Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-381/22

Edição provisória

PTACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)

26 de fevereiro de 2026 (*)

« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Mercado do frete aéreo — Decisão da Comissão Europeia que declara uma infração ao artigo 101.° TFUE, ao artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e ao artigo 8.° do Acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça sobre o transporte aéreo — Coordenação de elementos do preço dos serviços de frete aéreo (sobretaxa combustível, sobretaxa segurança e recusa de pagamento de comissões sobre as sobretaxas) — Serviços de frete de entrada — Competência territorial da Comissão — Efeitos qualificados — Pressuposto da substancialidade — Pressuposto da imediatez — Infração única e continuada »

No processo C‑381/22 P,

que tem por objeto um recurso de um acórdão do Tribunal Geral nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 9 de junho de 2022,

Japan Airlines Co. Ltd, com sede em Tóquio (Japão), representada por J.‑F. Bellis, avocat, R Burton, solicitor, e K. Van Hove, advocaat,

recorrente,

sendo a outra parte no processo:

Comissão Europeia, representada por A. Dawes e C. Urraca Caviedes, na qualidade de agentes, assistidos por J. Holmes, BL,

recorrida em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),

composto por: I. Jarukaitis (relator), presidente da Quarta Secção, exercendo funções de presidente da Quinta Secção, E. Regan e D. Gratsias, juízes,

advogado‑geral: A. Rantos,

secretário: R. Stefanova‑Kamisheva, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 22 de abril de 2024,

ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 5 de setembro de 2024,

profere o presente

Acórdão

1 Por meio do presente recurso, a Japan Airlines Co. Ltd [(a seguir «Japan Airlines»)] pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 30 de março de 2022, Japan Airlines/Comissão (T‑340/17, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2022:181), que negou provimento ao seu recurso de anulação da Decisão C(2017) 1742 final da Comissão, de 17 de março de 2017, relativa a um processo nos termos do artigo 101.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, do artigo 53.° do Acordo EEE e do artigo 8.° do Acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativo aos transportes aéreos (Processo AT.39258 — Frete aéreo) (a seguir «decisão controvertida»), na parte que lhe diz respeito, e, a título subsidiário, a redução do montante da coima que lhe foi aplicada nessa decisão.

Quadro jurídico

Acordo aéreo CE‑Suíça

2 O Acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativo aos transportes aéreos, assinado no Luxemburgo, em 21 de junho de 1999, e aprovado em nome da Comunidade Europeia pela Decisão 2002/309/CE, Euratom do Conselho e da Comissão, no que se refere ao Acordo relativo à Cooperação Científica e Tecnológica de 4 de abril de 2002 relativa à celebração de sete acordos com a Confederação Suíça (JO 2002, L 114, p. 1; retificação no JO 2015, L 210, p. 38) (a seguir «Acordo Aéreo CE‑Suíça»), entrou em vigor em 1 de junho de 2002. Os artigos 8.° e 9.° desse acordo correspondem, mutatis mutandis, respetivamente, aos artigos 101.° e 102.° TFUE.

3 Nos termos do artigo 11.° do referido acordo:

«1. As disposições dos artigos 8.° e 9.° serão aplicadas [...] pelas Instituições comunitárias, de acordo com a legislação comunitária enunciada no Anexo do presente Acordo, tendo em conta a necessidade de estreita colaboração entre as instituições comunitárias e as autoridades suíças.

2. As autoridades suíças decidirão, em conformidade com o disposto nos artigos 8.° e 9.°, sobre a admissibilidade de acordos, decisões e práticas concertadas [...] relativamente a rotas entre a Suíça e países terceiros.»

4 O Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.°] e [102.° TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), passou a ser aplicável no âmbito do mesmo acordo, com efeitos a partir de 5 de dezembro de 2007, pela Decisão n.° 1/2007 do Comité Misto Comunidade/Suíça para os Transportes Aéreos instituído pelo Acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativo aos transportes aéreos, de 5 de dezembro de 2007, que substitui o anexo ao Acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativo aos transportes aéreos (JO 2008, L 34, p. 19). Nessa data, substituiu o Regulamento (CEE) n.° 3975/87 do Conselho de 14 de dezembro de 1987 que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do setor dos transportes aéreos (JO 1987, L 374, p. 1), que figurava no anexo do acordo aéreo CE‑Suíça desde a sua entrada em vigor.

Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

5 O artigo 101.°, n.° 1, TFUE, dispõe:

«São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em:

a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação,

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

[...]»

Acordo EEE

6 O artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de 2 de maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3; a seguir «Acordo EEE»), corresponde, mutatis mutandis, ao artigo 101.° TFUE.

7 O Regulamento n.° 1/2003, com a redação dada pelo Regulamento (CE) n.° 411/2004 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2004 (JO 2004, L 68, p. 1), foi integrado no Acordo EEE, por um lado, pela Decisão do Comité Misto do EEE n.° 130/2004, de 24 de setembro de 2004, que altera o anexo XIV (Concorrência), o Protocolo n.° 21 (relativo à aplicação das regras de concorrência aplicáveis às empresas) e o Protocolo n.° 23 (relativo à cooperação entre os órgãos de fiscalização) do Acordo EEE (JO 2005, L 64, p. 57), que entrou em vigor em 19 de maio de 2005, e, por outro, pela Decisão do Comité Misto do EEE n.° 40/2005, de 11 de março de 2005, que altera o anexo XIII (Transportes) e o Protocolo n.° 21 (relativo à aplicação das regras de concorrência aplicáveis às empresas) do Acordo EEE (JO 2005, L 198, p. 38), que entrou em vigor no mesmo dia.

Antecedentes do litígio e decisão controvertida

8 Os antecedentes do litígio, conforme expostos nos n.os 1 a 61 do acórdão recorrido, podem, para efeitos do presente processo, ser resumidos da seguinte forma.

9 A Japan Airlines é uma companhia de transporte aéreo. À época dos factos, a recorrente era uma filial da Japan Airlines Corp., que absorveu e cuja sucessão jurídica assegura. Tem atividade no mercado dos serviços de frete aéreo através de uma das suas divisões, denominada JAL Cargo.

10 No setor do frete, as companhias aéreas asseguram o transporte de carga por via aérea (a seguir «transportadoras»). Regra geral, as transportadoras prestam serviços de frete aos transitários, que organizam o encaminhamento dessas cargas em nome dos expedidores. Em contrapartida, esses transitários pagam às transportadoras um preço que é composto, por um lado, por tarifas calculadas por quilograma e, por outro, por diversas sobretaxas.

Procedimento administrativo

11 Em 7 de dezembro de 2005, a Comissão recebeu um pedido de imunidade ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3,) apresentado pela Deutsche Lufthansa AG e duas das suas filiais, a Lufthansa Cargo AG e a Swiss International Air Lines AG. Segundo esse pedido, havia contactos anticoncorrenciais entre várias transportadoras, relativos a elementos constitutivos do preço dos serviços prestados no mercado do frete aéreo, a saber, a instauração de sobretaxas ditas «combustível» e «segurança» e a recusa de essas transportadoras pagarem aos transitários uma comissão nas sobretaxas (a seguir «recusa de pagamento de comissões»).

12 Em 14 e 15 de fevereiro de 2006, a Comissão procedeu a inspeções sem aviso prévio nas instalações de várias transportadoras.

13 Na sequência dessas inspeções, várias transportadoras, entre as quais a Japan Airlines, apresentaram um pedido de imunidade ao abrigo da Comunicação relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis, referida no n.° 11 do presente acórdão.

14 Em 19 de dezembro de 2007, a Comissão enviou uma comunicação de acusações a 27 transportadores, entre as quais a Japan Airlines, que seguidamente apresentaram observações escritas. Entre 30 de junho e 4 de julho de 2008, realizou‑se uma audição.

Decisão inicial

15 Em 9 de novembro de 2010, a Comissão adotou a Decisão C(2010) 7694 final, relativa a um processo nos termos do artigo 101.° TFUE, do artigo 53.° do Acordo EEE e do artigo 8.° do Acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça relativo aos transportes aéreos (Processo COMP/39258 — Frete aéreo) (a seguir «decisão inicial»). Essa decisão tinha por destinatários 21 transportadoras, entre as quais a Japan Airlines.

