Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-376/22

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 8 de junho de 2023 (1)

Processo C‑376/22

Google Ireland Limited,

Meta Platforms Ireland Limited,

Tik Tok Technology Limited

contra

Kommunikationsbehörde Austria (Komm Austria),

sendo interveniente:

Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien im Bundeskanzleramt

[pedido de decisão prejudicial apresentado por Verwaltungsgerichtshof (Supremo Tribunal Administrativo, Áustria)]

«Pedido de decisão prejudicial – Comércio eletrónico – Diretiva 2000/31/CE –Serviço de plataformas de comunicação – Legislação que obriga os fornecedores de tais serviços a implementar um procedimento de controlo de conteúdos presumidos ilícitos – Derrogação do princípio do país de origem»

I. Introdução

1. Em 19 de outubro de 2022, o legislador da União adotou o Regulamento (UE) 2022/2065 (2) (a seguir «Digital Services Act»), a fim de estabelecer regras harmonizadas para um ambiente em linha seguro, previsível e fiável, que facilite a inovação e no qual os direitos fundamentais consagrados na Carta sejam efetivamente protegidos (3). Para esse efeito, este regulamento introduz uma série de obrigações que impendem sobre os fornecedores de serviços ditos «intermediários» em matéria de relatórios de transparência, de designação dos pontos de contacto e de mecanismos de notificação dos conteúdos ilícitos (4). O referido regulamento será aplicável, em princípio, a partir de 17 de fevereiro de 2024, sem prejuízo da sua aplicação antecipada aos fornecedores de plataformas em linha de muito grande dimensão e de motores de pesquisa em linha de muito grande dimensão (5).

2. Entretanto, as regras relativas a estes aspetos não serão objeto de uma harmonização comparável a nível da União (6).

3. Recentemente, alguns Estados‑Membros adotaram leis com o objetivo de impor aos prestadores dos serviços da sociedade da informação acessíveis nos seus territórios obrigações análogas às acima descritas (7). A legislação austríaca em causa no presente processo, adotada em 2020, parece inscrever‑se nesta tendência (8).

4. Por conseguinte, desde 2002, a circulação dos serviços da sociedade da informação é em grande parte regulada pela Diretiva 2000/31/CE (9).

5. Com efeito, segundo o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2000/31, cada Estado‑Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no seu território (Estado‑Membro de origem) cumpram as disposições nacionais que se integrem no «domínio coordenado», tal como definido no artigo 2.°, alínea h), desta diretiva. O princípio segundo o qual os serviços da sociedade da informação devem estar sujeitos, em princípio, ao regime jurídico do Estado‑Membro de origem denomina‑se «princípio do país de origem».

6. No seguimento desta lógica, nos termos do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31, os Estados‑Membros não podem, em princípio, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outro Estado‑Membro. Com efeito, um Estado‑Membro diferente do de origem só pode derrogar este princípio através de medidas adotadas «em relação a determinado serviço da sociedade da informação» que preencham as condições enunciadas no artigo 3.°, n.° 4, alíneas a) e b), desta diretiva.

7. É este o quadro jurídico no qual se inscreve a primeira questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça no presente processo. Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se um Estado‑Membro pode derrogar a livre circulação dos serviços da sociedade da informação adotando não só medidas individuais e concretas mas também medidas legislativas gerais e abstratas relativas a uma determinada categoria de serviços. A pedido do Tribunal de Justiça, as presentes conclusões limitam‑se à análise desta questão prejudicial.

8. Esta problemática mantém‑se atual sob a égide do Digital Services Act, na medida em que este regulamento não revoga o princípio do país de origem nem a faculdade de derrogar este princípio nos casos previstos no artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31 (10).

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

9. A Diretiva 2000/31 define, no seu artigo 2.°, alínea a), o conceito de «serviços da sociedade da informação» por remissão para o artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva (UE) 2015/1535 (11). Esta última diretiva define o serviço da sociedade da informação como «qualquer serviço prestado normalmente mediante remuneração, à distância, por via eletrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços».

10. O artigo 2.°, alínea h), da Diretiva 2000/31 define «domínio coordenado» como «as exigências fixadas na legislação dos Estados‑Membros, aplicáveis aos prestadores de serviços da sociedade da informação e aos serviços da sociedade da informação, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e serviços».

11. O artigo 3.° desta diretiva, com a epígrafe «Mercado interno», tem a seguinte redação:

«1. Cada Estado‑Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado‑Membro que se integrem no domínio coordenado.

2. Os Estados‑Membros não podem, por razões que relevem do domínio coordenado, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outro Estado‑Membro.

3. Os n.os 1 e 2 não se aplicam aos domínios a que se refere o anexo.

4. Os Estados‑Membros podem tomar medidas derrogatórias do n.° 2 em relação a determinado serviço da sociedade da informação, caso sejam preenchidas as seguintes condições:

a) As medidas devem ser:

i) Necessárias por uma das seguintes razões:

– defesa da ordem pública, em especial prevenção, investigação, deteção e incriminação de delitos penais, incluindo a proteção de menores e a luta contra o incitamento ao ódio fundado na raça, no sexo, na religião ou na nacionalidade, e contra as violações da dignidade humana de pessoas individuais,

[...]

ii) Tomadas relativamente a um determinado serviço da sociedade da informação que lese os objetivos referidos na subalínea i), ou que comporte um risco sério e grave de prejudicar esses objetivos;

iii) Proporcionais a esses objetivos;

b) Previamente à tomada das medidas em questão, e sem prejuízo de diligências judiciais, incluindo a instrução e os atos praticados no âmbito de uma investigação criminal, o Estado‑Membro deve:

– ter solicitado ao Estado‑Membro a que se refere o n.° 1 que tome medidas, sem que este último as tenha tomado ou se estas se tiverem revelado inadequadas,

– ter notificado à Comissão e ao Estado‑Membro a que se refere o n.° 1 a sua intenção de tomar tais medidas.

5. Os Estados‑Membros podem, em caso de urgência, derrogar as condições previstas na alínea b) do n.° 4. Nesse caso, as medidas devem ser notificadas no mais curto prazo à Comissão e ao Estado‑Membro a que se refere o n.° 1, indicando as razões pelas quais consideram que existe uma situação de urgência.

6. Sem prejuízo da faculdade de o Estado‑Membro prosseguir a aplicação das medidas em questão, a Comissão analisará, com a maior celeridade, a compatibilidade das medidas notificadas com o direito comunitário; se concluir que a medida é incompatível com o direito comunitário, a Comissão solicitará ao Estado‑Membro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras medidas previstas, ou ponha termo, com urgência, às medidas já tomadas.»

B. Direito austríaco

12. A Bundesgesetz über Maßnahmen zum Schutz der Nutzer auf Kommunikationsplattformen (Kommunikationsplattformen‑Gesetz) [Lei federal sobre medidas de proteção dos utilizadores de plataformas de comunicação (Lei sobre plataformas de comunicação), Áustria] (12) (a seguir «KoPl‑G») foi promulgada em 23 de dezembro de 2020 e entrou em vigor em 1 de janeiro de 2021. Os prestadores de serviços abrangidos pelo âmbito de aplicação desta lei deviam dar cumprimento às obrigações impostas pela mesma o mais tardar até 31 de março de 2021 (13).

13. O § 1 da KoPl‑G dispõe:

«(1) A presente lei federal tem por objetivo promover a gestão responsável e transparente das comunicações dos utilizadores relativas aos conteúdos abaixo referidos, em plataformas de comunicação, e o tratamento imediato das referidas comunicações.

(2) Os prestadores de serviços nacionais e estrangeiros que forneçam plataformas de comunicação (§ 2, ponto 4) com o objetivo de obterem um ganho económico estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente lei, exceto se:

1. o número de utilizadores registados com direito de acesso à plataforma de comunicação na Áustria tiver sido inferior, em média, a 100 000 pessoas no ano civil anterior e

2. o volume de negócios realizado na Áustria durante o ano civil anterior resultante da exploração da plataforma de comunicação tiver sido inferior a 500 000 euros.

[...]

