Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-414/18

1.

Este reenvio prejudicial proporciona ao Tribunal de Justiça a oportunidade de clarificar duas questões controvertidas relativas às contribuições que as instituições de crédito devem pagar ao Fundo Único de Resolução (a seguir «FUR») ou aos Fundos nacionais de resolução (a seguir «FNR») para o seu financiamento:

2.

Remeto, quanto à transcrição dos artigos 100.o, 102.o, 103.o e 104.o desta diretiva, para as Conclusões que apresentei recentemente no processo C‑255/18, State Street Bank International ( 3 ).

3.

Os considerandos 8 e 9 dispõem:

4.

O artigo 4.o («Determinação das contribuições anuais») refere:

«1. As autoridades de resolução determinam as contribuições anuais a pagar por cada instituição em proporção do seu perfil de risco, com base nas informações fornecidas pela instituição em conformidade com o artigo 14.o, e aplicando a metodologia estabelecida na presente secção.

2. A autoridade de resolução determina a contribuição anual a que se refere o n.o 1 com base no nível‑alvo anual do mecanismo de financiamento da resolução, tendo em conta o nível‑alvo a atingir até 31 de dezembro de 2024 em conformidade com o artigo 102.o, n.o 1, da Diretiva [2014/59], e com base no valor médio dos depósitos cobertos registado no ano precedente, calculado trimestralmente, de todas as instituições autorizadas no seu território.»

5.

O artigo 5.o («Ajustamento da contribuição anual de base em função do risco») estabelece:

«1. As contribuições referidas no artigo 103.o, n.o 2, da Diretiva [2014/59] são calculadas excluindo os seguintes passivos:

[…]

6.

Segundo o considerando 120:

«O MUR congrega o CUR, o Conselho, a Comissão e as autoridades de resolução dos Estados‑Membros participantes. O Tribunal de Justiça é competente, nos termos do artigo 263.o do TFUE, para apreciar a legalidade das decisões adotadas pelo CUR, pelo Conselho e pela Comissão, bem como para determinar a sua responsabilidade extracontratual. Além disso, o Tribunal de Justiça tem competência, nos termos do artigo 267.o do TFUE, para proferir decisões a título prejudicial a pedido das autoridades judiciais nacionais sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou agências da União. As autoridades judiciais nacionais deverão ser competentes, em conformidade com a sua legislação nacional, para apreciar a legalidade das decisões adotadas pelas autoridades de resolução dos Estados‑Membros participantes no exercício das competências que lhes são conferidas pelo presente regulamento, bem como para determinar a sua responsabilidade extracontratual.»

7.

O artigo 67.o dispõe:

«1. É criado um Fundo Único de Resolução (“Fundo”). O Fundo é preenchido de acordo com as regras relativas à transferência de fundos cobrados a nível nacional para o Fundo, tal como previsto no Acordo.

[…]

3. O CUR é o proprietário do Fundo.

4. As contribuições referidas nos artigos 69.o, 70.o e 71.o são cobradas junto das entidades a que se refere o artigo 2.o pelas autoridades nacionais de resolução e transferidas para o Fundo em conformidade com o Acordo.»

8.

Relativamente às contribuições ex ante, o artigo 70.o dispõe:

«1. A contribuição de cada instituição é cobrada pelo menos uma vez por ano e é calculada proporcionalmente ao montante do seu passivo (excluindo os fundos próprios) menos os depósitos cobertos, em relação ao passivo agregado (excluindo os fundos próprios) menos os depósitos cobertos, de todas as instituições autorizadas no território de todos os Estados‑Membros participantes.

2. Todos os anos, o CUR, após consulta do BCE ou da autoridade nacional competente, e em estreita cooperação com as autoridades nacionais de resolução, calcula as contribuições individuais para garantir que as contribuições devidas por todas as instituições autorizadas no território de todos os Estados‑Membros participantes não excedem 12,5 % do nível‑alvo.

[…]»

9.

O artigo 4.o («Cálculo das contribuições anuais») estipula:

«Para cada período de contribuição, o CUR calcula a contribuição anual devida por cada instituição, com base no nível‑alvo anual do Fundo, após consulta do BCE ou das autoridades nacionais competentes e em estreita cooperação com as autoridades nacionais de resolução. O nível‑alvo anual é estabelecido com referência ao nível‑alvo do Fundo referido no artigo 69.o, n.o 1, e no artigo 70.o, do Regulamento (UE) n.o 806/2014 e de acordo com a metodologia prevista no Regulamento Delegado (UE) 2015/63.»

10.

Em conformidade com o artigo 5.o:

«1. O CUR comunica às autoridades nacionais de resolução competentes as suas decisões sobre o cálculo das contribuições anuais das instituições autorizadas nos respetivos territórios.

2. Após receber a comunicação a que se refere o n.o 1, cada autoridade nacional de resolução notifica cada instituição autorizada no seu Estado‑Membro da decisão do CUR sobre o cálculo da contribuição anual devida por essa instituição.»

