para as minhas Conclusões no processo VAR e ATM (C‑14/17, EU:C:2018:135, n.os 1 a 3).

13 Acórdão Roche Lietuva, n.os 29 e 30.

14 A decisão de reenvio não fornece elementos suficientes que permitam conhecer o conteúdo dos documentos contratuais. Esta omissão dificulta a resposta do Tribunal de Justiça.

15 V. Acórdão de 5 de abril de 2017, Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266, n.° 69), com referência aos Acórdãos de 10 de maio de 2012, Comissão/Países Baixos (C‑368/10, EU:C:2012:284, n.os 56, 88 e 109); de 6 de novembro de 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, n.° 44); e de 14 de julho de 2016, TNS Dimarso (C‑6/15, EU:C:2016:555, n.° 23).

16 V. a sua transcrição no n.° 6 das presentes conclusões.

17 Acórdão Roche Lietuva, n.° 28.

18 As versões linguísticas que consultei coincidem na utilização de termos imperativos.

19 Assim sendo, há que sublinhar que o n.° 3 do artigo 42.° da Diretiva 2014/24 estabelece os métodos de formulação das especificações técnicas, «[s]em prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União».

20 N.° 9 das suas observações escritas.

21 N.° 4 das suas observações escritas.

22 N.° 16 da decisão de reenvio. Dessa decisão, parece resultar que a Fluvius apresentou os seus argumentos relativos ao desempenho ou aos requisitos funcionais no tribunal a quo, mas não no procedimento de adjudicação do contrato.

23 N.os 10 a 12 das suas observações escritas.

24 N.os 19 a 22 e 41 das suas observações escritas.

25 Nesse número do Acórdão Klaipėdos, o Tribunal de Justiça declarou que, em conformidade com o artigo 42.°, n.° 3, da Diretiva 2014/24, as especificações técnicas são formuladas em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, nomeadamente ambientais, ou por referência a normas técnicas (padrões). No entanto, na versão espanhola desse acórdão, é utilizada a expressão «especificaciones técnicas» onde, nas outras versões, é utilizada a de «normas técnicas».

26 O n.° 87 do Acórdão Klaipėdos poderia ser entendido como um obiter dictum, que faz um resumo da disposição, mas não esgota o seu significado. Assim sustentou a Comissão na audiência.

27 Referências «a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado operador económico, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados».

28 Dada a sua natureza excecional, esta possibilidade deve ser interpretada restritivamente. Sublinham‑no os Acórdãos de 12 de julho de 2018, VAR e ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568, n.° 26), e Roche Lietuva, n.° 38.

29 As versões linguísticas que consultei diferem no que diz respeito à finalidade (designada) ou ao efeito (inerente). Enquanto a versão espanhola faz alusão à «finalidad», as restantes versões põem a tónica no «efeito». Assim, na alemã, «Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden»; na inglesa, «trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products»; na francesa, «une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits»; na italiana, «un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti»; na portuguesa, «marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos»; ou, na romena, «o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse». Perante esta diversidade, inclino‑me para excluir a exigência de um elemento intencional, de modo que é suficiente que se produza o efeito de favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos. É esta a interpretação que melhor promove a realização do objetivo de abertura dos contratos públicos à concorrência.

30 Na audiência, foi dado o exemplo de um contrato de empreitada de obras de reabilitação de um edifício histórico, cujo caderno de encargos imponha a utilização do mesmo tipo de pedra (de uma determinada proveniência) utilizada à época da sua construção. Nessas circunstâncias, o objeto do contrato justifica, per se, a referência a um determinado produto (a pedra de uma pedreira em concreto), com exclusão de qualquer outro.

31 O Tribunal de Justiça declarou que, em determinadas situações, a entidade adjudicante está sujeita ao dever de fundamentar as suas decisões, para que os interessados possam «defender os seus direitos e decidir com pleno conhecimento de causa se delas devem interpor recurso jurisdicional», e para «permitir aos tribunais exercerem a fiscalização de legalidade dessas decisões». V. Acórdãos Klaipėdos, n.° 120, com referência a jurisprudência anterior, e de 21 de dezembro de 2023, Infraestruturas de Portugal e Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, n.° 87).

32 Artigo 42.°, n.° 2, da Diretiva 2014/24 e Acórdão Roche Lietuva, n.° 32.

33 V., quanto ao artigo 60.°, n.° 4, da Diretiva 2014/25, Acórdão de 27 de outubro de 2022, Iveco Orecchia (C‑68/21 e C‑84/21, EU:C:2022:835, n.° 87): «[essa disposição] permite, a título excecional, que as especificações técnicas façam referência a “marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados”, se isso for necessário para fornecer uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato e desde que essa referência seja acompanhada dos termos “ou equivalente”».

34 Considerando 74 da Diretiva 2014/24. O articulado vai além do desejo expresso no considerando, uma vez que também proíbe, como regra, que sejam eliminados «determinadas empresas ou produtos».

35 Acórdão Roche Lietuva, n.° 39. Neste, o Tribunal de Justiça confirmou o que já tinha declarado no Acórdão de 24 de janeiro de 1995, Comissão/Países Baixos (C‑359/93, EU:C:1995:14, n.os 27 e 28). Neste último, foi criticada a ausência da menção «ou equivalente» a seguir ao termo UNIX, que era o único sistema informático admitido no caderno de encargos.

36 V., neste sentido, a parte decisória do Despacho de 3 de dezembro de 2001, Vestergaard (C‑59/00, EU:C:2001:654): «O artigo 30.° do Tratado CE […] opõe‑se a que uma entidade adjudicante insira, no caderno de encargos relativo a um contrato de empreitada de obras públicas que não ultrapasse o limiar previsto na Diretiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas [JO 1993, L 199, p. 54], uma cláusula que exija, para execução do contrato, a utilização de um produto de marca determinada, quando esta cláusula não seja acompanhada da menção “ou equivalente”». V., na mesma linha, Acórdão de 22 de setembro de 1988, Comissão/Irlanda (45/87, EU:C:1988:435), acerca da exigência de que os tubos de canalização respeitassem determinada norma irlandesa, sem acrescentar a menção «ou equivalente».

37 N.os 48 a 51 das suas observações escritas.

38 N.° 13 das suas observações escritas. A Comissão sublinha que o n.° 7 da decisão de reenvio se limita a coligir a tese da Fluvius sobre este ponto.

39 DYKA invoca (n.° 19 e anexo 1 das suas observações escritas) a Norma Europeia EN 476:2022, sobre requisitos gerais dos componentes utilizados em saneamento e esgotos. Esta norma contém os requisitos gerais que devem ser respeitados nas normas de produtos relativas a componentes, como os tubos ou conexões, que se destinam a ser utilizados nos sistemas de saneamento e esgotos. É aplicável ao transporte de águas residuais domésticas, águas pluviais, águas de superfície e outras águas residuais cuja eliminação através da rede é admissível.

40 Acórdão de 25 de outubro de 2018, Roche Lietuva, n.° 33.

41 Nas suas observações escritas (n.° 28), a Fluvius alega que, como não violou o artigo 42.°, n.os 3 e 4, da Diretiva 2014/24, esta questão não é útil para a decisão do litígio, pelo que opta por não a examinar.