(5) A pedido de um prestador de serviços, a autoridade de supervisão deve analisar se o mesmo está abrangido pelo âmbito de aplicação desta lei.

[...]»

14. O § 2, ponto 4, da KoPl‑G define «plataforma de comunicação» como um «serviço da sociedade da informação cuja finalidade principal ou função essencial é a troca de comunicações ou representações com um conteúdo de caráter intelectual, sob a forma oral, escrita, sonora ou figurativa, entre utilizadores e um grande círculo de outros utilizadores, através da difusão massiva».

15. Por força do § 3 da KoPl‑G:

«(1) Os prestadores de serviços devem implementar um procedimento eficaz e transparente de tratamento e gestão das comunicações relativas a conteúdos alegadamente ilegais disponibilizados na plataforma de comunicação.

[...]

(4) Além disso, os prestadores de serviços asseguram que é implementado um procedimento eficaz e transparente de reapreciação das suas decisões de bloquear ou eliminar um conteúdo que tenha sido objeto de uma comunicação (n.° 3, ponto 1). [...]»

16. Nos termos do § 4.°, n.° 1, da KoPl‑G:

«Os prestadores de serviços são obrigados a elaborar um relatório sobre o tratamento de comunicações sobre alegados conteúdos ilegais, anualmente ou, no caso das plataformas com mais de um milhão de utilizadores registados, semestralmente. O relatório deve ser comunicado à autoridade de supervisão o mais tardar um mês após o final do período abrangido no relatório, devendo ainda ser, simultaneamente, disponibilizado de forma permanente e facilmente detetável na própria página Web.»

17. O § 5 da KoPl‑G prevê:

«(1) Os prestadores de serviços designarão uma pessoa que satisfaça as condições previstas no § 9, n.° 4, da Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) [(Lei austríaca de 1991 relativa às sanções administrativas, BGBl., 52/1991)]. Esta pessoa deverá:

1. garantir o respeito das disposições da presente lei,

2. dispor de poder de injunção a fim de fazer respeitar as disposições da presente lei,

3. dispor dos conhecimentos necessários da língua alemã para poder cooperar com as autoridades administrativas e judiciais,

4. dispor dos recursos necessários para o desempenho das suas funções.

[...]

(4) O prestador de serviços designará uma pessoa singular ou coletiva como mandatário responsável pelas comunicações administrativas e judiciais. [...]»

III. Matéria de facto no processo principal

18. As recorrentes no processo principal, a Google Ireland Limited (a seguir «Google»), a Meta Platforms Ireland Limited (a seguir «Meta Platforms») e a Tik Tok Technology Limited (a seguir «Tik Tok»), são sociedades com sede na Irlanda que prestam, designadamente na Áustria, serviços de plataformas de comunicação.

19. Na sequência da entrada em vigor da KoPl‑G em 2021, as recorrentes no processo principal requereram à autoridade competente, a Kommunikationsbehörde Austria (Autoridade Reguladora do Setor das Telecomunicações austríaca, a seguir «Komm Austria»), que declarasse, ao abrigo do § 1, n.° 5, desta lei, que não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da mesma.

20. No entanto, por três Decisões de 26 de março, 31 de março e 22 de abril de 2021, a Komm Austria declarou que as recorrentes no processo principal estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da KoPl‑G, uma vez que cada uma delas fornece uma plataforma de comunicação na aceção do § 2, ponto 4, desta lei.

21. As recorrentes no processo principal contestaram essas decisões no Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Áustria), que negou provimento aos seus recursos.

22. No essencial, no que respeita à problemática referida na primeira questão prejudicial, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) considerou, em primeiro lugar, que o princípio do país de origem previsto pela Diretiva 2000/31 não é absoluto e que pode ser justificada uma derrogação, nomeadamente, se for necessária para alcançar ou manter um elevado nível de proteção de interesses jurídicos superiores, como a proteção de menores ou da dignidade humana. Segundo o mesmo, a KoPl‑G persegue tais objetivos. Para esse tribunal, esta lei constitui a base legal que permite adotar, em caso de violação reiterada, medidas concretas em relação a destinatários designados caso a caso de modo suficientemente individualizado. Ora, o referido tribunal concluiu que o processo declarativo (ainda) não podia, no caso concreto, dar origem à adoção de medidas individuais e específicas contra as recorrentes no processo principal, dado que as mesmas tinham solicitado uma decisão a título puramente declarativo, sem terem sido incitadas a tal no âmbito de um caso concreto.

23. Em segundo lugar, no que diz respeito ao procedimento referido no artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) declarou que não tinha sido adotada nenhuma medida na aceção desta disposição, ao abrigo da KoPl‑G e que esta lei tinha sido adotada unicamente com o objetivo de criar uma base legal para que pudessem ser adotadas medidas na aceção da referida disposição.

24. No âmbito dos recursos de revision interpostos contra os Acórdãos do Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal), as recorrentes no processo principal alegam perante o Verwaltungsgerichtshof (Supremo Tribunal Administrativo, Áustria), o órgão jurisdicional de reenvio, que esse tribunal confirmou erroneamente a aplicabilidade da KoPl‑G às plataformas por elas exploradas. Em particular, afirmam, por um lado, que, uma vez que a República da Irlanda e a Comissão não foram informadas da adoção da KoPl‑G na aceção do artigo 3.°, n.° 4, alínea b) e n.° 5, da Diretiva 2000/31, esta lei não lhes pode ser oponível e, por outro, que as obrigações instituídas pela referida lei são desproporcionadas e incompatíveis com a livre circulação de serviços e o princípio do país de origem.

25. Dada a ligação material existente entre os processos das recorrentes no litígio principal, o órgão jurisdicional de reenvio apensou‑os.

26. Para o órgão jurisdicional de reenvio, é ponto assente que os serviços prestados pelas recorrentes no processo principal, nomeadamente, na Áustria, constituem serviços da sociedade da informação na aceção do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva 2000/31. Tendo em conta as constatações do Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal), o órgão jurisdicional de reenvio considera que estes serviços devem igualmente ser qualificados de «plataformas de comunicação» na aceção da KoPl‑G e que as recorrentes no processo principal preenchem as condições previstas no § 1, n.os 2 e 3 (14), desta lei e, por conseguinte, estão abrangidas pelo seu âmbito de aplicação.

27. O órgão jurisdicional de reenvio reconhece que, com base na KoPl‑G, são efetivamente adotados atos individuais e concretos em relação a um prestador de serviços em caso de incumprimento pelo mesmo das obrigações que lhe são impostas por esta lei. Contudo, considera que tais obrigações, com as quais o prestador está obrigado a conformar‑se sem que seja necessária a adoção prévia de um ato individual e concreto, constituem exigências relativas ao exercício da atividade de um serviço da sociedade da informação e, consequentemente, estão abrangidas pelo domínio coordenado na aceção do artigo 2.°, alínea h), da Diretiva 2000/31. No seu entender, estas exigências seriam, em princípio, suscetíveis de restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação na medida em que devem igualmente ser satisfeitas pelos prestadores de serviços com sede no território de um Estado‑Membro diferente a Áustria.

28. O órgão jurisdicional de reenvio observa que, em determinadas condições, o artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31 autoriza um Estado‑Membro diferente do Estado‑Membro em cujo território o prestador dos serviços da sociedade da informação está estabelecido a derrogar o princípio do país de origem. Deste modo, questiona‑se sobre se um Estado‑Membro pode derrogar este princípio adotando uma medida que diga respeito a uma categoria de serviços da sociedade da informação, descrita em termos genéricos, em função da sua natureza, como as plataformas de comunicação na aceção da KoPl‑G.

29. Em substância, o órgão jurisdicional de reenvio observa, por um lado, que, até à data, o Tribunal de Justiça foi chamado a verificar se disposições gerais e abstratas podiam ser autorizadas enquanto medidas na aceção do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31, pelas razões e conforme as exigências enunciadas nesta disposição. A este respeito, faz referência aos Acórdãos Ker‑Optika (15), Airbnb Ireland (16) e A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) (17). Por outro lado, afirma que, nas minhas Conclusões no processo Airbnb Ireland (18), privilegiei a interpretação segundo a qual as disposições gerais não podem ser qualificadas de medidas na aceção do artigo 3.°, n.° 4, desta Diretiva e, se restringirem a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outro Estado‑Membro por razões inerentes ao domínio coordenado, são, em todo o caso, ilegais à luz do artigo 3.°, n.° 2, da referida diretiva.