11.

A Diretiva 2014/59 foi transposta para o direito italiano pelo Decreto Legislativo n.o 180, de 16 de novembro de 2015.

12.

Remeto, igualmente, para as Conclusões do processo State Street Bank International quanto à transcrição dos artigos 2.o, n.o 1, 3.o, n.o 1, 78.o, 81.o, n.os 1 e 2, e 83.o deste Decreto Legislativo.

13.

O Iccrea Banca SpA Istituto Centrale del Credito Cooperativo (a seguir «Iccrea Banca») é um banco que pode qualificar‑se de «segundo nível», uma vez que está no topo de uma rede de instituições de crédito, denominadas em Itália «bancos de crédito cooperativo» («BCC», a seguir). ( 8 )

14.

O Iccrea Banca tem como objeto social «tornar mais completa, intensa e eficaz a atividade dos Bancos de Crédito Cooperativo, apoiando e promovendo sua atividade desempenhando funções de crédito, intermediação técnica e assistência financeira de qualquer tipo».

15.

O Banco de Itália, em sucessivas decisões ( 9 ), exigiu ao Iccrea Banca o pagamento das contribuições ordinárias, extraordinárias e adicionais para o FNR italiano correspondentes aos anos de 2015 e 2016, bem como as contribuições para o FUR de 2016.

16.

O Iccrea Banca interpôs no órgão jurisdicional de reenvio recurso de anulação das decisões do Banco de Itália, impugnando as modalidades de cálculo das contribuições solicitadas ( 10 ).

17.

Para o Iccrea Banca:

18.

O Banco de Itália alega, a título preliminar, a incompetência do órgão jurisdicional de reenvio para decidir sobre os pedidos do Iccrea Banca relativos às contribuições para o FUR de 2016. Acrescenta outras objeções formais ( 11 ) e, quanto ao mérito, argumenta que:

19.

Neste contexto, o Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«Para efeitos do cálculo das contribuições previstas no artigo 103.o, n.o 2, da Diretiva 2014/59/UE, o artigo 5.o, n.o 1, em particular as alíneas a) e f), do Regulamento Delegado 2015/63, interpretado à luz dos princípios que resultam dessa norma, da Diretiva n.o 2014/59, do Regulamento (UE) n.o 806/2014 e do artigo 120.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e de acordo com os princípios fundamentais da igualdade de tratamento, da não discriminação e da proporcionalidade consagrados no artigo 21.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e da proibição da dupla contribuição, opõe‑se à aplicação do regime previsto para os passivos intragrupo, mesmo no caso de grupo de “facto”, ou, de qualquer modo, quando existam interligações entre uma instituição e outros bancos de um mesmo sistema? Por outro lado, à luz dos referidos princípios, deve aplicar‑se por analogia o tratamento preferencial que o mesmo artigo 5.o reserva aos passivos de instituições de fomento aos passivos que um banco denominado de “segundo nível” tem em relação aos outros bancos do sistema (de Crédito Cooperativo), ou deve esta última característica de uma instituição, que opera concretamente como um banco central dentro de uma estrutura interligada e composta de pequenos bancos, incluindo nas relações com o [Banco Central Europeu] e com o mercado financeiro, conduzir, segundo o regime vigente, a alguns ajustamentos nas informações financeiras apresentadas pela Autoridade Nacional de Resolução aos organismos da União e na determinação das contribuições devidas pela instituição ao Fundo de Resolução de acordo com o seu passivo efetivo e o seu perfil de risco concreto?».

20.

Apresentaram observações escritas o Iccrea Banca, o Banco de Itália e os Governos italiano e espanhol, bem como a Comissão. Na audiência celebrada em 30 de abril de 2019 intervieram todos eles e o CUR, a quem o Tribunal de Justiça convidou a participar, ao abrigo do artigo 24.o, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia.

21.

Nas Conclusões State Street Bank International (pontos 33 a 51) expus as linhas mestras do financiamento dos mecanismos de reestruturação e resolução bancárias, cuja harmonização foi efetuada pela Diretiva 2014/59. Sendo desnecessário transcrevê‑las novamente, remeto aqui para o seu conteúdo, para uma melhor compreensão deste novo fenómeno normativo.

22.

As decisões das quais o Iccrea Banca interpôs recurso de anulação ( 12 ) exigem, por um lado, o pagamento das contribuições de 2015 e 2016 ao FNR italiano e, por outro lado, o pagamento das contribuições de 2016 ao FUR.

23.

O Banco de Itália alegou, no litígio inicial, a incompetência do órgão jurisdicional de reenvio para se pronunciar sobre as duas decisões relativas às contribuições para o FUR correspondentes a 2016, uma vez que, na verdade, o seu conteúdo tinha sido aprovado pelo CUR.

24.