16 Essa decisão expunha, nos seus fundamentos, que as transportadoras arguidas tinham coordenado o seu comportamento em matéria de preços para a prestação de serviços de frete, chegando a acordo quanto à sobretaxa combustível, quanto à sobretaxa segurança e quanto à recusa de pagamento de comissões, e tinham, assim, participado numa infração única e continuada ao artigo 101.° TFUE, ao artigo 53.° do Acordo EEE e ao artigo 8.° do Acordo Aéreo CE‑Suíça, que abrangia o território do Espaço Económico Europeu (EEE) e da Suíça.

Acórdãos de 16 de dezembro de 2015

17 Por Acórdão de 16 de dezembro de 2015, Japan Airlines/Comissão (T‑36/11, EU:T:2015:992), o Tribunal Geral anulou a decisão inicial na parte que dizia respeito à Japan Airlines. Por doze outros acórdãos do mesmo dia, o Tribunal Geral anulou igualmente, total ou parcialmente, essa decisão na parte em que visava doze outras transportadoras ou grupos de transportadoras.

18 O Tribunal Geral considerou que essa decisão estava ferida de um vício de fundamentação.

Decisão controvertida

19 Em 20 de maio de 2016, a Comissão enviou às transportadoras visadas na decisão inicial e que dela tinham interposto recurso no Tribunal Geral um ofício informando‑as da sua intenção de adotar novamente uma decisão que concluía pela sua participação numa infração única e continuada ao artigo 101.° TFUE, ao artigo 53.° do Acordo EEE e ao artigo 8.° do Acordo Aéreo CE‑Suíça em todas as rotas mencionadas nessa decisão inicial. Foi‑lhes concedido o prazo de um mês para apresentarem as suas observações. Todas fizeram uso dessa faculdade.

20 Em 17 de março de 2017, a Comissão adotou a decisão controvertida, que tem como destinatários 19 transportadoras, entre as quais a Japan Airlines.

21 A decisão controvertida expõe que as transportadoras arguidas coordenaram o seu comportamento em matéria de preços para a prestação de serviços de frete em todo o mundo através da sobretaxa combustível, da sobretaxa segurança e da recusa de pagamento de comissões (a seguir «cartel controvertido»), cometendo assim uma infração única e continuada ao artigo 101.° TFUE, ao artigo 53.° do Acordo EEE e ao artigo 8.° do Acordo Aéreo CE‑Suíça.

22 Na secção 4 dessa decisão, com a epígrafe «Descrição dos Factos», a Comissão indicou nomeadamente que a investigação tinha revelado um cartel de amplitude mundial baseado numa rede de contactos bilaterais e multilaterais entre concorrentes durante um longo período de tempo, relativamente ao comportamento que tinham decidido, planeado ou previsto adotar em relação a vários elementos de preço dos serviços de frete referidos no número anterior. Referiu que o objetivo comum dessa rede de contactos era coordenar o comportamento dos concorrentes em matéria de preços ou reduzir a incerteza na sua política de preços. Seguidamente, descreveu os contactos relativos, respetivamente, à sobretaxa combustível, à sobretaxa segurança e à recusa de pagamento de comissões, e apreciou as provas factuais relativas, por um lado, ao cartel controvertido no seu conjunto e, por outro, a cada um dos destinatários da referida decisão.

23 Na secção 5 da decisão controvertida, intitulada «Aplicação das normas de concorrência relevantes», a Comissão aplicou o artigo 101.° TFUE aos factos do caso, precisando que as referências a este artigo deviam ser lidas igualmente como referências ao artigo 53.° do Acordo EEE e ao artigo 8.° do Acordo Aéreo CE‑Suíça, uma vez que estas disposições se aplicam mutatis mutandis, salvo disposição em contrário.

24 A este respeito, no que respeita à sua competência, a Comissão examinou os limites da sua competência temporal e territorial para declarar e punir uma infração às normas da concorrência no caso presente.

25 Por um lado, nos considerandos 822 a 832 da decisão recorrida, que compõem a subsecção 5.2 dessa decisão, sob o título «Competência da Comissão», referiu, no essencial, que não aplicaria, primeiro, o artigo 101.° TFUE aos acordos e práticas anteriores a 1 de maio de 2004 relativos às rotas entre aeroportos na União Europeia e aeroportos fora do EEE (a seguir «rotas União‑países terceiros»), seguidamente, o artigo 53.° do Acordo EEE aos acordos e práticas anteriores a 19 de maio de 2005 relativos às rotas União‑países terceiros e entre aeroportos situados em países que fossem partes contratantes no Acordo EEE e que não fossem membros da União e aeroportos de países terceiros (a seguir «rotas EEE, exceto União‑países terceiros» e, conjuntamente com as rotas União‑países terceiros, «rotas EEE‑países terceiros»), e, por último, o artigo 8.° do Acordo Aéreo CE‑Suíça aos acordos e práticas anteriores a 1 de junho de 2002 relativos às rotas entre aeroportos no interior da União e aeroportos situados na Suíça (a seguir «rotas União‑Suíça»). Especificou também, no seu considerando 832, que a mesma decisão não tinha «qualquer pretensão de revelar qualquer infração ao artigo 8.° do Acordo [Aéreo CE‑Suíça] relativamente aos serviços de frete [entre] a Suíça [e] países terceiros».

26 Por outro lado, nos considerandos 1036 a 1046 da decisão recorrida, que compõem a subsecção 5.3.8 dessa decisão, com o título «Aplicabilidade do artigo 101.° [TFUE] e do artigo 53.° do Acordo EEE às rotas de entrada», a Comissão rejeitou os argumentos de várias transportadoras arguidas no sentido de que, à luz das regras do direito internacional público, excedia os limites da sua competência territorial ao dar por provada e punir uma infração a essas duas disposições nas rotas com origem em países terceiros e destino no EEE (a seguir «rotas de entrada» e, no respeitante aos serviços de frete oferecidos nessas rotas, «serviços de frete de entrada»).

27 Em particular, no considerando 1045 dessa decisão, a Comissão observou que as práticas anticoncorrenciais no que respeitava aos serviços de frete de entrada eram «suscetíveis de ter efeitos imediatos, substanciais e previsíveis na União e [d]o EEE, dado que o aumento dos custos do transporte aéreo para o EEE e, por conseguinte, os preços mais altos das mercadorias importadas são, pela sua natureza, suscetíveis de ter efeitos nos consumidores no EEE.» Acrescentou que, no caso, essas práticas eram suscetíveis de ter igualmente esses efeitos na prestação de serviços de frete aéreo por outras transportadoras no EEE, entre as plataformas de correspondência («hubs») no EEE utilizadas pelas transportadoras de países terceiros e os aeroportos de destino dessas remessas no EEE que não eram servidos pela transportadora do país terceiro.

28 Por outro lado, no considerando 1046 da mesma decisão, a Comissão referiu que o cartel controvertido tinha sido «aplicado a nível mundial», que os acordos relativos às rotas de entrada faziam parte integrante da infração única e continuada ao artigo 101.° TFUE e ao artigo 53.° do Acordo EEE, e que a aplicação uniforme das sobretaxas à escala mundial era um elemento‑chave desse cartel.

29 A subsecção 5.3 decisão controvertida, relativa à aplicação do artigo 101.° TFUE, do artigo 53.° do Acordo EEE e do artigo 8.° do Acordo CE Suíça ao caso, inclui os considerandos 833 a 1052 dessa decisão. Primeiro, no considerando 846 dessa decisão, a Comissão considerou que as transportadoras arguidas tinham coordenado o seu comportamento ou influenciado a tarifação, «o que, em última análise, equival[ia] a uma fixação de preços em relação» à sobretaxa combustível, à sobretaxa segurança e ao pagamento de uma comissão nas sobretaxas aos transitários. No considerando 861 dessa decisão, considerou que o «sistema geral de coordenação do comportamento tarifário nos serviços de frete» revelado pelo seu inquérito demonstrava a existência de uma «infração complexa constituída por várias ações que [podiam] ser qualificadas quer de acordo quer de prática concertada em que os concorrentes substituíam conscientemente os riscos da concorrência pela cooperação prática entre si».

30 Segundo, no considerando 869 da decisão controvertida, a Comissão considerou que o «comportamento em causa constitu[ía] uma infração única e continuada ao artigo [101.° TFUE]», especificando, nos seus considerandos 870 a 902, que os acordos em causa prosseguiam um objetivo anticoncorrencial único, que consistia em entravar a concorrência no setor do frete no EEE, que incidiam na prestação de serviços de frete e nos seus preços, que diziam respeito às mesmas empresas, que tinham uma natureza única e continuada e que incidiam sobre três componentes, a saber, a sobretaxa combustível, a sobretaxa segurança e a recusa de pagamento de comissões. Neste quadro, a Comissão indicou, no considerando 881 dessa decisão, que a Japan Airlines estava envolvida nessas três componentes.

31 Terceiro, no considerando 903 dessa decisão, a Comissão expôs que o comportamento anticoncorrencial em causa tinha por objetivo restringir a concorrência «pelo menos no interior da União, do EEE e na Suíça». No considerando 917 dessa decisão, acrescentou essencialmente que não era, portanto, necessário ter em conta os efeitos concretos desse comportamento.

32 Quarto, nos considerandos 972 a 1021 da decisão recorrida, a Comissão examinou a legislação de sete países terceiros que várias transportadoras arguidas alegavam impor‑lhes que se concertassem quanto às sobretaxas, assim obstando à aplicação das normas da concorrência aplicáveis. A Comissão considerou que essas transportadoras não tinham provado que tinham agido sob coação desses países terceiros.

33 Quinto, nos considerandos 1024 a 1035 da decisão recorrida, a Comissão considerou que a infração única e continuada era suscetível de afetar sensivelmente as trocas entre Estados‑Membros, entre as partes contratantes do Acordo EEE e entre as partes contratantes do Acordo Aéreo CE‑Suíça.

34 A secção 7 da decisão controvertida, intitulada «Duração da infração», contém os considerandos 1146 a 1169 dessa decisão. Tal como resulta do considerando 1146 da decisão recorrida, a Comissão deu por provado que o cartel teve início em 7 de dezembro de 1999 e durou até 14 de fevereiro de 2006. Nesse considerando 1146, especificou que o cartel tinha infringido:

– o artigo 101.° TFUE, de 7 de dezembro de 1999 a 14 de fevereiro de 2006, no que dizia respeito aos transportes aéreos entre aeroportos da União;

– o artigo 101.° do TFUE, de 1 de maio de 2004 a 14 de fevereiro de 2006, no que dizia respeito aos transportes aéreos nas rotas União‑países terceiros;

– o artigo 53.° EEE, de 7 de dezembro de 1999 a 14 de fevereiro de 2006, no que dizia respeito aos transportes aéreos entre aeroportos no interior do EEE;

– o artigo 53.° do Acordo EEE, de 19 de maio de 2005 a 14 de fevereiro de 2006, no que dizia respeito aos transportes aéreos nas rotas EEE, exceto União‑países terceiros;

– o artigo 8.° do Acordo Aéreo CE‑Suíça, de 1 de junho de 2002 a 14 de fevereiro de 2006, no que dizia respeito aos transportes aéreos nas rotas União‑Suíça.

35 No considerando 1169 da mesma decisão, a Comissão referiu que a duração da infração se estendia, no respeitante à Japan Airlines, de 7 de dezembro de 1999 a 14 de fevereiro de 2006.

36 Na secção 8 da decisão controvertida, a Comissão examinou as medidas corretivas a tomar e as coimas a aplicar, fazendo referência às Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do artigo 23.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2 [a seguir «orientações de 2006»]). Aplicou, nomeadamente, com base no ponto 37 das mesmas, uma redução de 50 % aos montantes de base das coimas, uma vez que uma parte dos serviços relativos às rotas de entrada e às rotas a partir do EEE e com destino a países terceiros, com exceção das rotas União‑Suíça, era prestada fora do território abrangido pelo Acordo EEE, pelo que uma parte do prejuízo podia ter ocorrido fora desse território. Além disso, de acordo com o ponto 29 dessas orientações, concedeu às transportadoras arguidas uma redução adicional dos montantes de base de 15 %, com o fundamento de que certos regimes regulamentares tinham incentivado o cartel controvertido.

37 Os artigos 1.°, 3.° e 4.° do dispositivo da decisão controvertida têm a seguinte redação:

«Artigo 1.°

Ao coordenarem o seu comportamento em matéria de tarifação para a prestação de serviços de [frete] em todo o mundo no que respeita à sobretaxa combustível, à sobretaxa segurança e ao pagamento de uma comissão sobre as sobretaxas, as empresas seguintes cometeram a seguinte infração única e continuada ao artigo 101.° [TFUE], ao artigo 53.° [do Acordo EEE] e ao artigo 8.° do [Acordo Aéreo CE‑Suíça] no que diz respeito às ligações seguintes e durante os períodos seguintes.

1. As seguintes empresas infringiram o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE no que respeita às rotas entre aeroportos no interior do EEE, durante os seguintes períodos:

[...]

h) [Japan Airlines] de 7 de dezembro de 1999 a 14 de fevereiro de 2006;

[...]

2. As seguintes empresas infringiram o artigo 101.° [TFUE] no que respeita às rotas [União‑países terceiros], durante os seguintes períodos:

[...]

h) [Japan Airlines], de 1 de maio de 2004 a 14 de fevereiro de 2006;

[...]

3. As seguintes empresas infringiram o artigo 53.° do Acordo EEE no que respeita às rotas [EEE, exceto União‑países terceiros], durante os seguintes períodos:

[...]

h) [Japan Airlines] de 19 de maio de 2005 a 14 de fevereiro de 2006;

[...]

4. As seguintes empresas infringiram o artigo 8.° do [Acordo Aéreo CE‑Suíça] no que respeita às rotas [União‑Suíça], durante os seguintes períodos:

[...]

h) [Japan Airlines], de 1de junho de 2002 a 14 de fevereiro de 2006;

[...]

Artigo 3.°

São aplicadas as seguintes coimas pela infração única e continuada referida no artigo 1.° da presente decisão [...]:

[...]

h) [Japan Airlines]: 35 700 000 [euros];

[...]

Artigo 4.°

As empresas referidas no artigo 1.° devem pôr imediatamente termo à infração única e continuada referida nesse artigo, na medida em que ainda não o tenham feito.

Devem igualmente abster‑se de qualquer ato ou conduta que tenha objetivo ou efeito idêntico ou semelhante».

Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido

38 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 30 de maio de 2017, a Japan Airlines interpôs recurso de anulação da decisão recorrida na parte que lhe diz respeito e, a título subsidiário, de redução do montante da coima que aí lhe foi aplicada.

39 Em apoio do seu recurso, a Japan Airlines invocou dez fundamentos de anulação. Entre esses fundamentos, o primeiro era relativo à violação do princípio ne bis in idem, do artigo 266.° TFUE e do prazo de prescrição. O quinto era relativo à competência da Comissão para aplicar o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE aos serviços de frete de entrada.

40 No acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou o artigo 1.°, n.° 1, alínea h), e n.° 4, alínea h), da decisão controvertida, na parte que declarava que a Japan Airlines tinha violado o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE no respeitante às rotas entre aeroportos situados no interior do EEE, bem como o artigo 8.° do Acordo aéreo CE‑Suíça no respeitante às rotas entre aeroportos situados no interior da União Europeia e aeroportos situados na Suíça. Com efeito, considerou que a Comissão tinha violado as regras em matéria de prescrição ao puni‑la pela infração única e continuada no que respeitava a essas rotas, mas que isso não era suscetível de levar à anulação integral dessa decisão, uma vez que a Japan Airlines não tinha demonstrado que a Comissão tinha cometido um erro ao declarar que ela tinha participado nessa infração.

41 No exercício da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal Geral fixou, além disso, em 28 875 000 euros o montante da coima aplicada à Japan Airlines. Referiu, nomeadamente, que esta última não tinha realizado nenhum volume de negócios nas rotas referidas nas disposições anuladas da decisão controvertida.

Pedidos das partes no presente recurso

42 Por meio do presente recurso, a Japan Airlines conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular o acórdão recorrido, na parte em que o Tribunal Geral declarou que o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° EEE são aplicáveis a serviços de frete de entrada nas rotas EEE‑países terceiros;

– anular integralmente a decisão controvertida;

– a título subsidiário, anular essa decisão na parte em que declara que o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE são aplicáveis aos serviços de frete de entrada nas rotas EEE‑países terceiros e reduzir a coima para 26 775 000 euros ou para qualquer outro montante que o Tribunal de Justiça considere adequado; e

– condenar a Comissão nas despesas das duas instâncias.

43 A Comissão conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao presente recurso e condenar a Japan Airlines nas despesas;

– a título subsidiário, se o Tribunal de Justiça vier a dar provimento ao presente recurso, remeter o processo ao Tribunal Geral e reservar para final a decisão quanto às despesas.

Quanto ao presente recurso

44 Em apoio do presente recurso, a Japan Airlines invoca três fundamentos. O primeiro fundamento é relativo a um erro de direito que o Tribunal Geral cometeu ao recusar examinar o seu fundamento relativo ao facto de a decisão controvertida violar o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE devido à proibição de um comportamento relativo aos serviços de frete de entrada que não restringe a concorrência no EEE e ao recurso errado a um critério de direito internacional público, a saber, um critério baseado nos efeitos qualificados das práticas anticoncorrenciais na União (a seguir «critério dos efeitos qualificados»), para determinar a competência da Comissão ao abrigo do direito da União. O segundo fundamento, formulado a título subsidiário, é relativo à violação do artigo 101.° TFUE e do artigo 53.° do Acordo EEE na aplicação do critério dos efeitos qualificados para declarar que a Comissão era competente para aplicar essas disposições aos serviços de frete de entrada.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao critério que permite determinar a competência da Comissão no que respeita aos serviços de frete de entrada

Argumentação das partes

45 Com o seu primeiro fundamento, a Japan Airlines alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao recusar examinar a primeira parte do quinto fundamento de recurso em primeira instância, na qual contestava a conclusão da Comissão de que a aplicação do artigo 101.° TFUE a comportamentos relativos às rotas de entrada estava em conformidade com o critério baseado no lugar da execução das práticas anticoncorrenciais (a seguir «critério da execução»).

46 A justificação apresentada pelo Tribunal Geral em apoio da sua recusa de examinar esse argumento é, segundo o n.° 79 do acórdão recorrido, que o critério da execução e o critério dos efeitos qualificados constituem dois fundamentos alternativos que permitem, por força do direito internacional, servir de fundamento à competência da Comissão para aplicar o artigo 101.° TFUE. Uma vez que se indica, no n.° 165 desse acórdão, estarem preenchidos os pressupostos de aplicação do critério dos efeitos qualificados, o Tribunal Geral considerou não ser necessário examinar as alegações da recorrente que contestavam a aplicação do critério da execução na decisão controvertida.

47 Esta fundamentação está ferida de dois erros de direito. Em primeiro lugar, contrariamente ao que o Tribunal Geral indica implicitamente, o argumento relativo ao critério da execução, na primeira parte do quinto fundamento em primeira instância, não se baseia no direito internacional público, mas unicamente no direito da União, a saber, no pressuposto que figura no artigo 101.° TFUE de o comportamento em causa restringir a concorrência «no interior do mercado interno». A conclusão do Tribunal Geral de que a Comissão era alegadamente competente, por força do direito internacional público, para adotar uma decisão no respeitante às rotas de entrada não a dispensou da obrigação de examinar o argumento de que essa instituição não dispunha dessa competência por força do direito da União.

48 Em segundo lugar, enquanto o conceito de efeitos qualificados constitui indubitavelmente um conceito de direito internacional público, tal não é o caso do conceito de «execução». Trata‑se de um conceito do direito da União desenvolvido pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 27 de setembro de 1988, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão (89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125/85 a 129/85, EU:C:1988:447), com base numa análise dos termos do artigo 85.° CEE e, mais precisamente, da exigência de uma restrição da concorrência «no interior do mercado comum». Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que era irrelevante, para efeitos da aplicação do artigo 85.° CEE, atual artigo 101.° TFUE, que o acordo sobre os preços tivesse ou não sido celebrado num país terceiro, desde que dissesse respeito a preços faturados aos clientes estabelecidos na Comunidade Europeia ou, por outras palavras, desde que o acordo fosse aplicado na Comunidade Europeia. O facto de o Tribunal de Justiça ter considerado, nesse acórdão, que esta determinação do âmbito de aplicação territorial do artigo 85.° CEE estava abrangida pelo «princípio da territorialidade que é universalmente reconhecido no direito internacional público» não faz do critério da execução um conceito de direito internacional público.

49 Embora seja certo que o exame do direito internacional público é manifestamente relevante quando a competência de uma instituição da União para adotar um ato específico é contestada por força desse direito, esse exame é inútil quando é contestada a competência dessa instituição para adotar um ato ao abrigo do direito da União.

50 Assim, se o artigo 101.° TFUE não permitisse à Comissão adotar uma medida relativa a um comportamento respeitante a rotas de entrada, na falta de venda de serviços de frete a clientes estabelecidos no EEE, esta conclusão não poderia ser posta em causa pelo simples facto de a adoção dessa medida ser possível ao abrigo do direito internacional público. Ora, no caso, o Tribunal Geral baseou‑se no direito internacional público para considerar que a Comissão era competente para punir um comportamento que não preenche um pressuposto essencial para cair no âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE, a saber, o facto de o referido comportamento restringir a concorrência no mercado dos serviços de frete aéreo no mercado interno. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que o direito internacional público permitia alargar o âmbito do artigo 101.° TFUE.

51 Neste contexto, a Japan Airlines acrescenta que, contrariamente ao que o Tribunal Geral afirma no n.° 100 do acórdão recorrido, nunca alegou que «o critério dos efeitos qualificados se baseia na redação do artigo 101.° TFUE». Bem pelo contrário, no n.° 31 da sua réplica no Tribunal Geral, sublinhou que «o recurso ao conceito de efeitos qualificados não pode prevalecer sobre a redação clara do artigo 101.° TFUE, que só proíbe os acordos que restringem a concorrência “no interior do mercado interno”».

52 A Comissão contesta esta argumentação.

Apreciação do Tribunal de Justiça

53 No seu Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), o Tribunal de Justiça, chamado a pronunciar‑se sobre um fundamento que criticava o Tribunal Geral por ter declarado que a competência da Comissão para declarar e punir ao abrigo do artigo 102.° TFUE um comportamento adotado fora da União com base nas regras de direito internacional público podia ser determinada à luz do critério da execução ou à luz do critério dos efeitos qualificados, declarou, no n.° 46 desse acórdão, que o critério dos efeitos qualificados pode, por si só, servir de fundamento à competência da Comissão.

54 O Tribunal de Justiça chegou a esta conclusão depois de ter recordado, nos n.os 42 e 45 do referido acórdão, por um lado, que as normas da concorrência da União enunciadas nos artigos 101.° e 102.° TFUE tendem a apreender os comportamentos, coletivos e unilaterais, das empresas que limitam o jogo da concorrência no mercado interno e, por outro, que os critérios da execução e dos efeitos qualificados prosseguem o mesmo objetivo, a saber, abranger comportamentos que é certo não terem sido adotados no território da União, mas cujos efeitos anticoncorrenciais são suscetíveis de se fazer sentir no mercado da União.

55 Daí resulta que os critérios da execução e dos efeitos qualificados têm caráter alternativo e que apenas um desses critérios é, por si só, suficiente para justificar, com base nas regras de direito internacional público, a competência da Comissão para aplicar o direito da concorrência da União a um comportamento adotado fora da União.

56 Por conseguinte, não tem razão a Japan Airlines quando alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar, no n.° 93 do acórdão recorrido, que o critério dos efeitos qualificados permite determinar a competência da Comissão para aplicar o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE a um comportamento anticoncorrencial adotado fora do território da União ou do EEE e, por conseguinte, que esta se podia basear nesse critério para sustentar a sua competência para conhecer do cartel controvertido na parte relativa aos serviços de frete de entrada.

57 Segundo, daí resulta que a Japan Airlines também não tem razão quando alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar, no n.° 79 do acórdão recorrido, que esse critério era alternativo ao da execução e ao considerar, portanto, no n.° 165 desse acórdão, que, uma vez que tinha considerado que a Comissão tinha feito prova bastante de que era previsível que o comportamento controvertido produzisse um efeito substancial e imediato no EEE, já não era necessário examinar a argumentação da Japan Airlines relativa a erros na aplicação do critério da execução. Com efeito, a competência da Comissão, à luz do direito da União, para identificar um comportamento adotado fora da União ou do EEE pode ser demonstrada mesmo que não se prove que os acordos ou as práticas concertadas em causa têm por objetivo ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno.

58 Terceiro, quanto à alegação da Japan Airlines de que, contrariamente às indicações que figuram no n.° 100 do acórdão recorrido, nunca alegou que «o critério dos efeitos qualificados se baseia na redação do artigo 101.° TFUE», este argumento é inoperante. Com efeito, mesmo que o Tribunal Geral tivesse atribuído incorretamente esse argumento à Japan Airlines, isso seria irrelevante para a conclusão formulada nos dois números anteriores relativa à premissa principal em que se baseia o presente fundamento da Japan Airlines, a saber, que os critérios dos efeitos qualificados e da execução não constituem critérios alternativos.

59 Deve, pois, o primeiro fundamento do presente recurso ser julgado parcialmente inoperante e parcialmente improcedente.

Quanto ao segundo fundamento, aplicação do critério dos efeitos qualificados e à aplicação do artigo 101.° TFUE e do artigo 53.° do Acordo EEE aos serviços de frete de entrada

60 O segundo fundamento contém duas partes. Com a primeira, alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir que, uma vez que a Comissão tinha considerado que o comportamento em causa nas rotas de entrada fazia parte de um cartel global que incluía as rotas de saída, o efeito do cartel mundial no EEE era suficiente para preencher o critério dos efeitos qualificados. Com a segunda, alega que o Tribunal Geral cometeu erros de direito ao aplicar o critério dos efeitos qualificados ao comportamento relativo às rotas de entrada isoladamente considerado.

61 Há que analisar em primeiro lugar a segunda parte.

Quanto à segunda parte, relativa a erros de direito na análise dos efeitos qualificados

– Argumentação das partes

62 Em primeiro lugar, a Japan Airlines alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir que uma restrição por objetivo produz, em si mesma, um efeito relevante para efeitos da aplicação do critério dos efeitos qualificados e, em todo o caso, ao aplicar esse critério jurídico para identificar uma restrição da concorrência por objetivo.

63 A este respeito, por um lado, o Tribunal Geral considerou erradamente, no n.° 103 do acórdão recorrido, que, nas circunstâncias do caso, uma vez que a Comissão tinha qualificado o comportamento de restrição da concorrência por objetivo, já não tinha de demonstrar que o comportamento produzia efeitos qualificados no EEE. Com efeito, com base no Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), o Tribunal Geral declarou que não era necessário demonstrar que o comportamento controvertido teve efetivamente efeitos anticoncorrenciais no EEE, mas que bastava ter em conta o efeito provável. No entanto, o Tribunal Geral considerou, em substância, que as restrições da concorrência por objetivo implicam, pela sua natureza, efeitos prováveis na concorrência no EEE.

64 Ora, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, para que um comportamento seja qualificado de restrição por objetivo, basta que seja suscetível de produzir efeitos negativos na concorrência ou que seja apto a produzir tais efeitos, o que constitui um critério jurídico consideravelmente menos exigente do que o que resulta da aplicação do critério dos efeitos qualificados.

65 Por outro lado, a Japan Airlines alega que, em todo o caso, o Tribunal Geral considerou erradamente, no n.° 104 do acórdão recorrido, sem outra apreciação, que o comportamento adotado e aplicado fora do EEE relativamente a serviços vendidos fora do EEE era suficientemente restritivo da concorrência no mercado interno para ser considerado uma restrição da concorrência por objetivo. Resulta claramente da jurisprudência que, para verificar se um comportamento pode ser qualificado de restrição da concorrência por objetivo, é necessário apreciar caso a caso, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes do caso, o efeito restritivo do comportamento na concorrência no EEE. Daí resulta que é igualmente necessário apreciar se existe um nexo de causalidade entre o comportamento e o alegado efeito anticoncorrencial no EEE. Ora, o Tribunal Geral limitou‑se a confirmar a conclusão da Comissão de que o comportamento nas rotas de entrada podia ser qualificado de restrição por objetivo, sem apreciar plenamente as circunstâncias do caso, em especial o facto de o comportamento ter sido adotado e executado fora do EEE, em relação com serviços vendidos fora do EEE.

66 A este respeito, a Japan Airlines observa que não se pode presumir que um comportamento adotado e aplicado fora do EEE relativamente a serviços vendidos fora do EEE, mesmo que implique uma coordenação em elementos de preços, tenha um efeito anticoncorrencial suficiente no mercado interno para que esse comportamento possa ser qualificado de restrição da concorrência por objetivo. Pelo contrário, há que demonstrar o efeito de tal comportamento ou, pelo menos, demonstrar que este é apto a ter um efeito anticoncorrencial suficiente no mercado interno.

67 Por analogia, no Acórdão de 28 de abril de 1998, Javico (C‑306/96, EU:C:1998:173, n.os 20 e 21), o Tribunal de Justiça considerou que uma proibição de exportar para a União a partir de um país situado fora da União não constituía uma restrição da concorrência por objetivo, quando a mesma proibição de exportar entre Estados‑Membros da União constituía efetivamente tal restrição. Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que a proibição de exportar a partir de um país terceiro só pode fazer parte do âmbito de aplicação do artigo 101.°, n.° 1, TFUE se se demonstrasse, com base numa apreciação de todas as circunstâncias do caso concreto, que a cláusula em questão tinha um efeito anticoncorrencial suficiente na União. Esta jurisprudência mostra claramente que um comportamento constitutivo de uma restrição por objetivo quando observado na União não está abrangido pelo artigo 101.°, n.° 1, TFUE quando observado fora do EEE, a menos que uma apreciação de todas as circunstâncias do caso revele que o referido comportamento teve um efeito anticoncorrencial suficiente na União. Por outras palavras, uma restrição por objetivo tornar‑se‑ia uma restrição por efeito quando ocorresse num contexto extraterritorial. Ora, a Comissão declarou expressamente, no considerando 917 da decisão controvertida, que não tinha procedido a nenhuma apreciação dos efeitos anticoncorrenciais. Entende, portanto, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não reconhecer, no n.° 104 do acórdão recorrido, a relevância dessa falta de apreciação.

68 Em segundo lugar, a Japan Airlines alega que, em todo o caso, na sua aplicação do critério dos efeitos qualificados, o Tribunal Geral considerou erradamente que a Comissão tinha cumprido esse critério, baseando‑se numa fundamentação e em elementos de prova nos quais a Comissão não se tinha baseado na decisão controvertida. Entende que, ao fazê‑lo, o Tribunal Geral inverteu o ónus da prova.

69 Assim, enquanto a Comissão, no considerando 1045 da decisão controvertida, justificou numa única frase a aplicação do critério dos efeitos qualificados, o Tribunal Geral apresentou de forma detalhada, nos n.os 116 a 153 do acórdão recorrido, o seu próprio raciocínio, relativo aos pressupostos da previsibilidade, da substancialidade e da imediatez, para justificar a aplicação deste critério. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral substituiu pela sua a fundamentação da Comissão e cometeu, portanto, vários erros de direito, incluindo uma violação dos direitos de defesa da Japan Airlines.

70 Por outro lado, o Tribunal Geral inverteu o ónus da prova, antes de mais, no âmbito do exame do pressuposto da previsibilidade, quando indicou, por um lado, no n.° 121 do acórdão recorrido, que a Japan Airlines não tinha demonstrado que era provável um «efeito de vasos comunicantes» a ponto de tornar imprevisível o efeito em causa e, por outro, no n.° 125 desse acórdão, que não tinha apresentado nenhum elemento que demonstrasse que as circunstâncias do caso eram pouco propícias à repercussão a jusante, nos expedidores, do custo adicional resultante da infração única e continuada nas rotas de entrada. Além disso, o Tribunal Geral inverteu o ónus da prova no âmbito do exame do pressuposto da substancialidade, quando declarou, no n.° 140 do referido acórdão, que a Japan Airlines se limitava a fazer uma afirmação para contestar que o preço dos serviços de frete constituía um elemento importante do custo das mercadorias transportadas com impacto na sua venda. Ora, não incumbe à Japan Airlines fazer prova da competência da Comissão.

71 Em terceiro lugar, a Japan Airlines sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na sua aplicação dos pressupostos da substancialidade e da imediatez.

72 A este respeito, por um lado, alega que o Tribunal Geral aplicou erradamente o pressuposto da substancialidade, uma vez que os elementos em que se baseou nos n.os 132 a 142 do acórdão recorrido dizem respeito ao caráter substancial do comportamento nas rotas de entrada no Japão e não no EEE. Os fatores em que se baseou, a saber, a duração, o alcance e a natureza do comportamento, bem como o montante proporcional das sobretaxas e a quota de mercado conjugada dos destinatários da decisão controvertida, são relevantes para apreciar se o comportamento tem um efeito substancial no preço dos serviços de frete aéreo no Japão. No entanto, na sua apreciação, o Tribunal Geral não teve em conta o facto de todo o efeito produzido pelo comportamento em causa no EEE se situar, segundo o seu próprio raciocínio exposto nos n.os 120 a 130 do acórdão recorrido, pelo menos duas fases a jusante do comportamento observado no Japão, o que esgotaria o caráter substancial do efeito assim analisado.

73 Por outro lado, no que respeita ao pressuposto da imediatez, a Japan Airlines alega que o critério seguido pelo Tribunal Geral nos n.os 144 a 146 do acórdão recorrido esvazia de qualquer substância esse pressuposto, uma vez que equivale a considerar que a intervenção de terceiros independentes na decisão de repercutir ou não o aumento de elementos de custo a jusante não é suficiente para quebrar a cadeia de causalidade. Tal critério implicaria uma aplicação extremamente extensiva do critério dos efeitos qualificados, que permitiria abranger praticamente qualquer comportamento, incluindo quando um produto é vendido por vários intermediários antes de ser colocado no mercado no EEE. Ora, para preservar a relevância do pressuposto da imediatez, é necessário que efeitos tão longínquos como os que estão em causa no presente processo não possam ser tidos em conta no âmbito da aplicação do critério dos efeitos qualificados.

74 A Comissão alega que este parte é infundada.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

75 Em primeiro lugar, refira‑se que o Tribunal Geral indicou, no n.° 99 do acórdão recorrido, que, perante um comportamento que a Comissão considerou, como no caso presente, revelar um tal grau de nocividade para a concorrência no mercado interno ou no EEE que podia ser qualificado de restrição da concorrência por «objetivo» na aceção do artigo 101.° TFUE e do artigo 53.° do Acordo EEE, a aplicação do critério dos efeitos qualificados também não pode exigir a demonstração dos efeitos concretos que pressupõe a qualificação de um comportamento de restrição da concorrência «por efeito», na aceção dessas disposições.

76 Da mesma forma, indicou, no n.° 103 desse acórdão, que interpretar o critério dos efeitos qualificados como parecia defender a Japan Airlines, no sentido de que exige a prova dos efeitos concretos do comportamento controvertido mesmo perante uma restrição da concorrência «por objetivo», equivaleria a sujeitar a competência da Comissão para declarar e punir uma infração ao artigo 101.° TFUE e ao artigo 53.° do Acordo EEE a um pressuposto que não encontra fundamento no texto destas disposições.

77 O Tribunal Geral deduziu daí, no n.° 104 do referido acórdão, que a Japan Airlines, por um lado, não podia validamente acusar a Comissão de ter cometido um erro ao considerar que o critério dos efeitos qualificados estava preenchido, apesar de esta, nos considerandos 917, 1190 e 1277 da decisão controvertida, ter indicado que não era obrigada a apreciar os efeitos anticoncorrenciais do comportamento controvertido à luz do objetivo anticoncorrencial deste último e, por outro, também não podia deduzir desses considerandos que a Comissão não tinha efetuado nenhuma análise dos efeitos produzidos pelo referido comportamento no mercado interno ou no EEE para efeitos da aplicação desse critério.

78 Contudo, como já indicam os fundamentos expostos em segundo lugar nesse n.° 104, não se pode deduzir desses pontos impugnados pela Japan Airlines que, para demonstrar que o critério dos efeitos qualificados estava preenchido no caso, o Tribunal Geral considerou que bastava que o cartel controvertido pudesse ser qualificado de restrição da concorrência por objetivo.

79 Com efeito, resulta de uma leitura de conjunto dos n.os 95 a 133 do acórdão recorrido que, nos números impugnados, o Tribunal Geral apenas quis rejeitar a argumentação que a Japan Airlines lhe tinha submetido, resumida no n.° 82 do acórdão recorrido. Assim, nesses números, expôs os motivos pelos quais a Japan Airlines sustentava erradamente que o facto de, nos fundamentos da decisão controvertida relativos, quanto ao seu considerando 917, à qualificação da restrição da concorrência em causa e, quanto aos seus considerandos 1190 e 1277, ao cálculo da coima, a Comissão ter indicado não ser necessária a demonstração de efeitos anticoncorrenciais reais, uma vez que estava demonstrado o objetivo anticoncorrencial, significava que, devido a esse objetivo anticoncorrencial, não tinha verificado se esses comportamentos tinham produzido os efeitos qualificados necessários para demonstrar a sua competência para aplicar o artigo 101.° TFUE e o acordo 53.° do Acordo EEE aos serviços de frete de entrada.

80 Ora, por um lado, ao responder, em substância, que o critério dos efeitos qualificados, que serve de base à competência extraterritorial da Comissão, se distingue da questão de saber se o cartel controvertido pode ser qualificado de restrição da concorrência, na aceção do artigo 101.° TFUE e do artigo 53.° do Acordo EEE, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito. Como refere também o advogado‑geral no n.° 42 das suas conclusões, o critério dos efeitos qualificados, que pode servir de fundamento à competência de aplicação extraterritorial das normas da concorrência da União e do EEE pela Comissão à luz do direito internacional público, não coincide com o critério substancial relativo à restrição da concorrência, por objetivo ou por efeito, no mercado interno da União ou do EEE, ao qual está sujeita a competência da Comissão para declarar e punir, ao abrigo do direito da União, uma violação dessas normas da concorrência.

81 Por outro lado, a análise do Tribunal Geral que visa determinar se a Comissão tinha considerado corretamente que o critério dos efeitos qualificados estava preenchido no caso presente está exposta nos n.os 115 a 153 do acórdão recorrido no que respeita à coordenação nos serviços de frete de entrada considerada isoladamente e nos n.os 154 a 164 desse acórdão no que respeita à infração única e continuada considerada no seu conjunto.

82 Nestas condições, a Japan Airlines faz uma leitura errada do acórdão recorrido quando sustenta que o Tribunal Geral considerou que, para determinar, com base no critério dos efeitos qualificados, a competência da Comissão para aplicar o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE a comportamentos adotados fora do território do EEE, era possível não ter de demonstrar esses efeitos quando esses comportamentos possam ser qualificados de restrição da concorrência por objetivo.

83 A argumentação exposta nos n.os 62 a 64 do presente acórdão deve, pois, ser julgada improcedente. O mesmo se diga, por conseguinte, da exposta nos seus n.os 65 a 67, uma vez que esta argumentação assenta na premissa de que o Tribunal Geral, nos números contestados do acórdão recorrido, qualificou erradamente o cartel controvertido de restrição da concorrência por objetivo quando, como resulta da análise acima feita, o Tribunal Geral não se pronunciou, nesses números, a este respeito, limitando‑se a recordar as considerações expostas pela Comissão na decisão controvertida no respeitante à qualificação da infração e ao cálculo da coima. De resto, a Japan Airlines nem sequer alegou, no Tribunal Geral, que essa qualificação do cartel controvertido, efetuada na decisão controvertida, estava errada.

84 Em segundo lugar, é certo que resulta da jurisprudência que o alcance da fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.° TFUE abrange todos os elementos das decisões da Comissão relativas aos processos de aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE, cuja fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto, o Tribunal Geral assegura à luz dos fundamentos invocados pelo recorrente e tendo em conta todos os elementos por este submetidos. Contudo, no âmbito dessa fiscalização, os órgãos jurisdicionais da União não podem, em todo o caso, substituir pela sua a fundamentação do autor do ato em causa (Acórdão de 4 de julho de 2024, Westfälische Drahtindustrie e Pampus Industriebeteiligungen/Comissão, C‑70/23 P, EU:C:2024:580, n.° 38 e jurisprudência aí referida).

85 O Tribunal Geral não pode, portanto, preencher, com a sua própria fundamentação, uma lacuna na fundamentação do ato recorrido de um modo em que o seu exame não esteja relacionado com nenhuma apreciação que nele figure (Acórdão de 18 de julho de 2013, UEFA/Comissão, C‑201/11 P, EU:C:2013:519, n.° 65 e jurisprudência aí referida).

86 No entanto, quando o Tribunal Geral se limita a responder à argumentação perante ele invocada e a explicitar assim a fundamentação do ato recorrido, não se pode considerar que substitui pela sua a fundamentação do autor desse ato (v., neste sentido, Acórdãos de 12 de junho de 2014, Deltafina/Comissão, C‑578/11 P, EU:C:2014:1742, n.° 56, e de 23 de novembro de 2023, Ryanair/Comissão, C‑209/21 P, EU:C:2023:905, n.° 49).

87 No caso, conforme resulta dos n.os 89 e 105 do acórdão recorrido, o primeiro período do considerando 1045 da decisão controvertida continha, ainda que de forma sucinta, os elementos que permitiram ao Tribunal Geral verificar se a Comissão tinha demonstrado a sua competência extraterritorial à luz do critério dos efeitos qualificados. Com efeito, foram estes elementos que, lidos à luz dos outros considerandos relevantes dessa decisão, evocados nos n.os 110, 118 a 121, 124, 127, 135 a 137, 140 e 141 do acórdão recorrido, permitiram ao Tribunal Geral verificar se a Comissão tinha efetivamente demonstrado a existência de tais efeitos. Por outro lado, resulta dos n.os 95 a 153 do acórdão recorrido que, nesses números, o Tribunal Geral se limitou a responder à argumentação que lhe tinha sido apresentada pela Japan Airlines e a explicitar a fundamentação da decisão controvertida, mais especificamente retirando certas indicações dos elementos que figuravam nessa decisão. Assim, tendo em conta a jurisprudência recordada no número anterior do presente acórdão, a substituição de fundamentos alegada quanto a esses n.os 95 a 153 não está demonstrada.

88 Além disso, no que respeita às alegações de violação dos direitos de defesa, basta observar que, uma vez que, contrariamente ao que sustenta a Japan Airlines, o Tribunal Geral não procedeu à substituição de fundamentos baseando‑se numa argumentação apresentada pela Comissão no decurso da instância, mas, pelo contrário, reproduziu no acórdão recorrido os elementos de raciocínio contidos na decisão controvertida, a Japan Airlines não pode validamente acusar o Tribunal Geral de se ter baseado numa jurisprudência e numa análise sobre a qual ela não teve oportunidade de apresentar o seu ponto de vista.

89 Por outro lado, quanto à alegação de inversão do ónus da prova, há que lembrar que, segundo jurisprudência constante, cabe à Comissão apresentar os elementos adequados a fazer prova bastante da existência dos factos constitutivos de uma infração ao direito da concorrência. Em contrapartida, cabe à empresa que invoca um meio de defesa contra a declaração da existência de tal infração fazer prova de que esse meio de defesa deve ser acolhido. Contudo, mesmo que o ónus legal da prova caiba, segundo esses princípios, quer à Comissão quer à empresa em causa, os elementos de facto invocados por uma parte podem ser suscetíveis de obrigar a outra parte a fornecer uma explicação ou uma justificação, sem o que se pode concluir que foi cumprido o ónus da prova (v., neste sentido, Acórdão de 21 de dezembro de 2023, Royal Antwerp Football Club (C‑680/21, EU:C:2023:1010, n.° 120 e jurisprudência aí referida).

90 Baseada nas regras gerais da administração da prova, esta jurisprudência é transponível para uma situação em que a Comissão tenha de demonstrar a sua competência territorial face a comportamentos com origem fora do território da União ou do EEE.

91 No que respeita à alegação relativa ao n.° 121 do acórdão recorrido, refira‑se que, nesse número, o Tribunal Geral referiu que o preço dos serviços de frete é composto, como resultava do considerando 17 dessa decisão, pelas tarifas e sobretaxas, entre as quais a sobretaxa combustível e a sobretaxa segurança, e que, salvo se se considerar que um aumento da sobretaxa combustível e da sobretaxa segurança seria, através de um efeito de vasos comunicantes suficientemente provável, compensado por uma correspondente redução das tarifas e de outras sobretaxas, esse aumento era, em princípio, suscetível de levar a um aumento do preço total dos serviços de frete de entrada. É certo que acrescentou que a Japan Airlines não tinha demonstrado ser provável «um efeito de vasos comunicantes» a ponto de tornar imprevisível o efeito nos preços das mercadorias importadas. No entanto, essa declaração é precedida, nos n.os 118 a 120 e no primeiro período do n.° 121 do acórdão recorrido, de uma análise no termo da qual o Tribunal Geral considerou que era previsível para as transportadoras arguidas que a fixação horizontal da sobretaxa combustível e da sobretaxa segurança e a recusa de pagamento de comissões levassem a um aumento do preço total dos serviços de frete de entrada.

92 Assim, só depois de ter analisado a decisão controvertida e constatado que a Comissão tinha feito prova bastante da previsibilidade desse aumento é que o Tribunal Geral examinou se a Japan Airlines tinha feito prova capaz de contradizer essa constatação. Nestas condições, foi sem inverter o ónus da prova que o Tribunal Geral considerou que cabia à Japan Airlines fazer a prova contrária destinada a desmentir essas conclusões. A argumentação relativa ao n.° 121 do acórdão recorrido deve, pois, ser julgada improcedente.

93 No que respeita à alegação relativa ao n.° 125 do acórdão recorrido, refira‑se que, nesse número, o Tribunal Geral indicou que a Japan Airlines não apresentava nenhum elemento que demonstrasse que as circunstâncias do caso eram pouco propícias à repercussão a jusante, nos expedidores, dos custos adicionais resultantes da infração única e continuada nas rotas de entrada. Tinha previamente verificado, antes de mais, os n.os 118 a 122 desse acórdão, que resultava de vários elementos constantes da decisão que as partes no cartel controvertido poderiam ter razoavelmente previsto que a infração única e continuada, dado que dizia respeito aos serviços de frete de entrada, teria o efeito de aumentar o preço dos serviços de frete nas rotas de entrada. Seguidamente, referiu, no n.° 123 desse acórdão, que a questão era, portanto, se era previsível para as transportadoras arguidas que os transitários fossem repercutir esses custos adicionais nos seus próprios clientes, ou seja, os expedidores. A este respeito, tinha constatado, no n.° 124 do mesmo acórdão, que resultava dos considerandos 14 e 70 da decisão controvertida que o preço dos serviços de frete constitui um fator de produção para os transitários e que se trata de um custo variável, cujo aumento tem, em princípio, por efeito aumentar o custo marginal em relação ao qual os transitários definem os seus próprios preços.

94 Daí resulta que, uma vez que o Tribunal Geral tinha previamente considerado que a Comissão tinha feito prova bastante das circunstâncias que tinha referido nos n.os 118 a 124 do acórdão recorrido, não se pode entender que, com a consideração que efetuou no n.° 125 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral inverteu ilegalmente o ónus da prova. A alegação relativa a esse n.° 125 deve, pois, ser julgada improcedente.

95 No que respeita à alegação relativa ao n.° 140 do acórdão recorrido, basta observar que só depois de ter referido que resultava do considerando 1031 da decisão controvertida que o preço dos serviços de frete constituía um importante elemento do custo das mercadorias transportadas com impacto na sua venda é que o Tribunal Geral indicou que a Japan Airlines se limitava a contestar essa consideração procedendo por afirmação. A alegação relativa a esse n.° 140 deve, pois, ser julgada improcedente.

96 A argumentação exposta nos n.os 68 e 70 do presente acórdão deve, pois, ser julgada improcedente.

97 Em terceiro lugar, há que lembrar que, de acordo com o artigo 256.°, n.° 1, segundo parágrafo, TFUE e com o artigo 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o presente recurso é limitado às questões de direito.

98 Assim, quando o Tribunal Geral apura ou aprecia os factos, o Tribunal de Justiça só é competente, nos termos do artigo 256.° TFUE, para fiscalizar a qualificação jurídica dos mesmos e as consequências jurídicas daí extraídas (v., neste sentido, Acórdãos de 28 de maio de 1998, Deere/Comissão, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, n.° 21, e de 11 de janeiro de 2024, Planistat Europe e Charlot/Comissão, C‑363/22 P, EU:C:2024:20, n.° 50 e jurisprudência aí referida).

99 Em contrapartida, só o Tribunal Geral tem competência para apurar e apreciar os factos relevantes e para apreciar a prova. Com efeito, quando essas provas tiverem sido obtidas regularmente e tiverem sido respeitados os princípios gerais de direito, bem como as normas processuais aplicáveis em matéria de ónus e de produção da prova, cabe exclusivamente ao Tribunal Geral a apreciação do valor a atribuir aos elementos que lhe foram submetidos. A apreciação desses factos e da prova não constitui, portanto, exceto no caso da sua desvirtuação, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça em segunda instância (Acórdão de 28 de maio de 1998, Deere/Comissão, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, n.° 22, e de 18 de março de 2021, Pometon/Comissão, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, n.° 50 e jurisprudência aí referida).

100 No caso, a Japan Airlines acusa, antes de mais, o Tribunal Geral de ter tido em conta uma série de fatores para verificar se tinha sido demonstrado o caráter substancial do efeito nos preços das mercadorias importadas, quando esses fatores são reveladores do caráter substancial desses efeitos no Japão, mas não no EEE.

101 Ao fazê‑lo, a Japan Airlines contesta as considerações do Tribunal Geral nos n.os 132 a 142 do acórdão recorrido. Ora, nesses números, o Tribunal Geral limitou‑se a expor e a apreciar os factos, conforme resultavam dos considerandos 1146, 1215, 1217, 889 e 1030 da decisão controvertida relativos à duração, ao alcance e à natureza da infração, bem como, por acréscimo, dos considerandos 1031 e 1209 dessa decisão e de certos elementos de prova relativos à proporção das sobretaxas no preço total dos serviços de frete, bem como à quota de mercado acumulada das transportadoras arguidas.

102 Não se pode, pois, deixar de observar que, com esta argumentação, a Japan Airlines, uma vez que alega que esses fatores não permitem concluir pela existência de um efeito substancial no EEE, convida o Tribunal de Justiça a efetuar uma nova apreciação dos factos já apreciados pelo Tribunal Geral nesses n.os 132 a 142, o que está excluído da competência do Tribunal de Justiça em segunda instância, de acordo com a jurisprudência recordada no n.° 99 do presente acórdão, dado não ter sido invocada nenhuma desvirtuação desses factos. Essa argumentação deve, por conseguinte, ser julgada inadmissível.

103 No restante, quanto ao pressuposto da imediatez, dado que a Japan Airlines acusa o Tribunal Geral de ter efetuado, nos n.os 144 a 146 do acórdão recorrido, uma aplicação extensiva desse pressuposto, basta observar que a sua argumentação a este respeito assenta numa leitura errada dos mesmos e que, por conseguinte, deve ser julgada improcedente. Com efeito, contrariamente ao que sugere a Japan Airlines, o Tribunal Geral de modo nenhum excluiu a possibilidade de a intervenção de terceiros independentes na decisão de repercutir ou não o aumento de elementos de custo a jusante romper a cadeia de causalidade, antes declarou, como resulta, em especial, do n.° 146 desse acórdão, não ser esse o caso quando essa intervenção decorre objetivamente do cartel em causa segundo o funcionamento normal do mercado. Ora, a Japan Airlines não alega que essa apreciação esteja ferida de erro de direito.

104 A segunda parte do segundo fundamento deve, pois, ser julgada parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

Quanto à primeira parte, relativa a um erro de direito, uma vez que o Tribunal Geral concluiu que o efeito do cartel mundial no EEE bastava para preencher o critério dos efeitos qualificados

– Argumentação das partes

105 A Japan Airlines sustenta, em primeiro lugar, que, para demonstrar a competência da Comissão no caso presente, cada elemento da infração única e continuada, considerado isoladamente, deve fazer parte do âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE.

106 Todavia, os n.os 154 a 157 do acórdão recorrido implicam que basta, para acionar a competência da Comissão, que esta declare que um comportamento executado fora do EEE e que não produz efeitos no EEE, considerados isoladamente, faça parte da mesma infração única e continuada que um comportamento posto em prática ou que produz efeitos no EEE. O critério sugerido pelo Tribunal Geral permitiria à Comissão, ao aplicar o critério da infração única e continuada, alargar a sua competência a comportamentos que não pertencem materialmente ao âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE. Isso poderia conferir‑lhe uma competência potencialmente ilimitada no que respeita a comportamentos adotados em qualquer parte do mundo, por pouco que considere que um determinado comportamento faz parte de uma infração única e continuada, de que alguns elementos, mas não todos, produzem efeitos no EEE.

107 Ora, segundo a Japan Airlines, cada elemento de uma infração única e continuada, considerado isoladamente, tem de poder constituir uma violação do artigo 101.° TFUE. Isto é particularmente importante em situações como a do caso presente, em que o comportamento relativo às rotas de entrada, que consiste na fixação de sobretaxas em voos com partida de um aeroporto situado fora do EEE, a saber, no caso da Japan Airlines, no Japão, primeiro, não foi interdependente com o comportamento relativo às rotas de saída, que consistia na fixação de sobretaxas em voos provenientes de um aeroporto situado no EEE, segundo, foi inteiramente executado fora do EEE, terceiro, considerado isoladamente, não produziu efeitos no EEE, e, quarto, constituiu, portanto, um comportamento separado, distinto do comportamento nas rotas de saída. O conceito de «infração única e continuada» não pode ser utilizado para contornar os limites das competências conferidas à Comissão ou para alargar o âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE a comportamentos que, em si mesmos, não são da competência da Comissão ou não preenchem os pressupostos de aplicação desse artigo.

108 Em segundo lugar, a Japan Airlines alega que, em todo o caso, o Tribunal Geral considerou erradamente, nos n.os 158 a 164 do acórdão recorrido, que a Comissão podia considerar que o comportamento nas rotas de entrada em que essa transportadora tinha participado formava uma infração única e continuada com o comportamento nas rotas de saída, sem demonstrar previamente que esse comportamento nas rotas de entrada apresentava uma ligação suficiente com o EEE para se poder considerar devidamente que prosseguia a mesma finalidade que o comportamento nas rotas de saída. Com efeito, tal interpretação permitiria à Comissão considerar que a coordenação das sobretaxas nos voos entre o Japão e os Estados Unidos viola o artigo 101.° TFUE pelo simples facto de prosseguir a mesma finalidade que a coordenação nas rotas de saída EEE‑países terceiros, que visa restringir a concorrência em todo o mundo.

109 A Japan Airlines sustenta que a finalidade de cada elemento de uma infração única e continuada deve ser restringir a concorrência no EEE. No caso, o comportamento da Japan Airlines nas rotas de entrada prosseguiu manifestamente uma finalidade diferente da prosseguida pelo comportamento nas rotas de saída, uma vez que o seu comportamento nas rotas de entrada dizia respeito à concorrência no mercado japonês. A este respeito, o Tribunal Geral indicou erradamente, no n.° 158 do acórdão recorrido, que a Japan Airlines não contestou que o comportamento nas rotas de entrada fazia parte da infração única e continuada declarada na decisão controvertida. Na realidade, a Japan Airlines alegou que o seu comportamento nem sequer podia constituir uma infração, uma vez que não fazia parte do âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE, pois não entravava a concorrência no EEE.

110 A Comissão alega que este parte é infundada.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

111 Há que observar que, com o seu quinto fundamento no Tribunal Geral, a Japan Airlines se limitava a contestar a competência da Comissão para aplicar o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE aos comportamentos em causa, visto que incidiam sobre os serviços de frete de entrada. A este respeito, o Tribunal Geral concluiu, no n.° 153 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha razão ao considerar que o critério dos efeitos qualificados estava preenchido no que respeitava à coordenação nos serviços de frete de entrada considerada isoladamente, pelo que estava demonstrada a competência da Comissão para aplicar o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE aos comportamentos em causa, uma vez que era contestada. Daqui resulta que era por acréscimo que o Tribunal Geral examinava, nos n.os 154 a 164 do acórdão recorrido, se a Comissão, para demonstrar a sua competência para aplicar o artigo 101.° TFUE e o artigo 53.° do Acordo EEE aos comportamentos em causa, tinha igualmente razão ao considerar, no considerando 1046 da decisão controvertida, que o critério dos efeitos qualificados estava preenchido à luz dos efeitos da infração única e continuada considerada no seu todo.

112 Além disso, como resulta do conjunto desta análise relativa à segunda parte do segundo fundamento, não cometeu os alegados erros de direito ou substituição de fundamentos o Tribunal Geral ao concluir nesse sentido no n.° 153 do acórdão recorrido.

113 Nestas condições, há que observar que a presente parte visa fundamentos do acórdão recorrido apresentados por acréscimo. Ora, segundo jurisprudência constante, as alegações dirigidas contra fundamentos apresentados por acréscimo numa decisão do Tribunal Geral não podem levar à anulação dessa decisão e são, portanto, inoperantes (Acórdãos de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582, n.° 537, e de 4 de outubro de 2024, thyssenkrupp/Comissão, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, n.° 263 e jurisprudência aí referida).

114 Decorre do exposto que a primeira parte do segundo fundamento do presente recurso deve ser julgada inoperante.

115 Em face destas considerações, o segundo fundamento deve ser julgado integralmente improcedente.

116 Não tendo sido julgado procedente nenhum dos fundamentos do presente recurso invocados pela Japan Airlines, há que negar‑lhe integralmente provimento.

Quanto às despesas

117 Nos termos do artigo 184.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas.

118 De acordo com o artigo 138.°, n.° 1, deste regulamento, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 184.°, n.° 1, do referido regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.

119 Tendo a Comissão pedido a condenação da Japan Airlines nas despesas e tendo esta sido vencida, há que condená‑la a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A Japan Airlines Co. Ltd é condenada nas despesas.

Assinaturas

* Língua do processo: inglês.