IV. Questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

30. Nestas condições, o Verwaltungsgerichtshof (Supremo Tribunal Administrativo), por Decisão de 24 de maio de 2022, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 10 de junho de 2022, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça três questões prejudiciais. A pedido do Tribunal de Justiça, as presentes conclusões limitam‑se à primeira questão prejudicial que tem a seguinte redação:

«Deve o artigo 3.°, n.° 4, alínea a), ii), da Diretiva [2000/31] ser interpretado no sentido de que uma medida legislativa que diz respeito a uma categoria genérica de determinados serviços da sociedade da informação (como plataformas de comunicação) também pode ser considerada uma medida relativa a “um determinado serviço da sociedade da informação”, ou a existência de uma medida na aceção desta norma exige que seja tomada uma decisão relacionada com um caso individual concreto (como por exemplo, uma plataforma de comunicação designada pelo nome)?»

31. As recorrentes no processo principal, os Governos austríaco, irlandês e polaco e a Comissão apresentaram observações escritas. Não foi realizada audiência.

V. Análise

32. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o artigo 3.°, n.os 2 e 4, da Diretiva 2000/31 deve ser interpretado no sentido de que um Estado‑Membro pode restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outros Estados‑Membros adotando medidas legislativas de caráter geral e abstrato que visam uma categoria de determinados serviços da sociedade da informação, descrita em termos genéricos, sem que estas medidas sejam adotadas caso a caso.

33. A título preliminar, cumpre‑me observar que o órgão jurisdicional de reenvio alega que é ponto assente que os serviços prestados pelas recorrentes no processo principal, nomeadamente, na Áustria, constituem serviços da sociedade da informação na aceção do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva 2000/31. Embora o pedido de decisão prejudicial não contenha informações que permitam ao Tribunal de Justiça verificar a qualificação adotada pelo órgão jurisdicional de reenvio, esta qualificação não é, no entanto, contestada pelas partes. Por conseguinte, a análise que irei desenvolver assenta nesta premissa.

34. Antes de proceder ao exame da questão prejudicial (secção C), começarei por apresentar algumas observações sobre a legislação austríaca que se encontra no cerne do presente pedido de decisão prejudicial (secção A), para em seguida expor os argumentos invocados pelas partes (secção B).

A. Legislação austríaca

35. O presente pedido de decisão prejudicial diz respeito às disposições da KoPl‑G que visam reforçar a «responsabilidade das plataformas» que incumbe aos fornecedores de plataformas de comunicação no que se refere ao tratamento das comunicações realizadas pelos utilizadores relativas aos conteúdos de tais plataformas (19).

36. Os referidos fornecedores que operam no território da Áustria, quer tenham sede neste Estado‑Membro ou no estrangeiro, são em princípio abrangidos pelo âmbito de aplicação da KoPl‑G e estão, por esse motivo, sujeitos a determinadas obrigações. Estas dizem respeito, nomeadamente i) à implementação de um sistema de comunicação e de verificação dos conteúdos alegadamente ilegais (20) ii) à elaboração de um relatório de transparência (21) e iii) à designação de um mandatário responsável e de um mandatário encarregado das comunicações (22). Os fornecedores abrangidos pelo âmbito de aplicação da KoPl‑G estão sujeitos à supervisão da Komm Austria. No exercício desta supervisão, a referida autoridade tem competência para aplicar coimas cujo montante pode ascender a dez milhões de euros em caso de incumprimento de determinadas obrigações previstas pela KoPl‑G (23).

37. Um operador económico pode submeter à Komm Austria um pedido declaratório para que esta autoridade se pronuncie sobre a questão de saber se é abrangido pelo âmbito de aplicação da KoPl‑G. Contudo, as obrigações que os fornecedores devem cumprir são impostas aos operadores económicos abrangidos pelo âmbito de aplicação da KoPl‑G sem que seja necessário adotar previamente um ato individual e concreto.

B. Posição das partes

38. Para a Google e a Tik Tok, um ato como a KoPl‑G, que se aplica a toda uma categoria de prestadores de serviços com sede noutro Estado‑Membro, não constitui uma medida adotada em relação a um determinado serviço da sociedade da informação na aceção do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31 e, por conseguinte, não pode ser justificado ao abrigo desta disposição. Nesta ordem de ideias, a Meta Platforms considera que as medidas autorizadas pela referida disposição não podem incluir uma legislação que visa uma categoria de determinados serviços da sociedade da informação, descrita em termos genéricos.

39. A Comissão refere que, em princípio, compete ao Estado‑Membro de destino determinar «como ou onde» prevê adotar uma medida derrogatória do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31. Segundo esta instituição, pode tratar‑se de uma medida tanto individual como de alcance geral, «desde que seja suficientemente específica na medida em que se aplique claramente, desde o início, a um determinado serviço da sociedade da informação prestado por um ou mais prestadores estabelecidos noutro ou noutros Estados‑Membros». A este respeito, a Comissão baseia‑se na redação do artigo 2.°, alínea h), desta Diretiva, que define o conceito de «domínio coordenado» e nele inclui exigências de caráter geral. Com base nestas considerações, a Comissão conclui que as medidas previstas pela KoPl‑G, em razão do seu caráter geral e abstrato, são diametralmente opostas à própria essência do princípio do país de origem, tal como definido no artigo 3.°, n.os 1 e 2, da referida diretiva.

40. Os Governos austríaco e irlandês e, com algumas nuances, o Governo polaco defendem uma interpretação fundamentalmente diferente.

41. As partes que se pronunciam a favor da interpretação segundo a qual as medidas legislativas que visam uma categoria de serviços da sociedade da informação, descrita em termos genéricos, podem igualmente constituir «medidas» na aceção do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31 parecem retirar implicações diferentes no que respeita à livre circulação de tais serviços. Com efeito, compreendo a posição do Governo irlandês de que, se o conceito de «medida» não incluísse as medidas legislativas genéricas, os Estados‑Membros estariam autorizados a adotar livremente tais medidas legislativas genéricas e a restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação, sem terem de respeitar as condições previstas no artigo 3.°, n.° 4, desta diretiva. Em contrapartida, o Governo austríaco parece considerar que tal interpretação impediria qualquer derrogação ao princípio do país de origem mediante a adoção de medidas legislativas.

42. Segundo o Governo polaco, para que o artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31 possa ser aplicável, a medida em causa deve constituir uma restrição à livre circulação dos serviços na aceção do artigo 56.° TFUE. A este respeito, em primeiro lugar, este Governo alega, fazendo referência ao Acórdão Airbnb Ireland (24), que a KoPl‑G não restringe a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outro Estado‑Membro, uma vez que esta lei obriga simplesmente a estabelecer procedimentos para tratar as sinalizações de conteúdos ilícitos e a publicar os respetivos relatórios.

43. Em segundo lugar, o Governo polaco chama a atenção para a relação entre, por um lado, o artigo 3.°, n.° 4, e, por outro, o artigo 14.°, n.° 3, e o artigo 15.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31. Para este Governo, o artigo 14.°, n.° 3, desta diretiva deve ser considerado uma lex specialis em relação ao princípio do país de origem. Por outro lado, o referido Governo alega que o artigo 15.°, n.° 2, da mencionada diretiva permite aos Estados‑Membros estabelecerem a obrigação de os prestadores de serviços da sociedade da informação informarem prontamente as autoridades públicas competentes sobre o exercício de atividades ilícitas alegadas pelos destinatários dos seus serviços ou sobre informações comunicadas por estes últimos. No entender do mesmo Governo, esta obrigação corresponde à obrigação de elaborar e publicar relatórios relativos ao tratamento das sinalizações de conteúdos ilícitos, prevista pela KoPl‑G. Em consequência, segundo esse Governo, uma vez que as disposições desta lei dizem respeito à comunicação e ao controlo dos conteúdos ilícitos, são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 14.°, n.° 3, e do artigo 15.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31. O Governo polaco alega que, por conseguinte, importa avaliar as disposições da referida lei à luz não do artigo 3.°, n.° 4, desta diretiva, mas do artigo 56.° TFUE.