No entanto, aquele órgão jurisdicional considera ser competente para fiscalizar a legalidade das referidas decisões. Alega que «a Banca d’Italia (Banco de Itália) não atua como mero intermediário entre o CUR e as instituições de crédito e que as suas medidas também não constituem a simples comunicação do conteúdo de uma decisão tomada pelo CUR, mas, pelo contrário, desempenha um papel ativo e decisivo quer na fase de determinação da contribuição quer na fase de cobrança dos próprios montantes, através da adoção da única decisão que tem efeitos vinculativos para as instituições de crédito» ( 13 ).

25.

A Comissão também afastou a competência do órgão jurisdicional de reenvio para se pronunciar sobre a legalidade dessas duas decisões do CUR, considerando inadmissíveis as questões prejudiciais quanto a elas.

26.

As objeções do Banco de Itália e da Comissão foram apoiadas na audiência pelos Governos espanhol e italiano (este último apenas parcialmente e com ligeiras diferenças) e creio, pelo que direi em seguida, que devem ser acolhidas. Em todo o caso, requerem uma análise detalhada, porque colocam pela primeira vez, salvo erro da minha parte, a questão delicada da fiscalização jurisdicional das decisões do CUR relativas às contribuições para o FUR.

27.

Não tenho dúvidas sobre a competência do órgão jurisdicional de reenvio para se pronunciar sobre a legalidade das cinco decisões do Banco de Itália relativas às contribuições ordinárias, extraordinárias e adicionais ( 14 ) para o FNR, pelos exercícios de 2015 e 2016. Trata‑se de decisões específicas do Banco de Itália nas quais o CUR não intervém e que estão relacionadas com o financiamento do FNR italiano. Essas contribuições destinam‑se, fundamentalmente, à resolução das instituições de crédito menos significativas, que não estão integradas no MUS (Mecanismo Único de Supervisão) e no MUR, nem sequer as suas medidas constituem a simples comunicação do conteúdo de uma decisão tomada pelo CUR, mas, pelo contrário, desempenha um papel ativo e decisivo quer na fase de determinação da contribuição quer na fase de cobrança dos próprios montantes, através da adoção da única decisão que tem efeitos vinculativos para as instituições de crédito, mas às quais se aplicam a Diretiva 2014/59 e o Regulamento Delegado 2015/63.

28.

Por conseguinte as questões prejudiciais são admissíveis no que respeita a essas cinco decisões do Banco de Itália sobre contribuições para o FNR. O órgão jurisdicional de reenvio poderá pronunciar‑se sobre a sua legalidade, quanto ao mérito, consoante a resposta que receba do Tribunal de Justiça ( 15 ).

29.

Pelo contrário, a questão prejudicial deve ser julgada parcialmente inadmissível no que respeita às duas decisões do Banco de Itália que notificam o Iccrea Banca do montante da sua contribuição ordinária para o FUR de 2016. O órgão jurisdicional de reenvio não pode pronunciar‑se sobre a sua legalidade, uma vez que têm origem no CUR.

30.

É verdade que o órgão jurisdicional de reenvio questiona sobre a interpretação do artigo 5.o do Regulamento Delegado 2015/63, sem pôr em causa a sua validade nem, aparentemente, a das decisões do CUR sobre as contribuições para o FUR de 2016. Concentra‑se, em especial, nos acordos do Banco de Itália que põem em prática as decisões anteriores do CUR. No entanto, se o órgão jurisdicional de reenvio acabasse por considerar que as modalidades de cálculo das contribuições das instituições de crédito cooperativo para o FUR de 2016 são incorretas, estaria na verdade a negar a validade das decisões do CUR, que o Banco de Itália não poderia aplicar ao Iccrea Banca. Por conseguinte, no processo principal (rectius, numa parte dele) o que está em causa é a legalidade dessas duas decisões do CUR.

31.

Assente esta premissa, parece‑me claro que um órgão jurisdicional nacional não pode pronunciar‑se sobre a validade das decisões do CUR, cuja fiscalização da legalidade é da competência exclusiva do Tribunal de Justiça. São dois os argumentos em apoio desta afirmação: por um lado, o interesse em extrapolar para as decisões do CUR a lógica do Acórdão Berlusconi e Fininvest ( 16 ); por outro lado, a aplicação da jurisprudência TWD Textilwerke Deggendorf ( 17 ).

32.

No Acórdão Berlusconi e Fininvest, o Tribunal de Justiça teve de pronunciar‑se sobre a fiscalização jurisdicional das decisões tomadas no procedimento administrativo composto de autorização para a aquisição ou para o aumento de participações qualificadas em instituições de crédito, no âmbito do MUS. Declarou, em síntese, que o artigo 263.o TFUE opõe‑se a que os órgãos jurisdicionais nacionais exerçam a fiscalização da legalidade dos atos de abertura, de instrução e de proposta não vinculativa adotados pelas autoridades nacionais competentes no âmbito do referido procedimento.

33.

Essa declaração, por sua vez, baseava‑se em duas premissas:

34.

Como expus nas minhas conclusões naquele processo ( 20 ), nos procedimentos administrativos mistos em que participam autoridades nacionais e da União, o exercício do poder de decisão final é o elemento essencial para determinar se a fiscalização jurisdicional deve ser exercida pelo juiz da União ou pelos órgãos jurisdicionais nacionais. Quando o poder decisório é de um organismo da União, a fiscalização jurisdicional é da competência do juiz da União, em conformidade com o artigo 263.o TFUE.

35.

Ora, a determinação das contribuições ordinárias para o FUR também se efetua através de um procedimento administrativo misto no qual intervêm as autoridades nacionais de resolução ( 21 ), mas cuja decisão final cabe ao CUR.

36.

O Acórdão Berlusconi e Fininvest, embora proferido para um processo administrativo misto que apresenta diferenças em relação ao que respeita à determinação das contribuições para o FUR, é extrapolável a este. Daí que a fiscalização jurisdicional da decisão do CUR deva ser efetuada exclusivamente pelo juiz da União, como a seguir tentarei explicar.

37.

Através da Decisão SRB/ES/SRF/2016/06, de 15 de abril de 2016, o CUR, nos termos dos artigos 54.o, n.o 1, alínea b), e 70, n.o 2, do Regulamento MUR, determinou o montante anual da contribuição ex ante para o FUR para o exercício de 2016 relativamente a cada uma das instituições de crédito — entre elas, o Iccrea Banca — obrigadas ao seu pagamento. Devido a um erro de cálculo, essas contribuições foram alteradas pela Decisão do CUR SRB/ES/SRF/2016/13, de 20 de maio de 2016, que procedeu a uma correção das contribuições ex ante para o FUR de 2016 ( 22 ).

38.

Ambas as decisões foram tomadas em conformidade com o artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento MUR e com o artigo 4.o do Regulamento de Execução 2015/81. Nos termos destas disposições, o CUR calcula para cada período de contribuição a entrega anual devida por cada instituição com base no nível de financiamento anual do Fundo, após consulta do BCE ou das autoridades nacionais competentes, e em estreita cooperação com as ANR ( 23 ).

39.

O artigo 6.o do Regulamento de Execução 2015/81 prevê que o CUR estabelece os formatos e representações dos dados que as instituições devem utilizar para apresentarem as informações exigidas para efeitos do cálculo das contribuições anuais, de modo a melhorar a comparabilidade das informações apresentadas e a eficácia do tratamento das informações recebidas. O CUR pôs progressivamente em prática essa competência para organizar a recolha de dados por parte das ANR ( 24 ).

40.

Nesta fase preparatória, as ANR limitam‑se, seguindo as indicações do CUR, a recolher e a transmitir a este os dados das instituições de crédito, utilizando os formatos e representações já referidos. A «estreita cooperação» das ANR, a que alude o artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento MUR restringe‑se a essa atividade.

41.

As ANR não efetuam nenhuma intervenção instrutória de análise ou tratamento dos dados (assim o esclareceu o Banco de Itália na audiência), nem submetem nenhuma proposta de decisão ao CUR ( 25 ). A atividade das ANR é de mero suporte operacional.

42.

Com os dados correspondentes às instituições sujeitas ao MUS e ao MUR, o CUR decide quais as contribuições ex ante para o FUR que cada uma delas deve entregar. Apenas o CUR pode tomar essa decisão, porque, no âmbito de um FUR com um nível de financiamento fixado à escala europeia, a contribuição individual anual das instituições autorizadas nos territórios de todos os Estados‑Membros participantes depende das contribuições de todas as instituições sujeitas ao MUR ( 26 ).

43.

As ANR não podem, por conseguinte, calcular as contribuições anuais para o FUR, decisão que só pode ser elaborada de forma centralizada. A percentagem da contribuição anual global para o FUR deve ser determinada pelo CUR, por ser a única agência da União que dispõe dos dados agregados globais, com os depósitos de todas as instituições, e das informações que permitem especificar o seu fator de risco. Assim o CUR, e só ele, dispõe de todos os elementos necessários para determinar as contribuições ordinárias para o FUR, tarefa que desempenha em cada ano ( 27 ).

44.

Acresce que o CUR delibera sobre as contribuições ordinárias para o FUR em sessão executiva e não em sessão plenária, pelo que nem sequer nela participam os representantes das ANR ( 28 ).

45.

Uma vez que o CUR determina o montante das contribuições anuais de cada instituição, o artigo 5.o do Regulamento de Execução 2015/81 dispõe que comunica às ANR competentes as decisões que contêm o cálculo das contribuições anuais das instituições autorizadas nos respetivos territórios. O último elo desta corrente, já de ordem meramente instrumental, é a notificação das ANR a cada uma das instituições sujeitas à sua jurisdição «da decisão do CUR sobre o cálculo da contribuição anual devida por essa instituição».

46.