44. É apenas em terceiro lugar, no pressuposto de o Tribunal de Justiça não partilhar destas análises, que o Governo polaco observa que o conceito de «medida» na aceção do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31 pode igualmente ser entendido como uma medida legislativa que visa uma categoria de determinados serviços da sociedade da informação, descrita em termos genéricos.

C. Apreciação

45. Dado que o Governo polaco alega, por um lado, que a questão prejudicial deve ser analisada à luz não do artigo 3.°, n.os 2 e 4, mas do artigo 14.°, n.° 3, e do artigo 15.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31 e, por outro lado, que, tendo em conta a jurisprudência relativa ao artigo 56.° TFUE, a KoPl‑G não restringe a livre circulação dos serviços da sociedade da informação pelo que não é necessário analisar o artigo 3.°, n.° 4, desta diretiva, há que analisar previamente os argumentos deste Governo.

1. Quanto aos artigos 14.° e 15.° da Diretiva 2000/31

46. O artigo 14.°, n.° 3, da Diretiva 2000/31 apenas parece ser pertinente se o prestador do serviço da sociedade da informação for abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 14.°, n.° 1, desta diretiva (25). Para tanto, a atividade deste prestador deve ser puramente técnica, automática e de natureza passiva, o que implica que o referido prestador não tem conhecimento da informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta (26). Esse prestador pode beneficiar da isenção de responsabilidade no que diz respeito a informações armazenadas, quando as condições previstas no artigo 14.°, n.° 1, da referida diretiva se encontrem preenchidas.

47. Na medida em que o artigo 14.°, n.° 3, da Diretiva 2000/31 prevê, na sua primeira parte, que «[este] artigo não afeta a faculdade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados‑Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infração», esta disposição tem por efeito que um prestador pode ser o destinatário de injunções adotadas com fundamento no direito nacional de um Estado‑Membro, mesmo se beneficiar da isenção de responsabilidade. À semelhança do Governo polaco, considero que tais injunções podem ser adotadas pelas autoridades de um Estado‑Membro diferente do Estado‑Membro em cujo território o prestador se encontra estabelecido.

48. O pedido de decisão prejudicial não contém informações que permitam concluir se as recorrentes no processo principal são abrangidas pelo artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva 2000/31. Ora, cada prestador abrangido pelo âmbito de aplicação desta disposição é um prestador de um serviço da sociedade da informação cujo serviço pode beneficiar do mecanismo instituído pelo artigo 3.° desta diretiva. Se os Estados‑Membros estão autorizados a adotar injunções contra um prestador privilegiado que pode, se necessário, beneficiar da isenção prevista no artigo 14.°, n.° 1, da referida Diretiva, também deveriam estar autorizados a fazê‑lo quando o prestador não pode beneficiar desta isenção.

49. Ora, o Governo polaco entende a segunda parte do artigo 14.°, n.° 3, da Diretiva 2000/31, segundo a qual este artigo «[também não] afeta a faculdade de os Estados‑Membros estabelecerem disposições para a remoção ou impossibilitação do acesso à informação», no sentido de que permite aos Estados‑Membros impor a um prestador estabelecido num Estado‑Membro obrigações como as previstas na KoPl‑G.

50. Contudo, esta possibilidade diz respeito a procedimentos ou ações relativas às infrações individualizadas que podem ser objeto das injunções referidas na primeira parte do artigo 14.°, n.° 3, da Diretiva 2000/31. Tal seria o caso de um procedimento prévio no âmbito do qual a pessoa que pode pedir uma injunção contra o prestador deve, antes de se dirigir a um órgão jurisdicional, informar o prestador da violação a fim de lhe dar a possibilidade de pôr termo prontamente à infração em causa e prevenir a sua reiteração (27). Em contrapartida, a possibilidade reservada aos Estados‑Membros na segunda parte do artigo 14.°, n.° 3, desta diretiva não diz respeito à imposição de obrigações gerais resultantes do direito material e que não têm nenhuma ligação com um processo que tenha por objeto uma injunção relativa a uma infração individualizada (28).

51. Ora, a questão prejudicial diz respeito a tais obrigações gerais e, por conseguinte, no presente processo, não se coloca a questão de saber de que forma a implementação da possibilidade consagrada na segunda parte do artigo 14.°, n.° 3, da Diretiva 2000/31 se articula com o mecanismo previsto no artigo 3.°, n.os 2 e 4, desta diretiva.

52. Por razões semelhantes, o artigo 15.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31 também não é pertinente no âmbito do presente processo. Com efeito, esta disposição parece precisar os contornos da proibição de os Estados‑Membros imporem aos prestadores de serviços uma obrigação de vigilância geral, prevista no artigo 15.°, n.° 1, desta diretiva (29). Como enuncia o considerando 47 da mesma diretiva, esta proibição não diz respeito a obrigações de vigilância «em casos específicos» e, em especial, não afeta as decisões das autoridades nacionais tomadas em conformidade com as legislações nacionais (30).

2. Quanto ao artigo 56.° TFUE

53. O artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31 proíbe que os Estados‑Membros restrinjam a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outro Estado‑Membro. O órgão jurisdicional de reenvio refere que as obrigações decorrentes da KoPl‑G são, em princípio, suscetíveis de restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação na medida em que estas obrigações devem igualmente ser cumpridas pelos prestadores de serviços estabelecidos no território de um Estado‑Membro diferente da Áustria. O Governo polaco alega que, a fim de responder à questão de saber se as obrigações resultantes da KoPl‑G constituem uma «restrição» na aceção desta disposição, há que seguir o raciocínio adotado pelo Tribunal de Justiça no contexto do artigo 56.° TFUE. Segundo este Governo, deve considerar‑se, à luz do Acórdão Airbnb Ireland (31), que a KoPl‑G não restringe a livre circulação dos serviços da sociedade da informação, nomeadamente, porque esta lei não regula as condições relativas ao exercício da prestação de serviços das empresas em causa.

54. A este respeito, antes de mais, de acordo com a solução adotada pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência, a oponibilidade das medidas nacionais abrangidas pelo domínio coordenado aos serviços provenientes de outro Estado‑Membro ou ao prestador dos mesmos deve ser apreciada à luz do artigo 3.° da Diretiva 2000/31 e não à luz das disposições do direito primário (32).

55. Em seguida, importa salientar que, contrariamente ao que sugere o Governo polaco, no Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) (33), o Tribunal de Justiça fez referência à jurisprudência relativa ao artigo 56.° TFUE não para estabelecer se a medida nacional comportava uma restrição à livre prestação dos serviços da sociedade da informação na aceção do artigo 3.°, n.os 2 e 4, da Diretiva 2000/31 mas, depois de ter concluído que era esse o caso (34), para verificar se as condições de necessidade e de proporcionalidade estavam preenchidas.

56. Por último, embora o artigo 3 .°, n.os 2 e 4, da Diretiva 2000/31 se inscreva na lógica do artigo 56.° TFUE, esta diretiva não constitui um simples recordatório dos princípios enunciados pelo direito primário. Com efeito, como o Tribunal de Justiça clarificou, no que respeita ao domínio coordenado, o artigo 3.° da referida Diretiva opõe‑se, sem prejuízo das derrogações autorizadas segundo as condições previstas no seu n.° 4, a que o prestador de um serviço do comércio eletrónico seja sujeito a exigências mais estritas do que as previstas pelo direito material em vigor no Estado‑Membro onde o referido prestador de serviços está estabelecido (35). Daqui deduzo que sujeitar a prestação de serviços a exigências que excedem as que estão em vigor no Estado‑Membro de origem para que tais serviços estejam disponíveis no território de outro Estado‑Membro é suscetível de restringir a livre circulação desses serviços.