O CUR não notifica diretamente cada instituição de crédito da quantia a que ascende a sua contribuição anual para o FUR. Essa notificação é, repito, realizada pelas ANR, mas o artigo 5.o do Regulamento de Execução 2015/81 refere expressamente que o que se notifica é a «decisão do CUR».

47.

Este procedimento de notificação não pode ser alegado como um obstáculo para considerar a Decisão do CUR como o que é, a saber, uma verdadeira «decisão» na aceção do artigo 288.o TFUE, terceiro parágrafo, uma vez que individualiza em termos nominais o montante a pagar por cada instituição de crédito a título de contribuição anual para o FUR.

48.

A função do Banco de Itália, enquanto ANR, em relação ao Iccrea Banca no que respeita às decisões do CUR SRB/ES/SRF/2016/06 e SRB/ES/SRF/2016/13 foi a de mero notificante destas últimas, cujo conteúdo o Banco de Itália não determina nem fiscaliza. As ANR não têm competência para alterar o montante das contribuições ordinárias para o FUR, poder reservado ao CUR, e não dispõem dos dados necessários efetuar essas alterações ( 29 ).

49.

Não partilho da opinião que o CUR defendeu (com alguma ambiguidade) na audiência e manteve perante o Tribunal Geral ( 30 ), nos termos da qual as suas decisões sobre as contribuições anuais para o FUR são dirigidas às ANR e não produzem qualquer efeito jurídico nas instituições de crédito. Com efeito, o CUR defende que as suas decisões de 2016 eram dirigidas às ANR e que estas adotaram os atos administrativos nacionais que comunicavam o montante das contribuições anuais para o FUR de cada instituição, sendo estes os únicos recorríveis perante as jurisdições nacionais.

50.

O CUR insistiu na audiência sobre a competência partilhada das ANR e dele próprio para tomar as decisões sobre as contribuições anuais para o FUR. Em seu entender, trata‑se de um procedimento administrativo misto, no qual as ANR efetuam a cobrança final das referidas contribuições ( 31 ). Como o Acórdão Berlusconi e Fininvest defende uma fiscalização jurisdicional única nestes procedimentos, o CUR considera conveniente, com vista a uma maior proteção jurisdicional e à segurança jurídica efetiva, que a fiscalização jurisdicional seja da competência dos órgãos nacionais.

51.

A argumentação do CUR, que se opõe radicalmente à da Comissão, não é convincente e contribuiu para gerar incerteza sobre as características das decisões que determinam as contribuições anuais para o FUR e as possibilidades da sua fiscalização jurisdicional. Os recursos de anulação pendentes no Tribunal Geral e a prática das ANR demonstram este complexo quadro geral ( 32 ), que exige uma clarificação urgente.

52.

As razões anteriormente expostas levam‑me a considerar que, neste procedimento administrativo misto, o poder de decisão exclusivo pertence ao CUR. Precisamente porque se trata da decisão de um organismo da União, o artigo 86.o, n.o 2, do Regulamento MUR prevê que os Estados‑Membros e as instituições da União, bem como qualquer pessoa singular ou coletiva, podem interpor recurso perante o Tribunal de Justiça contra decisões do CUR, ao abrigo do artigo 263.o TFUE ( 33 ).

53.

Contrariamente ao que defende o Iccrea Banca, esta afirmação não pode ser posta em causa pela referência do considerando 120 do Regulamento MUR à atuação das autoridades judiciais nacionais.

54.

Esse considerando evoca a fiscalização dos órgãos jurisdicionais nacionais sobre as decisões das ANR nos âmbitos onde o Regulamento MUR lhes confere poder decisório. O mesmo acontece com os atos emitidos pelas ANR quanto às contribuições ordinárias para os FNR, que as instituições de crédito menos significativas, não integradas no MUS nem no MUR, devem pagar anualmente.

55.

Assim, tendo em conta, como fonte de inspiração, a lógica do Acórdão Berlusconi e Fininvest, considero que compete exclusivamente ao Tribunal de Justiça a fiscalização da legalidade das decisões do CUR e das atuações das ANR que colaboram neste procedimento administrativo misto.

56.

A jurisprudência TWD Textilwerke Deggendorf, recentemente confirmada pelo Acórdão Georgsmarienhütte e o. ( 34 ), estabelece que a pessoa singular ou coletiva com legitimidade ativa incontestável para interpor um recurso de anulação contra uma decisão de um organismo da União perde a possibilidade de pôr em causa a validade dessa decisão perante os tribunais nacionais caso tenha deixado expirar o prazo de dois meses sem ter interposto recurso de anulação no Tribunal Geral. Assim se garante a segurança jurídica e se dá prioridade ao recurso de anulação sobre a questão prejudicial de apreciação de validade, como via processual idónea para efetuar a fiscalização da legalidade das decisões dos organismos da União.

57.