57. Nestas condições, sujeitar as recorrentes no processo principal a obrigações que, por um lado, não dizem respeito a elementos de conteúdos ilícitos e a elementos de informação específicos (36) e que, por outro lado, estabelecem exigências abrangidas pelo domínio coordenado que não parecem corresponder às previstas pelo direito do Estado‑Membro em cujo território estão estabelecidas e que dizem respeito ao exercício da prestação dos seus serviços no território de outro Estado‑Membro restringe a livre circulação de serviços da sociedade da informação e, por conseguinte, derroga o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31.

58. Resta, assim, determinar se um Estado‑Membro pode derrogar o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31 adotando medidas legislativas de caráter geral e abstrato que visam uma categoria de determinados serviços da sociedade da informação, descrita em termos genéricos.

3. Quanto ao artigo 3.° da Diretiva 2000/31

a) Considerações preliminares

59. Nas minhas Conclusões apresentadas no processo Airbnb Ireland (37), às quais é feita referência no presente pedido de decisão prejudicial e nas observações escritas das partes, a minha análise levou‑me a concluir que um Estado‑Membro diferente do de origem só pode derrogar a livre circulação dos serviços da sociedade da informação por meio de medidas adotadas «caso a caso».

60. Devo recordar que, nessas conclusões, num primeiro momento, evoquei os requisitos de mérito previstos no artigo 3.°, n.° 4, alínea a), da Diretiva 2000/31 (38), a saber i) a necessidade de adotar uma medida por razões de ordem pública, de proteção da saúde pública, de segurança pública ou de defesa dos consumidores ii) o prejuízo causado por um serviço da sociedade da informação a um destes objetivos ou um risco sério e grave de tal prejuízo e iii) a proporcionalidade da medida em relação a este objetivo.

61. Numa segunda fase, observei que, na falta de esclarecimentos quanto à necessidade de adotar a medida em causa e quanto ao eventual prejuízo causado pelo serviço da AIRBNB Ireland a um dos objetivos especificados no artigo 3.°, n.° 4, alínea a), i), da Diretiva 2000/31, a segunda questão prejudicial nesse processo só podia ser compreendida no sentido de que se destinava a permitir eventualmente a um Estado‑Membro diferente do de origem impor, oficiosamente e sem exame dos requisitos de mérito, as exigências relativas ao exercício da profissão de agente imobiliário aos prestadores de uma categoria de serviços da sociedade da informação. Foi neste contexto que, num terceiro momento, expus uma série de argumentos para considerar que um Estado‑Membro diferente do de origem só pode derrogar a livre circulação dos serviços da sociedade da informação por meio de medidas adotadas «caso a caso».

62. No presente processo, o órgão jurisdicional de reenvio entende que as obrigações impostas pela KoPl‑G são, em princípio, suscetíveis de contribuir para garantir a ordem pública e que dispõe de informações suficientes para determinar se as disposições desta lei são necessárias para garantir este objetivo e se são proporcionadas ao mesmo. É verdade que a redação da primeira questão prejudicial pode fazer crer que o órgão jurisdicional de reenvio visa, com esta questão, o artigo 3.°, n.° 4, alínea a), ii), da Diretiva 2000/31, que prevê o requisito de mérito relativo ao prejuízo causado por um serviço da sociedade da informação a um determinado objetivo, ou a um risco sério e grave de tal prejuízo. Contudo, admite ter, na realidade, dúvidas quanto à questão de saber se disposições gerais e abstratas que impõem aos prestadores de serviços da sociedade da informação, definidos em função da sua natureza, obrigações gerais que produzem efeitos na falta de qualquer ato individual e concreto podem efetivamente constituir medidas na aceção do artigo 3.°, n.° 4, desta diretiva. Em consequência, os argumentos que expus no âmbito da análise que efetuei nas minhas Conclusões no processo Airbnb Ireland (39) são igualmente pertinentes para o presente processo. Nas presentes conclusões, desenvolverei estes argumentos tendo em conta a problemática evocada pelo órgão jurisdicional de reenvio no presente processo e apresentarei alguns argumentos adicionais.

b) Análise

63. Em primeiro lugar, a fim de não «diluir» o princípio do país de origem, enunciado no artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2000/31, o artigo 3.°, n.° 4, desta diretiva pode ser entendido no sentido de que autoriza os Estados‑Membros diferentes do de origem a derrogar este princípio unicamente de maneira incidental. Considerar que uma disposição geral e abstrata que se aplica a qualquer prestador de uma categoria dos serviços da sociedade da informação pode constituir uma «medida» na aceção do artigo 3.°, n.° 4, da referida diretiva, equivaleria a autorizar a fragmentação do mercado interno pelas legislações nacionais.

64. Em segundo lugar, o artigo 3.° da Diretiva 2000/31 deve ser interpretado de maneira a assegurar a livre circulação dos serviços da sociedade da informação entre os Estados‑Membros (40). Além disso, uma exceção à regra geral enunciada no artigo 3.°, n.° 2, desta diretiva, como o seu artigo 3.°, n.° 4, deve ser objeto de uma interpretação restrita. Nesta perspetiva, como resulta dos considerandos 5 e 6 da referida diretiva, com esta última o legislador da União procurou eliminar os obstáculos jurídicos ao bom funcionamento do mercado interno, a saber, os obstáculos que advêm da divergência das legislações, bem como da insegurança jurídica dos regimes nacionais aplicáveis a estes serviços. Autorizar a aplicação de leis diferentes a um prestador ou ao seu serviço seria contrário a este objetivo.

65. Em terceiro lugar, a natureza de uma medida mediante a qual um Estado‑Membro de destino pode derrogar o princípio do país de origem pode ser determinada com a ajuda das condições materiais e processuais previstas no artigo 3.°, n.° 4, alíneas a) e b), da Diretiva 2000/31.

66. Por um lado, as medidas adotadas com fundamento no artigo 3.°, n.° 4, alíneas a) e b), da Diretiva 2000/31 dizem respeito a um determinado serviço que, tal como exige o artigo 3.°, n.° 4, alíneas a) e b), da Diretiva 2000/31, deve lesar o objetivo em causa ou comportar um risco sério e grave de prejudicar esse objetivo. Nestas condições, autorizar, sob a égide da referida Diretiva, que assenta nos princípios do país de origem e do controlo na origem dos serviços da sociedade da informação (41), um Estado‑Membro a restringir a livre circulação de uma categoria de serviços provenientes de outros Estados‑Membros poria em causa a confiança mútua entre estes (42) e pressuporia uma desconfiança geral de qualquer outro Estado‑Membro no que respeita à supervisão por estes realizada dos serviços da sociedade da informação prestados pelos prestadores estabelecidos nos seus territórios. É uma razão adicional para considerar que, em todos os casos abrangidos pelo artigo 3.°, n.° 4, da referida diretiva, importa proceder a uma análise das circunstâncias do caso concreto.

67. Por outro lado, na medida em que o artigo 3.°, n.° 4, alínea b), da Diretiva 2000/31 obriga um Estado‑Membro de destino a solicitar ao Estado‑Membro de origem que tome medidas em matéria de serviços da sociedade da informação, esta disposição pressupõe que o Estado‑Membro ao qual se dirige tal pedido é efetivamente identificável e foi identificado antes da adoção de uma medida na aceção do artigo 3.°, n.° 4, desta diretiva. Uma medida legislativa de caráter geral e abstrato que se aplique indistintamente a qualquer prestador de uma categoria de serviços não respeita a lógica da condição processual prevista no artigo 3.°, n.° 4, da referida diretiva.

68. Por outro lado, o artigo 3.°, n.° 4, alínea b), da Diretiva 2000/31 condiciona o efeito derrogatório das medidas adotadas a nível nacional a uma notificação prévia à Comissão da intenção de adotar tais medidas. Se o termo «medida» na aceção do artigo 3.°, n.° 4, desta Diretiva devesse ser entendido no sentido de que inclui medidas legislativas de caráter geral e abstrato indistintamente aplicáveis a qualquer prestador de uma categoria de serviços, tal significaria que o artigo 3.°, n.° 4, alínea b), da referida diretiva acrescenta uma notificação suplementar em relação à que é exigida pela Diretiva 2015/1535. Com efeito, por força desta última diretiva, os Estados‑Membros devem notificar a Comissão dos requisitos de natureza geral relativos ao acesso às atividades de serviços da sociedade da informação e ao seu exercício (43).

69. Em quarto lugar, sou sensível ao argumento da Comissão segundo o qual, em princípio, compete ao Estado‑Membro de destino determinar «como e onde» prevê adotar uma medida derrogatória do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2000/31. Com efeito, o sistema de fontes do direito em cada Estado‑Membro pode assumir formas diferentes. Nesta perspetiva, a Comissão não exclui que se pode tratar de uma medida de alcance geral, «desde que seja suficientemente específica na medida em que se aplique claramente, desde o início, a um determinado serviço da sociedade da informação prestado por um ou mais prestadores estabelecidos noutro ou noutros Estados‑Membros». Contudo, pelas razões expostas nos n.os 63 a 68 das presentes conclusões, uma medida legislativa geral e abstrata que se aplica indistintamente a qualquer prestador de uma categoria de serviços não preenche esta condição.

70. A definição do conceito de «domínio coordenado», que figura no artigo 2.°, alínea h), da Diretiva 2000/31, não põe em causa esta consideração. A referência às exigências de natureza geral na definição deste conceito diz respeito não ao leque de poderes de que o Estado‑Membro de destino pode exercer para derrogar o artigo 3.°, n.° 2, desta diretiva, mas ao do Estado‑Membro de origem.

71. A análise dos trabalhos preparatórios da Diretiva 2000/31 também não põe em causa a referida consideração. É certo que foi indicado, na proposta desta diretiva, que «a Comissão terá em devida conta a necessidade de os Estados‑Membros fazerem respeitar as normas que visam proteger os interesses essenciais da sociedade [e] está [...] fora de questão para a Comissão impedir um Estado‑Membro de fazer aplicar uma norma que proíba a chegada de mensagens racistas» (44). Contudo, por um lado, não é claro saber como, neste contexto, se deve entender a referência à «[aplicação] de uma regra que proíba a chegada [de um conteúdo específico]», na medida em que tal aplicação se insere mais na problemática das injunções a que se referem os artigos 14.° e 15.° desta diretiva e, por outro lado, segundo a mesma proposta, as derrogações ao princípio do país de origem são admissíveis «em determinados casos muito particulares».

72. Por uma questão de exaustividade, saliento que a interpretação segundo a qual uma medida legislativa geral e abstrata que se aplique indistintamente a qualquer prestador de uma categoria de serviços não constitui uma «medida» na aceção do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31 é a adotada pela maioria dos autores da doutrina (45). Os defensores da interpretação oposta referem que há que ter em conta o peso sério que a luta contra os discursos de ódio ilegais acrescenta a esta discussão. Em apoio desta interpretação, alegam que esta abordagem faz eco da Diretiva 2000/31, cujo considerando 10 refere que a mesma deve assegurar um alto nível de proteção dos objetivos de interesse geral (46). Sou sensível a esta argumentação e não excluo que o Digital Services Act visa responder a estas preocupações. Contudo, no que diz respeito à Diretiva 2000/31, cumpre‑me observar que o seu considerando 22 enuncia que «o controlo dos serviços da sociedade da informação deve ser exercido na fonte da atividade, a fim de garantir uma proteção eficaz dos interesses gerais, [...] não apenas aos cidadãos do [Estado‑Membro em cujo território o prestador está estabelecido], mas também ao conjunto dos cidadãos da [União].

73. À luz do acima exposto, considero que o artigo 3.°, n.os 2 e 4, da Diretiva 2000/31 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um Estado‑Membro restrinja a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outros Estados‑Membros adotando medidas legislativas de caráter geral e abstrato que visam uma categoria de determinados serviços da sociedade da informação, descrita em termos genéricos, sem que essas medidas sejam adotadas caso a caso.

74. Por razões de exaustividade, devo observar que as considerações acima expostas não são em caso algum postas em causa pelos ensinamentos que se retiram dos Acórdãos Ker‑Optika, Airbnb Ireland e A (Publicidade e venda de medicamentos em linha).

c) Quanto ao Acórdão Ker‑Optika

75. No Acórdão Ker‑Optika (47), o Tribunal de Justiça considerou que a regulamentação nacional em causa nesse acórdão, na medida em que comportava uma proibição de vender lentes de contacto através da Internet, não podia ser considerada proporcionada à luz do objetivo de proteção da saúde pública, na aceção do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31. Por conseguinte, este excerto pode fazer crer, a contrario, que uma regulamentação nacional como a que está em causa no referido acórdão pode constituir uma «medida» na aceção desta disposição. No entanto, a referência a esta disposição deve ser interpretada no contexto em que se inscreve.

76. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio no processo que deu origem ao Acórdão Ker‑Optika pretendia saber se o direito da União se opõe a uma regulamentação nacional que apenas autoriza a comercialização de lentes de contacto em estabelecimentos especializados na venda de dispositivos médicos e que, consequentemente, proibe a sua comercialização através da Internet.

77. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que, no âmbito da comercialização de lentes de contacto através da Internet, se podem distinguir dois elementos, a saber, o ato de venda propriamente dito e a entrega do produto. Depois de ter feito esta distinção, o Tribunal de Justiça procedeu à identificação das disposições do direito da União aplicáveis a estes dois elementos da comercialização. Assim, o Tribunal de Justiça considerou que as condições de venda propriamente ditas são abrangidas pela Diretiva 2000/31 (48), ao passo que, tendo em conta a definição do conceito de «domínio coordenado» que consta desta diretiva, as condições de entrega do produto estão excluídas da mesma (49) e devem ser apreciadas à luz das disposições do direito primário relativas à livre circulação de mercadorias (50).

78. Num primeiro momento, o Tribunal de Justiça considerou que as condições de entrega introduzidas pela regulamentação nacional constituíam uma restrição à livre circulação de mercadorias e que esta restrição não podia ser justificada, uma vez que excedia o necessário para alcançar o objetivo invocado em apoio da restrição que causava (51). Num segundo momento, no que respeita às condições de venda propriamente dita, o Tribunal de Justiça considerou que «pelos mesmos motivos», esta regulamentação, na medida em que comportava uma proibição de venda das lentes de contacto pela Internet, não podia ser considerada proporcionada à luz do objetivo de proteção da saúde pública, na aceção do artigo 3.°, n.° 4, do Diretiva 2000/31 (52). Nesta base, o Tribunal de Justiça concluiu que os artigos 34.° e 36.° TFUE, bem como, sem no entanto citar as suas disposições específicas, esta diretiva se opõem a uma regulamentação nacional que apenas autoriza a comercialização de lentes de contacto em estabelecimentos especializados em dispositivos médicos (53).

79. Ora, como resulta das Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi apresentadas nesse processo (54), a regulamentação húngara que proibia a venda de lentes de contacto pela Internet foi oposta a uma sociedade de direito húngaro. Por conseguinte, não se tratava de uma situação abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31, mas pelo do artigo 3.°, n.° 1, desta diretiva.

80. Nesta circunstâncias, a referência a esta disposição no Acórdão Ker‑Optika (55) presta‑se a diferentes leituras. Com efeito, pode pensar‑se que, com a referência a esta disposição, o Tribunal de Justiça pretendeu manter a narrativa adotada pelo juiz da União para avaliar as condições de entrega à luz das disposições do direito primário relativas à livre circulação de mercadorias, sendo estas últimas apenas aplicáveis nas situações pelo menos potencialmente transfronteiriças. Outra interpretação possível é que a conclusão do Tribunal de Justiça segundo a qual a Diretiva 2000/31 se opõe a uma regulamentação nacional que não autoriza a comercialização de lentes de contacto em linha diz respeito ao artigo 9.° desta diretiva, igualmente referido nesse acórdão (56), que prevê que os Estados‑Membros asseguram que os seus sistemas legais permitam a celebração de contratos por meios eletrónica.

d) Quanto ao Acórdão Airbnb Ireland

81. Como observa o órgão jurisdicional de reenvio, no Acórdão Airbnb Ireland, o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre o conceito de «medida» na aceção do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31. Com efeito, tendo em conta a falta de notificação pela República Francesa da lei em causa nesse processo, exigida no artigo 3.°, n.° 4, alínea b), desta diretiva, o Tribunal de Justiça entendeu oportuno limitar‑se a considerar que esta lei não podia, «em caso algum», ser aplicada a um particular, «independentemente da questão de saber se esta lei preenche ou não as outras condições previstas na referida disposição» (57).

e) Quanto ao Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha)

82. A questão prejudicial submetida no processo que deu origem ao Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) dizia respeito à conformidade com o direito da União da aplicação de uma regulamentação nacional do Estado‑Membro de destino de um serviço de venda em linha de medicamentos não sujeitos a receita médica ao prestador desse serviço estabelecido noutro Estado‑Membro. Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio interrogava o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade da referida regulamentação nacional com o artigo 34.° TFUE, o artigo 85.°‑C da Diretiva 2001/85/CE (58) e/ou o artigo 3.° da Diretiva 2000/31. No seu acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que a questão prejudicial devia ser analisada do ponto de vista desta última diretiva.

83. Embora a leitura desse acórdão possa levar a crer que, nos termos do artigo 3.°, n.° 4, da Diretiva 2000/31, um Estado‑Membro pode derrogar a livre circulação de serviços adotando uma regulamentação geral e abstrata, não se pode entender a resposta do Tribunal de Justiça como um julgamento definitivo quanto ao mérito do processo sem ter em conta a natureza do processo prejudicial e o alcance do pedido que foi submetido ao Tribunal de Justiça. Com efeito, o Tribunal de Justiça não foi interrogado sobre a questão de saber se a regulamentação nacional em causa era suscetível de constituir uma «medida» na aceção do artigo 3.°, n.° 4, desta diretiva. Paralelamente, nesse processo, foi alegado que essa regulamentação não tinha sido notificada em conformidade com o artigo 3.°, n.° 4, alínea b), da referida diretiva. Não obstante, o Tribunal de Justiça respondeu à questão prejudicial declarando que havia que autorizar a aplicação da referida regulamentação a um prestador estabelecido noutro Estado‑Membro, tendo em conta a presunção de pertinência de que gozam as questões prejudiciais relativas ao direito da União (59).

84. Ainda neste contexto, é sintomático que o dispositivo do Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) não se refira a uma disposição específica da Diretiva 2000/31, apesar de a questão prejudicial mencionar o artigo 3 .° desta diretiva. Porventura ainda mais relevante é o facto de, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça ter igualmente feito referência ao artigo 8.°, n.° 1, da mesma diretiva (60).

85. A este respeito, a regulamentação nacional em causa nesse processo e a justificação invocada em seu apoio podem fazer pensar que esta regulamentação incluía, em substância, regras profissionais relativas aos farmacêuticos e às boas práticas de distribuição de medicamentos pelos mesmos. Importa recordar, neste contexto, que o artigo 8.°, n.° 1, da Diretiva 2000/31 prevê que «[o]s Estados‑Membros assegurarão que a utilização de comunicações comerciais que constituam ou sejam parte de um serviço da sociedade da informação prestado por um oficial de uma profissão regulamentada seja autorizada mediante sujeição ao cumprimento das regras profissionais em matéria de independência, dignidade e honra da profissão, bem como do sigilo profissional e da lealdade para com clientes e outros membros da profissão». Como os artigos 14.° e 15.° desta diretiva, esta disposição figura não no capítulo I, que contém o artigo 3.°, mas no capítulo II da mesma. Por conseguinte, não se pode excluir que o artigo 8.° da Diretiva 2000/31, à semelhança dos seus artigos 14.° e 15.° (61), se aplique também aos Estados‑Membros de destino, que determinam as atividades profissionais regulamentadas no seio das suas ordens jurídicas e que podem, portanto, adotar certas regras relativas às comunicações comerciais realizadas por um membro de uma profissão regulamentada, sem infringir o mecanismo do artigo 3.° desta diretiva.

86. À luz das considerações precedentes, mantenho a posição que apresentei no n.° 73 das presentes conclusões.

VI. Conclusão

87. Atendendo a todas as considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial submetida pelo Verwaltungsgerichtshof (Supremo Tribunal Administrativo, Áustria) da seguinte forma:

O artigo 3.°, n.os 2 e 4, da Diretiva 2000/31 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno,

deve ser interpretado no sentido de que:

se opõe a que um Estado‑Membro restrinja a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outros Estados‑Membros adotando medidas legislativas de caráter geral e abstrato que visam uma categoria de determinados serviços da sociedade da informação, descrita em termos genéricos, sem que essas medidas sejam adotadas caso a caso.

1 Língua original: francês.

2 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de outubro de 2022, relativo a um mercado único para os serviços digitais e que altera a Diretiva 2000/31/CE (Regulamento dos Serviços Digitais) (JO 2022, L 277, p. 1).

3 V. artigo 1.° do Digital Services Act.

4 Para uma descrição destas obrigações, v., nomeadamente, Wilman, F., «The Digital Services Act (DSA) – An Overview», SSRN (papers.ssrn.com), de 27 de dezembro de 2022, p. 7 e seg.

5 V. artigos 92.° e 93.° do Digital Services Act.

6 Sem prejuízo das exceções previstas por atos mais específicos que regulam os referidos aspetos, como a Diretiva 2011/93/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a Decisão‑Quadro 2004/68/JAI do Conselho (JO 2011, L 335, p. 1, e retificação JO 2012, L 18, p. 7), e o Regulamento (UE) 2021/784 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2021, relativo ao combate à difusão de conteúdos terroristas em linha (JO 2021, L 172, p. 79).

7 Nomeadamente, a República Federal da Alemanha e a República Francesa que adotaram, respetivamente, a Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) (Lei sobre o controlo das redes sociais), de 1 de setembro de 2017 (BGBl. 2017 I, p. 3352), e a loi n.° 2020‑766, visant à lutter contre les contenus haineux sur l’internet (Lei n.° 2020‑766, relativa ao combate aos conteúdos de ódio na internet), de 24 de junho de 2020 (JORF n.° 0156 de 25 de junho de 2020).

8 A Comissão Europeia referiu, nas suas observações escritas, que esta legislação austríaca prevê obrigações que se sobrepõem às previstas no Digital Services Act.

9 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno («Diretiva sobre o comércio eletrónico») (JO 2000, L 178, p. 1).

10 V. artigo 2.°, n.° 3, do Digital Services Act. Por outro lado, embora este regulamento harmonize plenamente determinadas regras aplicáveis aos serviços intermediários no mercado interno, não elimina, contudo, muito provavelmente, a faculdade de derrogar o princípio do país de origem consagrado no artigo 3.° da Diretiva 2000/31, no que diz respeito a aspetos diferentes dos que são objeto das regras harmonizadas. V. considerando 9 do referido Regulamento.

11 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de setembro de 2015, relativa a um procedimento de informação no domínio das regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação (JO 2015, L 241, p. 1). Antes da entrada em vigor da Diretiva 2015/1535, o artigo 2.°, alínea a), da Diretiva 2000/31 definia os «serviços da sociedade da informação» como «serviços […] na aceção do n.° 2 do artigo 1.° da Diretiva [98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (JO 1998, L 204, p. 37)]». Depois da entrada em vigor da Diretiva 2015/1535, por força do artigo 10.º desta diretiva, esta referência deve ser entendida no sentido de que remete para o seu artigo 1.°, n.° 1, alínea b).

12 BGBl. I, 151/2020.

13 Artigo 14.° da KoPl‑G.

14 O § 1.°, n.° 3, da KoPl‑G não é referido pelo órgão jurisdicional de reenvio. No essencial, esta disposição exclui do âmbito de aplicação desta lei os fornecedores das plataformas de comunicação (1) que servem unicamente para negociação ou venda de bens ou serviços, bem como para a negociação de bens imóveis ou de ofertas de emprego (2) cujo objetivo principal é prestar serviços sem fins lucrativos e (3) propostas pelas empresas de comunicação social.

15 Acórdão de 2 de dezembro de 2010 (C‑108/09, a seguir «Acórdão Ker‑Optika», EU:C:2010:725).

16 Acórdão de 19 de dezembro de 2019 (C‑390/18, a seguir «Acórdão Airbnb Ireland», EU:C:2019:1112).

17 Acórdão de 1 de outubro de 2020 [C‑649/18, a seguir «Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha)», EU:C:2020:764].

18 C‑390/18, EU:C:2019:336, n.os 134 e 135.

19 V. § 1 da KoPl‑G.

20 V. § 3, n.os 1 e 4, da KoPl‑G.

21 V. § 4, n.° 1, da KoPl‑G.

22 V. § 5, n.os 1 e 4, da KoPl‑G.

23 V. § 10 da KoPl‑G, que não está reproduzido no pedido de decisão prejudicial.

24 Acórdão Airbnb Ireland (n.° 42).

25 O artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva 2000/31 prevê que «[e]m caso de prestação de um serviço da sociedade da informação que consista no armazenamento de informações prestadas por um destinatário do serviço, os Estados‑Membros velarão por que a responsabilidade do prestador do serviço não possa ser invocada no que respeita à informação armazenada a pedido de um destinatário do serviço, desde que: a) O prestador não tenha conhecimento efetivo da atividade ou informação ilegal e, no que se refere a uma ação de indemnização por perdas e danos, não tenha conhecimento de factos ou de circunstâncias que evidenciam a atividade ou informação ilegal, ou b) O prestador, a partir do momento em que tenha conhecimento da ilicitude, atue com diligência no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso às informações».

26 V. Acórdão de 22 de junho de 2021, YouTube e Cyando (C‑682/18 e C‑683/18, EU:C:2021:503, n.° 105).

27 V. Acórdão de 22 de junho de 2021, YouTube e Cyando (C‑682/18 e C‑683/18, EU:C:2021:503, n.os 131 e 133).

28 Além disso, o artigo 6.°, n.° 4, do Digital Services Act, que tem a mesma função que o artigo 14.°, n.° 3, da Diretiva 2000/31, limita‑se a referir que este artigo «não afeta a possibilidade de uma autoridade judiciária ou administrativa, de acordo com o sistema jurídico de um Estado‑Membro, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infração» (tal como a primeira parte deste artigo 14.°, n.° 3), sem retomar a segunda parte do referido artigo 14.°, n.° 3 (reproduzida no n.° 49 das presentes conclusões). Ora, por um lado, as normas relativas às injunções são atualmente harmonizadas por este regulamento e, por outro, o referido regulamento enuncia que as condições e os requisitos relativos a essas normas se aplicam sem prejuízo do direito processual civil. V. artigo 9.°, n.° 6, e artigo 10.°, n.° 6, do mesmo regulamento.

29 O artigo 15.°, n.° 1, da Diretiva 2000/31 prevê que «[o]s Estados‑Membros não imporão aos prestadores, para o fornecimento dos serviços mencionados nos artigos 12.°, 13.° e 14.°, uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigação geral de procurar ativamente factos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes». O artigo 15.°, n.° 2, desta diretiva acrescenta que «[o]s Estados‑Membros podem estabelecer a obrigação, relativamente aos prestadores de serviços da sociedade da informação, de que informem prontamente as autoridades públicas competentes sobre as atividades empreendidas ou informações ilícitas prestadas pelos autores aos destinatários dos serviços por eles prestados, bem como a obrigação de comunicar às autoridades competentes, a pedido destas, informações que permitam a identificação dos destinatários dos serviços com quem possuam acordos de armazenagem».

30 V. igualmente, neste sentido, Acórdão de 3 de outubro de 2019, GlawischnigPiesczek (C‑18/18, EU:C:2019:821, n.° 35), no qual o Tribunal de Justiça referiu que «[u]m desses casos específicos pode, nomeadamente, ter origem, como no processo principal, numa informação precisa, armazenada pelo fornecedor de armazenamento em causa, a pedido de um determinado utilizador da sua rede social, cujo conteúdo foi analisado e apreciado por um órgão jurisdicional competente do Estado‑Membro, que, na sequência da sua apreciação, a declarou ilegal».

31 N.° 42 desse acórdão.

32 V., neste sentido, Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) (n.° 34). V. igualmente as minhas Conclusões no processo LEA (C‑10/22, EU:C:2023:437, n.° 84).

33 N.° 64 desse acórdão.

34 Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) (n.° 62). V. igualmente, neste sentido, Acórdão Airbnb Ireland (n.° 82).

35 V. Acórdão de 25 de outubro de 2011, eDate Advertising e o. (C‑509/09 e C‑161/10, EU:C:2011:685, n.os 67 e 68).

36 V. n.° 47 das presentes conclusões. V. igualmente considerando 38 do Digital Services Act.

37 C‑390/18, EU:C:2019:336, n.° 135.

38 V. Conclusões que apresentei no processo Airbnb Ireland (C‑390/18, EU:C:2019:336 n.os 123 a 125).

39 C‑390/18, EU:C:2019:336, n.° 135.

40 V. Acórdão de 25 de outubro de 2011, eDate Advertising e o. (C‑509/09 e C‑161/10, EU:C:2011:685, n.° 64).

41 V. considerando 24 da Diretiva 2000/31.

42 V. considerando 22 da Diretiva 2000/31.

43 V. artigo 1.°, n.° 1, alínea e), e artigo 5.°, da Diretiva 2015/1535. Nas suas observações escritas, a Comissão refere que a KoPl‑G lhe foi notificada a título não da Diretiva 2000/31 mas da Diretiva 2015/1535, sem no entanto excluir que um Estado‑Membro possa, com uma única notificação, cumprir as obrigações de notificação previstas por estas duas diretivas.

44 Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspetos jurídicos do comércio eletrónico no mercado interno, COM(1998) 586 final, p. 34.

45 V., nomeadamente, Crabit, E., «La directive sur le commerce électronique: le projet “Méditerranée”», Revue du droit de l’Union européenne, 2000, n.° 4, p. 749 e, em particular, p. 762 e 792; Drexl, J., «Mondialisation et société de l’information. Le commerce électronique et la protection des consommateurs», Revue internationale de droit économique, 2002, n.os 2 e 3, p. 405 e, em particular, p. 432 («[l’État membre de destination peut] prendre des mesures individuelles»); Gkoutzinis, A., Internet Banking and the Law in Europe: Regulation, Financial Integration and Electronic Commerce, Cambridge University Press, Cambridge‑New York, 2006, p. 283, e Schulz, W., «Regulating Intermediaries to Protect Privacy Online – the Case of the German NetzDG», HIIG Discussion Paper Series, 2018, p. 7 («exemption clause of art. 3 sec. 4 e‑Commerce Directive [is] restricted to individual cases and does not allow members states to apply their jurisdiction all together “through the backdoor”»).

46 V. Holznagel, D., «Platform Liability for Hate Speech & the Country of Origin Principle: Too Much Internal Market?», Computer Law Review International, 2020, vol. 4, p. 107.

47 N.° 76 desse acórdão.

48 Acórdão Ker‑Optika (n.° 28).

49 Acórdão Ker‑Optika (n.° 31).

50 Acórdão Ker‑Optika (n.° 41).

51 Acórdão Ker‑Optika (n.° 75).

52 Acórdão Ker‑Optika (n.° 76).

53 Acórdão Ker‑Optika (n.° 78).

54 V. Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Ker‑Optika (C‑108/09, EU:C:2010:341, n.° 21).

55 N.° 76 desse acórdão.

56 Acórdão Ker‑Optika (n.° 26).

57 Acórdão Airbnb Ireland (n.° 99).

58 Diretiva 2001/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano (JO 2001, L 311, p. 67), conforme alterada pela Diretiva 2004/27/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004 (JO 2004, L 136, p. 34).

59 V. Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) (n.os 41 e 44).

60 V. Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) (n.° 66).

61 V. n.° 47 das presentes Conclusões.