No contencioso das contribuições ordinárias para o FUR de 2016, o Iccrea Banca interpôs um recurso de anulação no Tribunal Geral em 28 de julho de 2017 contra a Decisão do CUR SRB/ES/SRF/2016/06, de 15 de abril de 2016, mas não impugnou a Decisão do CUR SRB/ES/SRF/2016/13, de 20 de maio de 2016, que procedeu a uma correção das contribuições ex ante para o FUR de 2016.

58.

Aquele recurso foi considerado inadmissível pelo Tribunal Geral, uma vez que foi interposto fora do prazo previsto no artigo 263.o TFUE, sexto parágrafo ( 35 ).

59.

A legitimidade ativa do Iccrea Banca para a interposição (atempada) deste recurso de anulação parece‑me inegável, uma vez que essa instituição aparece identificada com o seu nome no anexo da decisão, constando aí também a quantia a pagar a título de contribuições ordinárias para o FUR e 2016 ( 36 ), o que põe em evidência a sua afetação individual e direta.

60.

Por conseguinte, a aplicação da jurisprudência TWD Textilwerke Deggendorf leva a declarar que o Iccrea Banca perdeu a possibilidade de pôr em causa a validade das decisões do CUR relativas às contribuições ordinárias para o FUR em 2016 perante os tribunais nacionais num recurso interposto contra a notificação daquelas decisões, efetuada por uma ANR ( 37 ).

61.

Também não identifico um ato nacional de execução das decisões do CUR que o Iccrea Banca possa impugnar perante os órgãos jurisdicionais nacionais e que lhe permita, indiretamente, pôr em causa a validade das decisões do CUR pela via de um reenvio prejudicial de apreciação da validade ( 38 ). As notificações das duas decisões do CUR relativas às contribuições para o FUR de 2016 não podem ser consideradas atos recorríveis do Banco de Itália. No processo principal questiona‑se a legalidade do ato notificado, mas não a existência de vícios ou erros da própria notificação.

62.

Tudo o que foi dito é confirmado pela jurisprudência Foto‑Frost ( 39 ), que obsta que o órgão jurisdicional nacional declare a invalidade de um ato de um organismo da União e adote qualquer tipo de decisão contrária a esse ato ou que impeça a sua aplicação ( 40 ). Por conseguinte, o tribunal nacional não pode declarar inválidas as decisões do CUR sobre as contribuições para o FUR de 2016, nem adotar qualquer outra medida que dificulte ou altere a sua aplicação.

63.

Em suma, as questões prejudiciais são inadmissíveis no que respeita às decisões do CUR sobre as contribuições para o FUR de 2016, notificadas ao Iccrea Banca pelo Banco de Itália, e a ela se deve responder apenas no que respeitas às decisões relativas às contribuições para o FNR italiano.

64.

O órgão jurisdicional de reenvio necessita de saber se, para o cálculo das contribuições ordinárias para um FNR, os passivos que um banco denominado de «segundo nível» tem em relação aos outros bancos de um sistema de BCC são abrangidos pelas isenções do artigo 5.o, n.o 1, designadamente, as alíneas a) e f), do Regulamento Delegado 2015/63.

65.

Essa disposição prevê que as contribuições são calculadas excluindo os passivos intragrupo decorrentes de transações realizadas entre uma instituição e outra instituição que pertença ao mesmo grupo bancário [alínea a)] e os passivos correspondentes aos empréstimos de fomento [alínea f)]. Num sistema de interdependência de BCC, como o do Iccrea Banca, a resposta vai depender da forma como se organizam as suas relações.

66.

A regra geral (artigo 103.o, n.o 2, da Diretiva 2014/59) é a de que «[a] contribuição de cada instituição é proporcional ao montante do seu passivo (excluindo os fundos próprios) menos os depósitos cobertos, em relação ao passivo agregado (excluindo os fundos próprios) menos os depósitos cobertos de todas as instituições autorizadas no território do Estado‑Membro». A disposição acrescenta que «[e]ssas contribuições são ajustadas em proporção do perfil de risco das instituições, de acordo com os critérios adotados nos termos do n.o 7».

67.

Por conseguinte, o elemento‑chave para determinar a quantia da contribuição ordinária de uma instituição de crédito para o FNR é o seu passivo. O seu montante é utilizado para o cálculo da contribuição, pois a soma dos passivos de uma instituição reflete o risco que esta representa para o referido FNR. O montante da contribuição ordinária resulta, em princípio, da aplicação de um índice percentual ao montante do passivo de cada instituição de crédito, quantificando‑se assim a base da tributação.

68.

Ora, esta regra geral (aritmética) é corrigida, em conformidade com o artigo 103.o, n.o 2, in fine, da Diretiva 2014/59, com um fator técnico adicional, o perfil de risco das instituições.

69.

O n.o 7 desta disposição habilitou a Comissão a «adotar atos delegados, nos termos do artigo 115.o, para especificar a noção de ajustamento das contribuições em proporção do perfil de risco das instituições». Podia ter em conta, entre outros elementos ( 41 ), «[a] exposição da instituição ao risco, nomeadamente a importância das suas atividades de negociação, das suas exposições extrapatrimoniais e do seu nível de alavancagem».

70.

A Comissão fez uso dessa habilitação ao adotar o Regulamento Delegado 2015/63, que regula a metodologia de cálculo das contribuições das instituições de crédito para os FNR, bem como o seu ajustamento ao perfil de risco das instituições. O seu artigo 4.o reitera que as contribuições ordinárias anuais são determinadas pelas ANR em função dos passivos das instituições de crédito, ajustados ao seu perfil de risco, e em função:

71.

O artigo 5.o do Regulamento Delegado 2015/63 prevê o «ajustamento da contribuição anual de base em função do risco» e dispõe, no seu n.o 1, que as contribuições referidas no artigo 103.o, n.o 2, da Diretiva 2014/59/UE são calculadas excluindo vários tipos de passivos. Entre estes últimos há dois relevantes para este processo: os passivos intragrupo e os passivos relacionados com empréstimos de fomento.

72.

O órgão jurisdicional de reenvio questiona se, nos grupos bancários de facto, como seria o Iccrea Banca, os passivos entre a instituição central e os BCC associados podem ser considerados passivos intragrupo. Se assim não for, ainda se pergunta se se lhes poderia aplicar, por analogia, a exclusão prevista para os passivos relacionados com empréstimos de fomento.

73.

Para o Iccrea Banca, os passivos da instituição central de um sistema de crédito cooperativo em relação aos seus BCC são passivos intragrupo ou, subsidiariamente, devem ser equiparados a passivos relacionados com empréstimos de fomento. O Banco de Itália, a Comissão e os Governos espanhol e italiano defendem a posição contrária, com a qual concordo porque, em meu entender, é a mais adequada ao teor e à finalidade do artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento Delegado 2015/63.

74.

Nos termos do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento Delegado 2015/63, dos passivos utilizados para o cálculo da contribuição ordinária excluem‑se «[o]s passivos intragrupo decorrentes de transações realizadas entre uma instituição e outra instituição que pertença ao mesmo grupo, desde que sejam preenchidas todas as seguintes condições:

75.

A exclusão dos passivos intragrupo só é aplicável às transações entre instituições de um mesmo grupo bancário.

76.

A aplicação do artigo 3.o do Regulamento Delegado 2015/63 remete para as definições da Diretiva 2014/59. O artigo 2.o, n.o 1, ponto 26, define grupo como «uma empresa‑mãe e as suas filiais» e, nos pontos 5 e 6, remete para as definições de filial e de empresa‑mãe do artigo 4.o do Regulamento n.o 575/2013. Este último, por sua vez, remete para a Diretiva 83/349/CEE ( 42 ), que foi revogada pela Diretiva 2013/34 ( 43 ), em cujo artigo 2.o, pontos 9 e 10, se definem quer a empresa‑mãe («uma empresa que controla uma ou mais empresas filiais») quer a empresa filial («uma empresa controlada por uma empresa‑mãe, incluindo qualquer empresa filial da empresa‑mãe de que essa empresa depende em última instância»).

77.

Destas remissões cruzadas deduz‑se que estamos perante um grupo bancário quando a empresa‑mãe controla as empresas filiais. O controlo de iure traduz‑se, entre outros fatores, na maioria dos direitos de voto, no direito de nomear ou destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração, de direção ou de fiscalização da outra empresa e no exercício de uma influência dominante sobre a empresa filial por força de um contrato celebrado com ela, dos seus estatutos ou de uma cláusula estatutária dessa empresa. É obrigatório que o grupo disponha de demonstrações financeiras consolidadas e um relatório de gestão consolidado do próprio grupo, dever que também se impõe quando há um controlo de facto da empresa‑mãe sobre as filiais ( 44 ).

78.

Das informações contidas no despacho de reenvio não parece deduzir‑se que, nas datas relevantes para estes autos, o Iccrea Banca exercesse o controlo direto ou de facto sobre os BCC aos quais estava ligado ( 45 ). As observações que exporei em seguida partem dessa premissa. De qualquer forma, compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar os factos e as relações entre as diversas instituições.

79.

As funções que o Iccrea Banca realiza para os BCC aos quais está ligado não demonstram a existência de um controlo do primeiro sobre os segundos que possa equiparar‑se ao de uma empresa‑mãe sobre as suas filiais.

80.

Com efeito, segundo o despacho de reenvio ( 46 ), o Iccrea Banca desempenha o papel de «charneira» técnica e financeira entre os BCC e o sistema de crédito italiano e estrangeiro. Presta aos BCC serviços de natureza transnacional, de pagamentos, com moeda eletrónica, regulamentação e guarda de títulos, bem como outros de natureza financeira, atuando como órgão financeiro principal do sistema de BCC, gerindo também a sua liquidez ( 47 ).

81.

No entanto, o Banco de Itália contesta a afirmação do Iccrea de que, sem a sua intermediação, os BCC não podiam recorrer individualmente às operações de financiamento a longo prazo (Targeted Long Term Refinancing Operations TLTRO) do BCE.

82.

Além disso, entre as condições cumulativas que o artigo 5.o, n.o 1, exige para a exclusão dos passivos intragrupo do cálculo das contribuições ordinárias para um FNR encontra‑se a de que a instituição esteja incluída na mesma supervisão em base consolidada, nos termos dos artigos 6.o a 17.o do Regulamento (UE) n.o 575/2013, integralmente, e esteja sujeita a procedimentos centralizados de avaliação, medição e controlo de risco adequados.

83.

Ora, das informações facultadas ao Tribunal de Justiça (confirmadas na audiência), deduz‑se que o Iccrea Banca e os BCC com os quais colabora não estão sujeitos a uma supervisão em base consolidada como um único grupo bancário no âmbito do MUS. Também não beneficiam de uma exceção à supervisão em base individual, ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 575/2013.

84.

Em conformidade com esta última disposição, as autoridades competentes podem dispensar da aplicação da supervisão em base individual qualquer filial de uma instituição caso tanto a filial como a instituição estejam sujeitas a autorização e supervisão pelo Estado‑Membro em causa e a filial esteja incluída na supervisão em base consolidada da instituição que é a empresa‑mãe e estejam cumulativamente preenchidas condições rigorosas ( 48 ) para assegurar uma adequada distribuição de fundos próprios entre a empresa‑mãe e as filial.

85.

Nos termos do artigo 5.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento Delegado 2015/63, excluem‑se dos passivos utilizados para o cálculo da contribuição ordinária «[n]o caso das instituições que concedem empréstimos de fomento, os passivos da instituição intermediária perante o banco de fomento original ou outro banco de fomento, ou outra instituição intermediária, e os passivos do banco de fomento original perante as respetivas partes financiadoras na medida em que o montante desses passivos corresponda aos empréstimos de fomento dessa instituição».

86.

O Iccrea Banca não é abrangido nesta exceção nem de um ponto de vista subjetivo nem objetivo, pois:

87.

Os empréstimos e as transferências que o Iccrea Banca realiza a favor dos BCC aos quais está ligado (bem como a favor de terceiros) não têm, assim, a componente de desenvolvimento ou de fomento dos objetivos de um organismo da administração pública, nem contam com o suporte desta.

88.

Nessas condições, aplicar a isenção prevista no artigo 5.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento Delegado 2015/63 levaria a um favorecimento do Iccrea Banca em relação a outros bancos privados, distorcendo a concorrência.

89.

Acrescento que, como afirma o Governo italiano, a intervenção do Iccrea Banca nas operações TLTRO do BCE não qualquer relação com os empréstimos de fomento: o BCE disponibiliza esse financiamento à taxa de juro do mercado e mediante adjudicação em condições concorrenciais.

90.

Do que acabo de afirmar deduz‑se que os passivos do Iccrea Banca em relação aos BCC aos quais está ligado não beneficiam das isenções previstas no artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento Delegado 2015/63 para o cálculo das contribuições ordinárias para os FNR.

91.

Ora, o órgão jurisdicional de reenvio e o Iccrea Banca sugerem que seria possível uma interpretação ampla ou analógica destas exceções ou, inclusivamente, a criação por via jurisprudencial de uma nova, de modo a que os passivos internos da instituição central de um sistema de crédito cooperativo em relação às instituições que o constituem não sejam contabilizados para o cálculo das contribuições ordinárias.

92.

Esta sugestão não pode ser acolhida.

93.

Como qualquer exceção, as do artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento Delegado 2015/63 devem ser objeto de interpretação estrita, para não desvirtuar a regra geral prevalecente.

94.

A exceção dos passivos intragrupo reflete a interdependência existente no seio das entidades do grupo e pretende evitar a dupla contabilização de posições em risco intragrupo. Esta exceção depende do cumprimento de condições rigorosas ( 50 ), com as quais se evita que os passivos fiquem excluídos da base de cálculo se não existirem garantias que cubram as posições em risco sobre empréstimos intragrupo no caso de a solidez financeira do grupo se deteriorar ( 51 ).

95.

No caso de grupos de instituições de crédito cooperativo, como o Iccrea Banca e os BCC ligados a ele, o legislador da União entendeu que não existem garantias que cubram as posições em risco sobre empréstimos intragrupo no caso de a solidez financeira do grupo se deteriorar. Por isso, optou por não excluir este tipo de passivos dos utilizados para o cálculo das contribuições ordinárias, o que implicou a sua ausência da enumeração do artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento Delegado 2015/63.

96.

O Tribunal de Justiça, como é lógico, não pode alterar esta opção do legislador da União, salvo se tiver sido impugnada a sua validade, pretensão que não foi deduzida pelo juiz de reenvio nem pelas partes neste processo.

97.

Tendo em consideração o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) da seguinte forma: