Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-331/20

Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

TAMARA ĆAPETA

apresentadas em 7 de abril de 2022(1)

Processos apensos C‑331/20 P e C‑343/20 P

Volotea, SA (C‑331/20 P)

easyJet Airline Company Ltd. (C‑343/20 P)

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Recurso de anulação – Auxílios de Estado – Imputabilidade – Beneficiários indiretos – Aplicabilidade e aplicação do critério do operador privado em economia de mercado»

I. Introdução

1. «L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce». [«O inverno tinha refrescado até a cor das rochas»] (2).

2. Os presentes processos surgem muitas estações após Grazia Deledda ter descrito de forma pitoresca a chegada da primavera na ilha da Sardenha, Itália (3). Contudo, no fundo, também se relacionam com a beleza subestimada da Sardenha durante os meses de inverno.

3. Foi precisamente para fomentar o turismo durante essa época que a Regione Autonoma della Sardegna (Região Autónoma da Sardenha, Itália, a seguir «Região») instituiu um regime destinado a atrair voos para os aeroportos situados na ilha da Sardenha (a seguir «regime de auxílios»).

4. A Comissão Europeia considerou que este regime constituía um auxílio incompatível a favor de várias companhias aéreas (a seguir «decisão controvertida») (4). Entre as companhias aéreas junto das quais os auxílios devem ser recuperados contam‑se a Volotea SA e a easyJet Airline Company Ltd. (a seguir, em conjunto, «recorrentes»). O Tribunal Geral negou provimento aos recursos interpostos por estas partes contra a decisão da Comissão (5). Ambas as companhias aéreas recorreram dos acórdãos do Tribunal Geral.

5. Nos presentes processos, o Tribunal de Justiça é chamado a apreciar diversas conclusões do Tribunal Geral relativas à qualificação do regime da Região de auxílio de Estado. No entanto, dão «elefante na sala» é aplicabilidade do critério do operador privado em economia de mercado (a seguir «OEM»).

II. Matéria de facto e tramitação processual

A. Antecedentes dos litígios

6. Os antecedentes de facto e de direito dos presentes processos são descritos em pormenor nos acórdãos recorridos (6). Para efeitos das presentes conclusões, podem ser resumidos da seguinte forma.

7. Através da legge regionale n.° 10 — Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (Lei Regional n.° 10 — medidas de desenvolvimento do transporte aéreo)(7) (a seguir «Lei n.° 10/2010»), a Região concedeu financiamento às companhias aéreas para abrir novas rotas e desenvolver as existentes com destino e partida da Sardenha, nomeadamente durante os meses de inverno.

8. O financiamento foi canalizado para as companhias aéreas por intermédio de três aeroportos sardos. Os presentes processos dizem respeito apenas a dois desses aeroportos, a saber, o de Cagliari‑Elmas e o de Olbia. Estes são explorados por sociedades cujas quotas são maioritariamente detidas pela Câmara de Comércio de Cagliari ou por acionistas privados (a seguir, conjuntamente, «operadores aeroportuários»).

9. Através dos atos de execução da Lei n.° 10/2010, a Região definiu as atividades pelas quais podia ser obtido financiamento. As atividades com interesse para os presentes recursos prendem‑se com o aumento do tráfego aéreo pelas companhias aéreas (atividade 1) e com a promoção da Sardenha enquanto destino turístico pelas companhias aéreas (atividade 2).

10. O financiamento proveniente do orçamento da Região foi concedido sob a forma de subvenções aos operadores aeroportuários que, por sua vez, distribuíram os fundos a várias companhias aéreas. A Região concedia o financiamento apenas após os operadores submeterem à sua apreciação e aprovação «planos de atividades» pormenorizados. A Região também monitorizava a sua execução.

11. As recorrentes são companhias aéreas que celebraram acordos com os operadores aeroportuários para a realização das atividades 1 e 2. Na sequência da aprovação dos respetivos planos de atividades pela Região, as recorrentes receberam uma compensação por parte dos operadores aeroportuários, ao abrigo do regime acima descrito, por aumentar a frequência dos voos e do número de rotas para os dois aeroportos e por divulgar a Sardenha como destino turístico.

12. Em 30 de novembro de 2011, a República Italiana, em conformidade com o artigo 108.°, n.° 3, TFUE, notificou o regime à Comissão. Após ter dado início a uma investigação formal, a Comissão adotou a decisão controvertida em 29 de julho de 2016.

13. Segundo a referida decisão, o regime de auxílios em causa não constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.° n.° 1, TFUE concedido aos operadores aeroportuários (artigo 1.°, n.° 1, da decisão controvertida); mas constitui um auxílio estatal a favor das respetivas companhias aéreas, incluindo as recorrentes, na medida em que está relacionado com as atividades dessas companhias no aeroporto de Cagliari‑Elmas e no aeroporto de Olbia (artigo 1.°, n.° 2, dessa decisão); o auxílio em questão foi executado por Itália em violação do artigo 108.°, n.° 3, TFUE e é incompatível com o mercado interno (artigo 1.°, n.os 3 e 4, da decisão controvertida). Por último, a decisão obriga à recuperação dos auxílios junto das companhias aéreas (artigo 2.°, n.° 1, dessa decisão).

B. Quanto aos recursos no Tribunal Geral

14. Por petições apresentadas em 6 de setembro de 2017 e 11 de janeiro de 2018, as recorrentes interpuseram recursos de anulação da decisão controvertida.

15. Em 13 de maio de 2020, o Tribunal Geral proferiu os acórdãos recorridos. Negou provimento aos recursos e condenou as recorrentes nas despesas dos processos.

C. Tramitação processual no Tribunal de Justiça

16. No âmbito do recurso interposto em 22 de julho de 2020, a Volotea pede ao Tribunal de Justiça que anule os pontos 1 e 2 do dispositivo do acórdão no processo T‑607/17, o artigo 1.° da decisão controvertida e a decisão de recuperação relativa à Itália na parte em que diz respeito à recorrente; a título subsidiário, pede que anule os pontos 1 e 2 do dispositivo do acórdão no processo T‑607/17, remeta o processo ao Tribunal Geral, e condene a Comissão nas despesas.

17. No seu recurso interposto em 23 de julho de 2021, a easyJet pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão proferido no processo T‑8/18 e/ou os artigos 1.°, 2.°, 3.° e 4.° da decisão controvertida na parte em que diz respeito à recorrente; a título subsidiário, pede que anule o acórdão recorrido, remeta o processo ao Tribunal Geral, e condene a Comissão nas despesas.

18. Por seu turno, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça negue provimento aos recursos e condene as recorrentes nas despesas.

19. Por Decisão do presidente da Terceira Secção do Tribunal de Justiça, de 22 de fevereiro de 2021, os processos foram apensos para efeitos da apresentação das conclusões e da prolação do acórdão.

20. As partes responderam às questões escritas que o Tribunal de Justiça lhes colocou.

III. Apreciação

21. Embora os Tratados não contenham uma definição do que constitui um auxílio de Estado, o Tribunal de Justiça afirmou reiteradamente que este conceito deve ser interpretado com base em elementos objetivos (8). Assim interpretado, o artigo 107.°, n.° 1, TFUE comporta quatro (principais) condições cumulativas: que a medida em questão seja imputável ao Estado ou financiada através de recursos estatais; que diga respeito a uma empresa; à qual concede uma vantagem; e que essa medida seja seletiva. Uma medida que preencha estes critérios é, de um modo geral, considerada suscetível de falsear a concorrência e afetar as trocas comerciais no mercado interno (9).

22. Devido à evolução da forma como o objetivo de controlo dos auxílios estatais é entendido(10), e como consequência da imaginação inesgotável dos Estados‑Membros quando se trata de intervir no mercado, o Tribunal de Justiça é constantemente confrontado com a necessidade de voltar a explicar os critérios subjacentes ao artigo 107.°, n.° 1, TFUE e adequar a sua aplicação a novas situações. Os presentes processos não são exceção a essa regra.

23. Com efeito, o regime em causa nos presentes processos constitui aparentemente um esforço imaginativo destinado a trazer mais turistas à Sardenha, incluindo durante os meses de inverno, na perspetiva de impulsionar o desenvolvimento económico dessa região.

24. Como a Sardenha é uma ilha, os turistas podem obviamente chegar por via aérea. As companhias aéreas mantêm relações comerciais com os aeroportos. O regime previsto pela Região implicava, portanto, a elaboração de planos por parte dos aeroportos e a colaboração destes com as companhias aéreas de forma a intensificar os voos para a ilha. Se esses planos fossem aprovados pela Região, esta concederia financiamento aos operadores aeroportuários que, por sua vez, distribuiriam os respetivos fundos às companhias aéreas em causa. Tratava‑se, portanto, de uma interação entre intervenientes públicos (a Região) e privados (os aeroportos e as companhias aéreas).

25. Para efeitos do conceito de auxílio de Estado, a estrutura desse regime suscita várias questões. Por exemplo, a canalização de fundos por meio de um intermediário privado retira a esses fundos a sua proveniência pública? Qual das partes privadas, se não ambas, deve ser considerada beneficiária desse regime? Por último, o referido regime proporciona uma vantagem a que não teriam acesso no mercado?

26. O Tribunal de Justiça pediu que centrasse a minha análise na resposta a estas questões. Por conseguinte, irei cingir as presentes conclusões aos conceitos de imputabilidade (IV); beneficiários secundários do auxílio (V); e ao método para determinar ou excluir a existência de uma vantagem (VI).

IV. Imputabilidade

27. O financiamento pelo Estado ou proveniente de recursos estatais é um elemento constitutivo do conceito de auxílio estatal (11). Isso significa que os recursos utilizados numa medida devem ser imputáveis ao Estado (12). No âmbito dos respetivos recursos, as recorrentes contestam precisamente esta afirmação: alegam que os fundos recebidos dos operadores aeroportuários não podiam ser imputados à Região (13).

28. Os seus argumentos têm essencialmente três vertentes (14). Em primeiro lugar, alegam que o Tribunal Geral não apreciou adequadamente, nos acórdãos recorridos, os critérios decorrentes do Acórdão França/Comissão. Em especial, defendem que o facto de o Tribunal Geral se ter baseado na existência de um mecanismo de supervisão para monitorizar a distribuição e a utilização dos fundos em causa não bastava para demonstrar a imputabilidade. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral aplicou erradamente o Acórdão Bélgica e Magnetrol International/Comissão (15), na medida em que não apreciou se os operadores aeroportuários dispunham de uma margem discricionária para definir elementos essenciais do regime de auxílios em causa. Em terceiro lugar, alegam que a presença de recursos estatais só pode ser confirmada quando o Estado exerce controlo sobre os fundos, bem como sobre os administradores desses fundos (neste caso, os operadores aeroportuários). Tal exigência decorreria do Acórdão do Tribunal de Justiça, Alemanha/Comissão(16).

29. Discordo dos três argumentos.

30. Quanto ao primeiro argumento, no Acórdão França/Comissão, o Tribunal de Justiça enunciou um conjunto de indícios que são suscetíveis de demonstrar que as medidas adotadas por certas empresas são efetivamente imputáveis ao Estado (17). Através dessa apreciação, a Comissão pode então determinar se as circunstâncias do caso concreto apontam para a presença de uma orientação estatal (18). Tal significa que pode concluir que o Estado esteve envolvido na adoção de uma medida, ou pelo menos que é improvável que o seu envolvimento não tenha ocorrido no sentido de influenciar a sua adoção (19).

31. No entanto, o Acórdão França/Comissão dizia respeito a empresas públicas. Perante a questão do limiar probatório relativo às empresas privadas, o Tribunal de Justiça explicou, no Acórdão Comissão/Itália e o. que a Comissão deve produzir mais do que provas circunstanciais: assim, é necessário que se estabeleça uma sequência completa de eventos e se apresente provas decisivas de imputabilidade (20).

32. Tendo em conta a data da prolação do Acórdão Comissão/Itália e o., é lamentável que as partes nos presentes recursos não tenham tido a oportunidade de se pronunciar sobre a questão de saber se esse distanciamento do aforismo «as circunstâncias não mentem» deveria ter propiciado uma análise diferente por parte do Tribunal Geral.

33. No entanto, interpreto os acórdãos recorridos no sentido de que o Tribunal Geral considerou que a investigação da Comissão revelava provas decisivas de imputabilidade.

34. Assim, nos n.os 70 e 94 dos respetivos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral observou que «resulta […] da sua aplicação prática que os fundos pagos pela referida Região aos operadores aeroportuários foram os que estes utilizaram para remunerar as companhias cocontratantes». Do mesmo modo, nos n.os 86 e 118 respetivamente, o Tribunal Geral explicou que «a Comissão considerou, na decisão impugnada, que os fundos colocados à disposição dos operadores aeroportuários pela Região autónoma deviam ser e foram utilizados de facto segundo as instruções dadas pela referida Região, concretamente em remuneração dos serviços prestados pelas companhias aéreas (21). Por último, em vários números dos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral recordou que os próprios operadores aeroportuários admitiram atuar sob o controlo e a direção da Região, tendo transferido os fundos em questão apenas na expectativa de virem a ser reembolsados por essa autoridade pública (22).

35. Na minha opinião, daqui decorre que o Tribunal Geral considerou que os elementos de que dispunha faziam prova bastante dos indícios enunciados pelo Tribunal de Justiça no Acórdão França/Comissão, conforme aplicados à situação das empresas privadas no Acórdão Comissão/Itália e o.

36. Quanto ao segundo argumento, também não estou convencida de que o Tribunal Geral tenha aplicado erradamente o Acórdão Bélgica e Magnetrol International/Comissão (23).

37. O respetivo processo incidia, nomeadamente, sobre a questão de saber se as práticas administrativas sistemáticas para aprovar os pedidos de isenção em matéria de lucros excedentários por parte de sociedades multinacionais eram suscetíveis de constituir um elemento pertinente para a apreciação da existência «de facto» de um regime de auxílios (24).

38. Em primeiro lugar, tal como a Comissão assinala com razão, os recursos são omissos no que concerne à relevância do referido acórdão no âmbito dos presentes processos. No regime em causa nos presentes processos, não estamos perante uma prática administrativa sistémica e consuetudinária. Muito pelo contrário, aliás: o Tribunal Geral considerou que havia objetivos e critérios expressamente previstos pela Região na Lei n.° 10/2010, que os operadores estavam a aplicar (25).

39. Em segundo lugar, ainda que esse acórdão fosse pertinente, importa observar que, nos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral avaliou efetivamente a margem de apreciação dos operadores aeroportuários para definir os elementos essenciais do regime de auxílios em causa (26). Verificou que não havia indícios de que os operadores aeroportuários pudessem extrapolar as margens previstas pela Lei n.° 10/2010. Com efeito, segundo o Tribunal Geral, a margem de apreciação de que dispõem os operadores era limitada pela Região, na medida em que esta podia controlar tanto o montante do auxílio concedido aos operadores aeroportuários como a reorientação dessas quantias (na sua totalidade) para as recorrentes (27).

40. Por último, quanto ao terceiro argumento, no meu modo de ver, não decorre do Acórdão Alemanha/Comissão que só se considerem presentes recursos estatais quando o administrador dos fundos estatais esteja sujeito a um controlo constante por parte do Estado. O que esse processo confirma é que o Estado garante um poder de disposição sobre os fundos, bem como sobre a administração dos mesmos (28). Esta exigência está longe de ser uma novidade (29).

41. O inverso permitiria, na minha perspetiva, que se contornassem as disposições em matéria de auxílios de Estado através da criação de instituições incumbidas de gerir os auxílios, mas que, tal como acontece no caso dos operadores aeroportuários, não estão sujeitas ao controlo do Estado (30).

42. Com efeito, é precisamente por essa razão que o Tribunal de Justiça tem vindo a afastar sistematicamente a necessidade de distinguir os auxílios, consoante sejam concedidos diretamente pelo Estado ou por organismos públicos ou privados, instituídos ou designados para aplicar o regime estatal (31).

43. À luz do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a contestação das recorrentes quanto à conclusão de imputabilidade (32).

V. Beneficiários

44. Na decisão controvertida, a Comissão considerou que várias companhias aéreas, entre as quais as recorrentes, eram beneficiárias de auxílios de Estado (artigo 1.°, n.° 2). Simultaneamente, a Comissão concluiu que os operadores aeroportuários não tinham recebido tais auxílios, pelo que não podiam ser considerados beneficiários do regime de auxílios (artigo 1.°, n.° 1, da decisão controvertida).

45. As recorrentes contestaram esta conclusão. Alegam essencialmente que os operadores aeroportuários beneficiaram de uma vantagem ao abrigo desse regime.

46. Ainda que a impugnação do artigo 1.°, n.° 1, da decisão, não seja objeto dos presentes recursos, os mesmos argumentos são igualmente aplicáveis no que respeita à impugnação do artigo 1.°, n.° 2, e eventualmente também no que diz respeito aos efeitos decorrentes do artigo 2.° da decisão controvertida, uma vez que a conclusão resultante é suscetível de ter incidência no montante do auxílio a ser reembolsado pelas companhias aéreas (33).

47. Por conseguinte, irei abordar os dois argumentos com base nos quais o Tribunal Geral concluiu que os operadores aeroportuários não são beneficiários (secundários) ao abrigo do regime de auxílios.

48. O primeiro (e principal) argumento invocado pelo Tribunal Geral é que os operadores aeroportuários transmitiram às companhias aéreas a totalidade dos fundos que receberam da Região.

49. Será este o argumento relevante? A meu ver, não é (34).

50. Pode ser conferida uma vantagem a outras empresas que não aquelas para as quais são diretamente transferidos recursos estatais (aquilo a que habitualmente se designa «vantagem indireta») (35). Tal vantagem deve ser distinguida de meros efeitos económicos secundários decorrentes e inerentes à maioria das medidas de auxílio estatal e que estão subtraídos ao controlo dos auxílios de Estado (36).

51. Tal suscita a questão de saber como distinguir entre os efeitos económicos que surgem a título incidental, como efeito secundário de um regime de auxílios, das «efetivas» vantagens indiretas destinadas a determinados beneficiários «ocultos».

52. Na sua Comunicação sobre a noção de auxílio estatal, a Comissão explica que «os efeitos previsíveis da medida devem ser examinados de um ponto de vista ex ante» (37). Assim, só existe uma vantagem indireta «se a medida for concebida de forma a distribuir os seus efeitos secundários a empresas ou grupos de empresas identificáveis» (38).

53. De igual modo, parece‑me que, para verificar se uma vantagem indireta não é «disfarçada» de efeito acessório de um regime, nos presentes processos, a Comissão tinha a obrigação de examinar se a estrutura do regime previa certas vantagens «ex ante» para os operadores aeroportuários que eram mais do que consequências inerentes ao regime de auxílios em causa (39). Afinal, os operadores aeroportuários desempenharam um papel ativo nessa estrutura e, portanto, tinham um interesse económico em que o regime funcionasse a um determinado nível de capacidade (e isto, apesar de os seus planos deverem ser aprovados pela Região e apesar do facto de esta última controlar a sua aplicação).

54. Com efeito, posso conceber uma situação em que, por exemplo, na elaboração do plano de voo para um determinado aeroporto, a inclusão de mais um voo do que seria necessário para cobrir os custos de exploração poderia ter conferido uma vantagem a esse aeroporto (e, portanto, ao seu operador) (40).

55. É precisamente por essa razão que diria que é lógico que, quando, como nos presentes processos, uma parte alega, de forma suficientemente fundamentada, que existe, de facto, um beneficiário «oculto» ou «secundário», o Tribunal Geral deve apreciar, com base em todas as circunstâncias de que dispõe, se a Comissão procedeu a uma apreciação suficientemente completa para também identificar a existência de beneficiários indiretos ao abrigo desse regime.

56. Uma vez que o Tribunal Geral não o fez no caso em apreço, entendo que errou ao considerar que a Comissão tinha razão em concluir que era irrelevante proceder à análise «ex ante» da rendibilidade económica dos contratos de prestações celebrados entre os operadores aeroportuários e as companhias aéreas, conforme aceite pelo Região (41).

57. O segundo argumento enunciado pelo Tribunal Geral é que, na falta de financiamento por parte da Região ao abrigo do regime, os operadores aeroportuários não teriam celebrado os acordos com as companhias aéreas (42).

58. Não vejo de que forma este facto (se é que é uma constatação de facto) contribui, por si só, para concluir que a participação no regime de auxílios em causa não conferiu uma vantagem também aos operadores aeroportuários.

59. Pelo contrário, aponta para a conclusão oposta: que os operadores aeroportuários optaram por participar no regime apenas por serem beneficiários de uma vantagem que não lhes teria sido concedida em condições normais de mercado.

60. No entanto, esse elemento de vantagem é precisamente o que não foi investigado com detalhe. Na minha perspetiva, teria sido necessária uma análise mais aprofundada dos benefícios potencialmente recebidos pelos operadores aeroportuários, de modo a eliminar todas as dúvidas.

61. Com base nisso, proponho que o Tribunal de Justiça declare que o Tribunal Geral cometeu um erro quando considerou a análise «ex ante» da rendibilidade económica dos contratos de prestações celebrados entre os operadores aeroportuários e as companhias aéreas era irrelevante para determinar os beneficiários do regime de auxílios em causa.

VI. Vantagem

62. Nos seus recursos, as recorrentes criticam o facto de o Tribunal Geral ter subscrito a conclusão da Comissão de que o critério OEM não era aplicável ao regime de auxílios em causa para excluir a existência de uma vantagem (43).

63. O critério OEM é um instrumento analítico utilizado pela Comissão para excluir a existência de uma vantagem que uma empresa tenha obtido em virtude da intervenção do Estado num determinado mercado. Este critério exige uma análise económica complexa para averiguar se um hipotético operador privado num determinado mercado interviria de forma análoga e nas mesmas condições que o Estado.

64. Conforme corretamente referido pelos recorrentes, o Tribunal de Justiça declarou que a Comissão tem a obrigação de pôr em prática o critério OEM em todas as situações em que este seja aplicável (44).

65. É precisamente esta questão da aplicabilidade do critério OEM que, até à data, não foi suficientemente esclarecida pela jurisprudência. Em especial, continua a não ser claro em que situações a intervenção do Estado no mercado é razoavelmente comparável ao eventual comportamento de um operador de mercado.

66. De modo a propor algumas formas de resolver esta questão, é útil refletir sobre o objetivo do critério OEM e a sua evolução na jurisprudência.

A. Quanto ao objetivo e à evolução do critério OEM

67. Introduzido em paralelo à Diretiva da Transparência de 1980 (45), o critério OEM destinava‑se inicialmente a avaliar o comportamento das empresas públicas (ou seja, cuja propriedade era detida pelo Estado) ao concorrerem no mesmo mercado que as empresas privadas (46).

68. É também daqui que nasce a ideia de o Estado atuar na qualidade de «acionista» (atuação essa que, na linguagem da época, era conhecida como «participações de entes públicos no capital da empresa») (47).

69. A lógica subjacente ao critério OEM baseou‑se, assim, na necessidade de encontrar uma forma de permitir ao Estado ser um operador de mercado sem prejudicar a eficácia das regras em matéria de auxílios estatais (48). Mais especificamente, este critério serviu para excluir do conceito de auxílio estatal as ações do Estado por intermédio das quais este «se posicionou no mercado» para concorrer com outras empresas em condições semelhantes que se verificavam quando o investimento do Estado na sua própria empresa, ou pelas suas próprias empresas, fosse de natureza tal que pudesse ser ponderado por um investidor privado (49).

70. É precisamente à luz desta lógica que o critério OEM é frequentemente descrito em relação à possibilidade de os Estados‑Membros optarem por uma economia mista, entendida como aquela em que o Estado também está presente no mercado ao lado de empresas privadas (50). Daqui decorre a constante referência à neutralidade da propriedade do artigo 345.° TFUE e ao princípio da igualdade de tratamento que lhe é inerente (51).

71. Todavia, a jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça parece indicar que o critério OEM também deve ser aplicado fora dos limites tradicionais da propriedade e da participação do Estado (52).

72. Tal dá origem a duas formas de conceber a aplicabilidade do critério OEM.

73. Por um lado, quando considerado à luz da sua aplicação histórica, a aplicabilidade do critério OEM poderia limitar‑se apenas às situações em que o Estado atua na qualidade de acionista num determinado mercado. Por outro lado, dado que o Estado também pode intervir no mercado através de outros meios que não a propriedade ou a participação, restringir a aplicação do critério OEM a essas situações parece ser uma interpretação demasiado restritiva da utilidade desse critério.

74. Com efeito, a meu ver, o critério OEM pode revelar‑se útil e, portanto, aplicável em todas as situações em que a intervenção de um Estado no mercado pode ser equiparada à participação de um operador privado em economia de mercado. A apreciação da «equivalência» vai além dos limites tradicionais de participações e propriedade. Ou seja, se um operador privado de mercado pode ser visto a atuar da mesma forma que o Estado, o critério OEM permite verificar se a ação do Estado estava em conformidade com o mercado. Tal contribui, por sua vez, para excluir a existência de uma vantagem (e, portanto, de um benefício que constitua auxílio estatal).

B. Quanto à dicotomia entre «poder público» e «interveniente económico»

75. Aparentemente desvinculada da sua lógica inicial, a aplicabilidade do critério OEM parece ter evoluído no sentido de ser regida por uma dicotomia confusa (e, francamente, falaciosa).

76. Veja‑se, por exemplo, o Acórdão Comissão/EDF (53), no âmbito do qual o Tribunal de Justiça declarou que «a aplicabilidade do critério do investidor privado depende, em última análise, da circunstância de o Estado‑Membro em causa conceder, na sua qualidade de acionista e não na de poder público, uma vantagem económica a uma empresa que lhe pertence» (54). No mesmo sentido, no Acórdão Ryanair/Comissão, o Tribunal Geral salientou que «[e]mbora, no caso de o Estado agir na qualidade de empresa que opera como investidor privado, seja necessário analisar o seu comportamento à luz do princípio do investidor privado em economia de mercado, a aplicação do referido princípio deve ser excluída na hipótese de agir como poder público» (55). Por último, na Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal é reproduzida uma formulação análoga (56).

77. A julgar por estes exemplos e pela linguagem neles utilizada, a questão da aplicabilidade do critério OEM está ligada à atuação do Estado na qualidade de operador económico (através de participações). Essas atividades teriam de ser distinguidas das atividades do Estado na qualidade de poder público. No primeiro caso, segundo a lógica da jurisprudência, é aplicável o critério OEM. No segundo caso, tal critério não seria aplicável.

78. Não me parece que tal distinção seja válida (57).

79. Há dois entendimentos possíveis para a expressão «Estado na qualidade de poder público». Por um lado, esta expressão pode denotar um Estado que atua no interesse público (por exemplo, para aumentar o desenvolvimento económico, salvar o emprego ou proteger o ambiente). Por outro, esta expressão pode ser entendida no sentido de o Estado atuar por meio de instrumentos de política pública (isto é, legislação, regulamentação ou impostos). No entanto, nenhuma das interpretações corrobora verdadeiramente as conclusões jurisprudenciais (ou da Comissão) quanto às razões pelas quais o critério OEM era ou não aplicável.

80. Quanto ao primeiro entendimento do conceito de «Estado que atua na qualidade de poder público», a jurisprudência considera irrelevantes as razões que motivam um Estado a intervir no mercado (58). Com efeito, o facto de um Estado atuar para preservar o emprego, proteger o ambiente, fomentar o turismo ou simplesmente gerir a sua própria empresa não tem qualquer relação com a questão de saber se a empresa beneficiária obteve um benefício resultante dessa intervenção que poderia ter sido concedido pelo mercado nas mesmas condições. A aplicabilidade do critério OEM não pode, portanto, ser excluída apenas com base nestas razões.

81. Quanto ao segundo entendimento, deve‑se observar que o critério OEM foi aplicado em diversas instâncias em que o Estado atuou por meio de instrumentos do poder público; ou seja, instrumentos aos quais um operador de mercado privado não tem acesso. Por exemplo, em vários casos, o Estado interveio no mercado para diferir ou perdoar o pagamento de dívidas fiscais e outras obrigações financeiras públicas devidas ao Estado por empresas privadas (59). Do mesmo modo, no Acórdão Comissão/EDF (60), o Estado interveio através de poderes fiscais e regulamentares, e no Acórdão Ryanair/Comissão (61) a intervenção ocorreu através de poderes legislativos e regulamentares. Em todos esses processos, contudo, foi aplicada uma forma de critério OEM. Isso significa que a sua aplicabilidade não pode ser excluída apenas porque o Estado está a atuar por meio de instrumentos de poder público.

82. Ao dissociar esta dicotomia, certamente não ajuda que a jurisprudência se baseie, por vezes, na distinção entre o Estado que atua na qualidade de «interveniente económico» e o Estado que atua na qualidade de «poder público», não para decidir sobre a aplicabilidade do critério OEM, mas antes para limitar a sua aplicação (62). Isto verifica‑se sobretudo nas situações em que o Tribunal de Justiça pretende salientar que os custos e benefícios do Estado enquanto poder público, relativos, por exemplo, à taxa de emprego ou ao aumento das receitas orçamentais, não devem ser tidos em conta na aplicação desse critério. No plano conceptual, esta distinção é lógica, pois um hipotético operador de mercado, que, afinal, serve de elemento de comparação, não teria em consideração tais preocupações ao decidir sobre a sua atuação no mercado (63). Todavia, tais considerações só entram em cena depois de confirmada a aplicabilidade do critério OEM e não num momento anterior.

83. Em resumo, entendo que é incorreto traçar a linha divisória da aplicabilidade do critério OEM com base na dicotomia entre «poder público» e «operador económico». O critério OEM visa determinar ou descartar a existência de uma vantagem criada para uma empresa em função da conformidade económica com o mercado de um certo comportamento do Estado. Como tal, é efetivamente aplicável em todas as situações em que o Estado exerce atividades equiparáveis às «atividades de mercado», incluindo quando «o Estado na qualidade de poder público» atua de forma comparável a um operador de mercado. Tal implica que a aplicabilidade do critério OEM seja decidida através de um inquérito objetivo sobre a forma como o Estado se relaciona com as empresas de um determinado mercado, independentemente da forma e das razões desse relacionamento.

C. Como decidir se o critério OEM é aplicável?

84. Com base no exposto, considero que a aplicabilidade do critério OEM assenta na natureza das atividades do Estado. Tal significa que tal aplicabilidade pressupõe uma intervenção por parte do Estado através de uma atividade comparável à que poderia ser expectável no mercado.

85. Mas como avaliar se é possível exercer uma atividade de natureza equivalente no mercado?

86. Em meu entender, a Comissão deve colocar‑se na posição da empresa beneficiária e apreciar, do seu ponto de vista, se a vantagem recebida (por exemplo, a concessão de uma garantia de crédito, a injeção de capital ou o perdão de dívida) podia ter sido igualmente concedida por outras empresas nesse mercado. Em caso de resposta afirmativa a esta questão, é aplicável o critério OEM.

87. Alguns exemplos permitem clarificar esta tese. No mercado, uma empresa pode obter uma dilação do prazo do empréstimo por parte do credor. Essa atividade também é suscetível de ser exercida pelo Estado que pode, por exemplo, aprovar um diferimento da liquidação dos impostos concedido a uma empresa. Como tal, do ponto de vista da empresa beneficiária, o Estado concede uma vantagem da mesma natureza que um credor (privado). Como a atuação do Estado dessa natureza, consequentemente encontra uma equivalência no mercado, não obstante o facto de o Estado poder ter atuado na qualidade de poder público, deve ser possível apreciar a sua intervenção através do critério OEM (64).

88. Veja‑se um segundo exemplo: se o Estado adquire serviços de marketing no mercado, tal beneficia a empresa à qual adquire esses serviços. A aquisição de tais serviços não é uma atividade que só o Estado possa exercer. Trata‑se de uma simples operação de compra. Por outras palavras, dado que o Estado exerce uma atividade comparável à de qualquer outra empresa privada, deve ser aplicável o critério OEM de forma a verificar o caráter conforme com o mercado desta aquisição (de serviços).

89. Considere‑se, por último, um terceiro exemplo: se um Estado conceder gratuitamente a uma empresa uma licença de exploração que de outra forma seria onerosa, esse Estado intervém num mercado através do exercício de uma atividade que é da sua exclusiva responsabilidade. Ora, uma empresa privada nunca poderia reproduzir essa atividade. Assim, ao apreciar a questão de saber se essa licença de exploração gratuita constitui um auxílio de Estado, não há espaço para o critério OEM. A medida de comparação nunca poderia ser um operador económico privado.

90. O que pretendo frisar com estes exemplos é o seguinte: o critério OEM é aplicável sempre que um Estado exerça uma atividade que possa ser reproduzida no mercado por operadores privados. Evidentemente, tal pode ocorrer não apenas quando o Estado atua na qualidade de acionista, mas também quando atua como poder público (quer prossiga objetivos económicos, sociais, ambientais ou outros). A questão determinante é a de saber se o tipo de atividade económica em questão é de natureza tal que possa ser equacionada no mercado. Se a resposta a esta questão for afirmativa, é aplicável o critério OEM.

91. Devo salientar que a aplicabilidade do critério OEM não prejudica, de modo algum, o resultado da sua aplicação. Averiguar se uma atividade pode ou não ser reproduzida no mercado (para que o critério OEM seja aplicável) não é decisiva para a questão de saber se um benefício específico constitui uma vantagem. Esta última questão depende da aplicação do critério OEM, que se baseia numa análise económica que examina se um (hipotético) operador de mercado poderia conceder a mesma vantagem em condições semelhantes às concedidas pelo Estado (65).

D. Aplicação aos presentes processos

92. Nos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral confirmou a decisão da Comissão de excluir a aplicabilidade do critério OEM com base em dois argumentos. Em primeiro lugar, considerou que a Região não tinha atuado como acionista, uma vez que não era proprietária dos operadores aeroportuários em causa (66). Em segundo lugar, baseou‑se no facto de, ao adotar o regime de auxílios, a Região ter atuado «no âmbito de uma política económica geral», e, portanto, «exclusivamente enquanto poder público» (67).

93. Tendo em conta as considerações precedentes, sou de opinião que os argumentos apresentados pelo Tribunal Geral não são suficientes para excluir a aplicabilidade do critério OEM.

94. Conforme expliquei nos n.os 71, 74 e 83 das presentes conclusões, a jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça, bem como toda a fundamentação subjacente ao critério OEM, não limitam a sua aplicabilidade apenas às situações em que um Estado participa no mercado mediante a propriedade de uma empresa. O facto de a Região não ser proprietária dos operadores aeroportuários através dos quais aplicou o seu regime é, portanto, por si só insuficiente para excluir a aplicação do critério OEM.

95. Do mesmo modo, não é decisivo para a apreciação relativa à aplicabilidade do critério OEM saber se a Região atuou «no âmbito de uma política económica geral» ou enquanto «poder público». Conforme expliquei no n.° 80 das presentes conclusões, a intenção na origem da intervenção do Estado simplesmente não é um elemento a ter em conta nesta fase da análise.

96. Com efeito, conforme referi na secção anterior das presentes conclusões, ao fiscalizar se a Comissão excluiu oportunamente a aplicabilidade do critério OEM, o Tribunal Geral devia ter verificado se essa instituição apreciou, do ponto de vista das recorrentes, a questão de saber se os fundos recebidos da Região tinham sido concedidos por meio de uma atividade passível de ser reproduzida no mercado.

97. Considero, por conseguinte, que o Tribunal Geral cometeu um erro na forma como justificou a inaplicabilidade do critério OEM nos presentes processos.

98. Em seguida, após ter concluído que o critério OEM não era aplicável, o Tribunal Geral apreciou a existência de uma vantagem para as recorrentes, tendo em conta as atividades da Região na perspetiva de um adquirente de serviços.

99. Embora tenha dúvidas de que a atribuição de subvenções para a criação de novos voos possa constituir uma aquisição de serviços, concordo que, em princípio, o critério do «adquirente de serviços» poderia efetivamente servir para determinar a existência ou a exclusão de uma vantagem. Todavia, dado que esta abordagem pressupõe que o Estado tenha atuado na qualidade de operador económico para a aquisição de serviços num mercado, tal apreciação não constitui, pela sua natureza, mais do que uma das versões do critério OEM. Trata‑se do próprio critério que o Tribunal Geral julgou inaplicável por considerar que a Região não tinha atuado enquanto operador económico.

100. Seja como for, há dois pontos relativos à apreciação alternativa do Tribunal Geral (baseando‑se no critério do «adquirente de serviços») merecedores de uma análise mais aprofundada. O primeiro ponto diz respeito ao argumento das recorrentes segundo o qual o Tribunal Geral extravasou os limites da sua competência ao confirmar a decisão controvertida com base em fundamentos alternativos. O segundo ponto diz respeito às etapas de análise no âmbito do critério do adquirente de serviços, tal como proposto pelo Tribunal Geral.

101. Em primeiro lugar, no que se refere à competência do Tribunal Geral, é certo que, em virtude da natureza administrativa do procedimento em matéria de auxílios de Estado, o Tribunal Geral dispõe apenas de competência limitada. Como tal, não pode sobrepor a sua própria apreciação económica à efetuada pela Comissão (68).

102. No essencial, o Tribunal Geral deve apreciar se a fundamentação da decisão controvertida contém todos os elementos pertinentes que lhe permitam sustentar as conclusões deles retiradas (69). Isto é tanto mais assim, tendo em conta que, no domínio dos auxílios de Estado, a Comissão põe termo ao seu processo de investigação por meio de uma decisão (70).

103. Contudo, o Tribunal de Justiça esclareceu que, no âmbito de um recurso de anulação, o Tribunal Geral pode ser levado a interpretar a fundamentação do ato impugnado de uma forma diferente do seu autor, ou mesmo, em certas circunstâncias, a recusá‑la, desde que este procedimento seja justificado por elementos materiais (71).

104. Foi precisamente a essa margem de manobra que o Tribunal Geral recorreu nos presentes processos. Assim, nos acórdãos recorridos, esse órgão jurisdicional complementou a argumentação (reconhecidamente breve e, por si só, insuficiente) já constante do considerando 386 da decisão controvertida (72) com argumentos invocados no âmbito do debate contraditório entre as partes, bem como com elementos obtidos durante as fases escrita e oral dos processos (73).

105. Tal situação não se enquadra, portanto, na categoria de fundamentação substitutiva no âmbito da fiscalização jurisdicional do Tribunal Geral, uma vez que o referido órgão jurisdicional se baseou na fundamentação existente na decisão, sem alterar o seu conteúdo.

106. Em segundo lugar, no que se refere aos elementos constitutivos do critério do «adquirente de serviços», o Tribunal Geral considerou que a existência de uma vantagem só podia ser excluída caso, por um lado, a aquisição dos serviços em causa tivesse sido efetuada através de um processo aberto, transparente e não discriminatório e, por outro, a Região tivesse tido uma necessidade real destes serviços.

107. Quanto à exigência de um processo de concurso aberto e concorrencial, posso ser breve. A racionalidade económica das compras de bens e serviços pode, efetivamente, ser demonstrada pelo próprio facto de terem sido efetuadas por meio desse procedimento. É por isso que tais aquisições por parte das autoridades públicas para o seu próprio funcionamento estão, em regra, sujeitas às diretivas relativas aos contratos públicos (74). Todavia, não estou convencida de que, numa situação como a que está em causa nos presentes processos, em que a Região atuou por intermédio de operadores privados do mercado, insistir num procedimento análogo ao exigido pelas diretivas em matéria de contratos públicos seja a única maneira de garantir a fixação dos preços dos serviços em questão nas condições de mercado.

108. No que respeita à exigência de verdadeira necessidade, a lógica subjacente a esta apreciação parece ser a seguinte: mesmo que as compras por uma autoridade pública tenham sido efetuadas em condições de mercado, existe a exigência adicional de que essas compras sejam proporcionais às «verdadeiras necessidades» da autoridade em questão (75).

109. É certo que se presume que um operador de mercado economicamente racional só adquire os serviços (ou bens) de que realmente necessita para o exercício das suas atividades (ou para alcançar o objetivo que prossegue) (76). O Tribunal Geral considerou que a Região poderia ter uma verdadeira necessidade de adquirir os serviços em causa (relacionados com voos e marketing) para promover a ilha da Sardenha como destino turístico.

110. Mas como se deve quantificar essa necessidade?

111. Nos presentes processos, a Região não «adquiriu» voos e serviços de marketing para atender às suas próprias necessidades (como, por exemplo, quando um Estado compra cadeiras de escritório para as repartições do governo). Assim, não existia um parâmetro interno que permitisse avaliar o número de serviços adquiridos. O que a Região pretendeu mediante a aquisição desses serviços (se é que ambos podem ser considerados serviços) foi criar, pelo menos em parte, uma nova oferta (através de voos) e uma nova procura (através de serviços de marketing para o mercado sardo. Para este tipo de atividades, um operador de mercado teria procedido a uma análise custo‑benefício tendo em consideração os recursos necessários e o retorno esperado. Não é claro da decisão controvertida que a Região tenha levado a cabo essa apreciação ou que tenha operado segundo as expectativas estabelecidas em relação, por exemplo, ao número de turistas que o regime visava atrair. Também não resulta da decisão controvertida que a Comissão tenha tentado averiguar se tal apreciação tinha sido efetuada.

112. Nestas circunstâncias, não sei com que fundamento o Tribunal Geral pode legitimamente sustentar que a aquisição de serviços de marketing em questão excedeu as «necessidades reais» (77). Consequentemente, considero que o Tribunal Geral também errou na aplicação dos elementos constitutivos do critério de «adquirente de serviços».

113. Proponho, portanto, que o Tribunal de Justiça acolha os argumentos das recorrentes segundo os quais o Tribunal Geral cometeu um erro na forma como aplicou o critério do «adquirente de serviços».

VII. Conclusão

114. Com base nas conclusões precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça acolha os argumentos dos recorrentes relativos à forma como o Tribunal Geral:

– confirmou a conclusão da Comissão Europeia segundo a qual a análise «ex ante» da rendibilidade económica dos contratos de prestações celebrados entre os operadores aeroportuários e as companhias aéreas era irrelevante para determinar os beneficiários do regime de auxílios em causa;

– justificou a não aplicabilidade do critério de operador económico de mercado; e

– aplicou o critério do «adquirente de serviços».

1 Língua original: inglês.

2 Do poema «La primavera» da autoria de Grazia Deledda.

3 Em 1926, Deledda (1871 a 1936) foi a primeira mulher italiana a ganhar o Prémio Nobel da Literatura.

4 Decisão (UE) 2017/1861 da Comissão, de 29 de julho de 2016, relativa ao auxílio estatal SA33983 (2013/C) (ex 2012/NN) (ex 2011/N) — Itália — Compensação aos aeroportos da Sardenha por obrigações de serviço público (SIEG) (JO 2017, L 268, p. 1).

5 Acórdãos de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180), e de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182) (a seguir «acórdãos recorridos»).

6 Ibidem, n.os 1 a 41 e 1 a 45 respetivamente.

7 Bolletino ufficiale della Regione autonoma della Sardegna n.° 12, 16 de abril de 2010.

8 V., por exemplo, Acórdão de 1 de julho de 2008, Chronopost/UFEX e o. (C‑341/06 P e C‑342/06 P, EU:C:2008:375, n.° 141 e jurisprudência referida).

9 V. Acórdão de 17 de setembro de 1980, Philip Morris Holland/Comissão (730/79, EU:C:1980:209, n.° 11) (considerando que a concorrência é falseada desde que uma medida aligeire os encargos da empresa beneficiária, reforçando assim a sua posição relativamente à de outras empresas concorrentes). Quanto ao papel secundário desempenhado na prática pelos critérios atinentes às formas de falsear a concorrência e afetar o mercado interno, incluindo a abordagem diferenciada adotada em relação ao artigo 101.° TFUE, v. Soltész, U., «Part II: Article 107 TFEU», in Säcker, F. J, Montag, F. (eds.), European State Aid Law: A Commentary, Bloomsbury Publishing, London, 2016, pontos 454, 489 e 490.

10 V., neste sentido, Merola, M. e Caliento F., «Is the notion of aid broadening or shrinking over time, and if so, why? A subjective view on the rationale of the case law», in Parcu, L., Monti, G. e Botta, M., EU State Aid Law. Emerging Trends at the National and EU Level, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2020, pp. 46 a 48 (explicando que o controlo dos auxílios estatais se tornou um instrumento de governação para fiscalizar as políticas económicas dos Estados‑Membros).

11 Conforme explicou o advogado‑geral F. Jacobs nas suas Conclusões no processo PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2000:585, n.os 114 a 133).

12 Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294, a seguir «Acórdão França/Comissão», n.os 51 a 57).

13 A este respeito, observo que as primeiras duas vertentes da segunda parte do primeiro fundamento no processo C‑331/20 P visam os n.os 69 a 98 do acórdão proferido no processo T‑607/17, ao passo que o terceiro fundamento no processo C‑343/20 P visa especificamente os n.os 126, 127, 160 e 161 do acórdão proferido no processo T‑8/18.

14 Em várias ocasiões, no âmbito das primeiras duas vertentes da segunda parte do primeiro fundamento no processo C‑331/20 P e do terceiro fundamento no processo C‑343/20 P, as recorrentes criticam igualmente, em termos genéricos, diversos factos apurados pelo Tribunal Geral. Dada a competência do Tribunal de Justiça em sede de recurso, estes argumentos são inadmissíveis.

15 Acórdão de 14 de fevereiro de 2019, (T‑131/16 e T‑263/16, EU:T:2019:91, a seguir «Acórdão Bélgica e Magnetrol International/Comissão»).

16 Acórdão de 28 de março de 2019 (C‑405/16 P, EU:C:2019:268).

17 N.os 52 a 56 do Acórdão França/Comissão. Conforme recordado, mais recentemente, no Acórdão de 2 de março de 2021, Comissão/Itália e o. (C‑425/19 P, EU:C:2021:154, a seguir «Acórdão Comissão/Itália e o.», n.os 61 e 62), em particular, «é pertinente qualquer indício que indique […] um envolvimento ou a improbabilidade do seu não envolvimento na adoção de uma medida, atendendo igualmente ao alcance desta, ao seu conteúdo ou às condições de que se reveste, ou o não envolvimento das referidas autoridades na adoção da referida medida». Esta conclusão pode ser corroborada por provas de que «a empresa pública em causa não p[ode] tomar a decisão controvertida sem ter em conta as exigências dos poderes públicos ou as diretivas provenientes das autoridades públicas, a integração da empresa pública nas estruturas da Administração Pública, a natureza das suas atividades e o exercício destas no mercado em condições normais de concorrência com operadores privados, o estatuto jurídico da empresa, ou ainda a intensidade da tutela exercida pelas autoridades públicas».

18 Ou, conforme Maxian Rusche, T., Micheau, C., Piffaut, H. e Van de Casteele, K. a qualificaram, a presença de uma «prova irrefutável». V. Faull, J., e Nikpay, A. (eds.), The EU Law of Competition, 3ª ed., OUP, Oxford University Press, 2014, ponto 17.33.

19 V., igualmente, Acórdãos de 17 de setembro de 2014, Commerz Nederland (C‑242/13, EU:C:2014:2224, n.os 31 a 33); de 18 de maio de 2017, Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, n.os 18 a 20); e de 23 de novembro de 2017, SACE e Sace BT/Comissão (C‑472/15 P, não publicado, EU:C:2017:885, n.os 34 a 36).

20 V., neste sentido, n.os 67, 69 e 72 do Acórdão Comissão/Itália e o.

21 O sublinhado é meu.

22 Acórdãos de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180, n.os 72, 75, 91 e 104), e de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.os 96, 99 e 125).

23 N.° 120 do Acórdão Bélgica e Magnetrol International/Comissão.

24 Noto que o acórdão foi anulado em sede de recurso, uma vez que o Tribunal de Justiça considerou precisamente que tais práticas constituíam um elemento pertinente para efeitos de apuramento da inexistência de «outra medida de execução» na aceção do artigo 1.°, alínea d), do Regulamento (UE) do Conselho 2015/1589, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO 2015, L 248, p. 9). V. n.° 112 do Acórdão Bélgica e Magnetrol International/Comissão.

25 Acórdãos de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180, n.os 88 a 92), e de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.os 121 a 125).

26 Ibidem, n.os 71 e 72 e 95 e 96 respetivamente.

27 Ibidem, n.os 94 e 98 e 129 a 132 respetivamente.

28 Acórdão de 28 de março de 2019, Alemanha/Comissão (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, n.° 73). V., igualmente, neste sentido, Conclusões do advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona no processo Georgsmarienhütte e o. (C‑135/16, EU:C:2018:120, n.° 112).

29 V., por exemplo, Acórdãos de 17 de julho de 2008, Essent Netwerk Noord e o. (C‑206/06, EU:C:2008:413, n.° 70); de 19 de dezembro de 2013, Association Vent De Colère! e o. (C‑262/12, EU:C:2013:851, n.° 21); e de 13 de setembro de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, n.° 25).

30 V., em especial, Acórdão de 2 de fevereiro de 1988, Kwekerij van der Kooy e o./Comissão (67/85, 68/85 e 70/85, EU:C:1988:38, n.° 35), conforme recordado mais recentemente no Acórdão de 9 de novembro de 2017, Comissão/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836, n.° 45).

31 V., em especial, Acórdãos de 13 de março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, n.° 58), e de 30 de maio de 2013, Doux Élevage e Coopérative agricole UKL‑ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348, n.° 26).

32 Esta conclusão diz respeito às partes admissíveis das primeiras duas vertentes da segunda parte do primeiro fundamento no processo C‑331/20 P e do terceiro fundamento no processo C‑343/20 P.

33 Um aspeto corretamente realçado pelo Tribunal Geral no seu Acórdão de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180, n.° 58).

34 Embora resulte de circunstâncias diferentes, e tenha sido invocado pelas recorrentes, é indicativo a este respeito o Acórdão de 25 de julho de 2018, Comissão/Espanha e o. (C‑128/16 P, EU:C:2018:591). Aqui, o Tribunal de Justiça considerou que o simples facto de uma vantagem, concedida a uma organização de interesse económico, ser integralmente repercutida nos membros dessa organização não significa automaticamente que aquela não seja beneficiária para efeitos do regime de auxílios em causa (ibidem, n.os 45 e 46).

35 V. Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.°, n.° 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO 2016, C 262, p. 1), ponto 115.

36 V., nomeadamente, Acórdão de 13 de março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, n.° 62) (considerando que uma diminuição das receitas fiscais do Estado é uma «consequência [...] inerente» à regulamentação em questão). V., igualmente, Acórdãos de 17 de março de 1993, Sloman Neptun (C‑72/91 e C‑73/91, EU:C:1993:97, n.° 21); de 1 de dezembro de 1998, Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579, n.° 36); de 17 de junho de 1999, Piaggio (C‑295/97, EU:C:1999:313, n.° 42); e de 15 de julho de 2004, Pearle e o. (C‑345/02, EU:C:2004:448, n.° 36).

37 Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.°, n.° 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO 2016, C 262, p. 1), ponto 116.

38 Ibidem.

39 A existência de tais efeitos secundários deve‑se unicamente à existência de um nexo funcional ou automático com a medida em causa, de modo que decorrem naturalmente desse regime ou então porque são necessários ao bom funcionamento da atividade abrangida pelo mesmo.

40 V., neste sentido, Nicolaides, P., State Aid Uncovered, Critical Analysis of Development in State Aid 2020, Lexxion, Berlin, 2021, pp. 86 e 87.

41 V. Acórdãos de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180), n.° 125), e de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.° 191).

42 V. Acórdão de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.° 225).

43 Estes argumentos são apresentados na primeira e terceira vertentes da primeira parte do primeiro fundamento no processo C‑331/20 P e nos dois primeiros fundamentos do processo C‑343/20 P e visam, respetivamente, os n.os 122 a 145 do acórdão proferido no processo T‑607/17 e os n.os 175 a 177 e 189 a 191 do acórdão proferido no processo T‑8/18.

44 V. Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 103) («o critério do investidor privado não constitui uma exceção que só é aplicável a pedido de um Estado‑Membro […] decorre […] que, quando este critério é aplicável, o mesmo faz parte dos elementos que a Comissão tem de tomar em conta para determinar a existência de um auxílio desse tipo.»). V., igualmente, Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.os 23 a 25 e 29).

45 Diretiva 80/723/CEE da Comissão, de 25 de junho de 1980, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados‑Membros e as empresas públicas (JO 1980, L 195, p. 35), atualmente codificada na Diretiva 2006/111/CE da Comissão, de 16 de novembro 2006, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados‑Membros e as empresas públicas, bem como à transparência financeira relativamente a certas empresas (JO 2006, L 318, p. 17).

46 Piernas López, J. J., The Concept of State Aid Under EU Law: From Internal market to competition and beyond, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 78.

47 V. Aplicação dos artigos 92.° e 93.° às participações de entes públicos no capital da empresa (Boletim das Comunidades Europeias, 9‑1984), pp. 28 e 93 a 95.

48 V., neste sentido, a argumentação da Bélgica no Acórdão de 10 de julho de 1986, Bélgica/Comissão (40/85, EU:C:1986:305, n.º 9), alegando que se a Região da Valónia fosse proibida de participar no aumento de capital de uma empresa, tal originaria uma discriminação por parte do Estado em relação aos acionistas privados da mesma empresa.

49 Conforme resulta dos acórdãos mais antigos do Tribunal de Justiça relativos à regra análoga constante do artigo 4.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA), a existência de uma vantagem não pode ser excluída a menos que a restituição seja «perfeitamente igual ao montante da despesa». V., por exemplo, Acórdão de 23 de fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade (30/59, EU:C:1961:2, p. 31).

50 V., por exemplo, Segundo Relatório relativo à Política de Concorrência, anexo ao Sexto Relatório Geral sobre as Atividades das Comunidades (Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, 1973), ponto 124, que emprega o conceito de «capitalismo de Estado».

51 V., por exemplo, Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.°, n.° 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO 2016 C 262, p. 1), ponto 73: «A ordem jurídica da União é neutra no que respeita ao regime de propriedade […] e em nada prejudica o direito dos Estados‑Membros de atuar como operadores económicos». V., ainda, Hancher, L., Ottervanger, T. e Slot, P.J., EU State Aid,Sweet and Maxwell, Londres, 2021, p. 96 e Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2017:911, n.° 34).

52 V. Acórdãos de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.° 71), e de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2018:159, n.° 46 e jurisprudência referida).

53 Acórdão de 5 de junho de 2012 (C‑124/10 P, EU:C:2012:318).

54 Ibidem, n.° 81 (itálico nosso). No entanto, este processo deve ser analisado no seu próprio contexto, em que o Estado francês era efetivamente o proprietário da Électricité de France (EDF). Assim, a afirmação do Tribunal de Justiça de que, «em relação às empresas públicas», a apreciação da existência de uma vantagem é feita pela aplicação do «critério do investidor privado» (ibidem, n.° 78) não pode ser entendida no sentido de que o critério é aplicável apenas nestas situações.

55 Acórdão de 17 de dezembro de 2008 (T‑196/04, EU:T:2008:585, n.° 85) (o sublinhado é meu). Nesse caso, porém, à semelhança do Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), o Estado era proprietário do aeroporto beneficiário. No mesmo sentido, v., igualmente, Acórdão de 11 de setembro de 2012, Corsica Ferries France/Comissão (T‑565/08, EU:T:2012:415, n.° 79), confirmado em sede de recurso através do Acórdão de 4 de setembro de 2014, SNCM e França/Corsica Ferries France (C‑533/12 P e C‑536/12 P, EU:C:2014:2142).

56 Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.°, n.° 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO 2016, C 262, p. 1), ponto 77.

57 Neste sentido, v. Kohler, M., «New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test», European State Aid Law Quarterly, 2011, Vol. 10(1), pp. 21‑33.

58 V. Acórdãos de 2 de julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, EU:C:1974:71, n.° 13); de 29 de fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão (C‑56/93, EU:C:1996:64, n.° 79); e de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 77).

59 V., por exemplo, Acórdãos de 22 de novembro de 2007, Espanha/Lenzing (C‑525/04 P, EU:C:2007:698), n.° 2, citando o n.° 27 do acórdão recorrido nesse processo) (diferimentos de pagamentos de contribuições para a segurança social); de 14 de setembro de 2004, Espanha/Comissão (C‑276/02, EU:C:2004:521, n.° 13) (não pagamento de impostos e de contribuições para a segurança social); de 21 de março de 2013, Comissão/Buczek Automotive (C‑405/11 P, não publicado, EU:C:2013:186, n.° 2, citando o n.° 14 do acórdão recorrido nesse processo) (renúncia a créditos públicos); de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.° 2, citando o n.° 25 do acórdão recorrido nesse processo) (remissão da dívida fiscal); e de 11 de julho de 2002, HAMSA/Comissão (T‑152/99, EU:T:2002:188, n.° 10) (remissões de dívidas públicas)

60 Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.os 17 e 21).

61 Acórdão de 17 de dezembro de 2008, Ryanair/Comissão (T‑196/04, EU:T:2008:585, n.° 15).

62 V., Acórdão de 14 de setembro de 1994, Espanha/Comissão (C‑278/92 a C‑280/92, EU:C:1994:325, n.° 22), e de 28 de janeiro de 2003, Alemanha/Comissão (C‑334/99, EU:C:2003:55, n.° 134). V., igualmente, Kohler, M., «New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test», European State Aid Law Quarterly, 2011, vol.10(1), pp. 21‑33, p. 26.

63 A questão é que apenas os custos e benefícios que podem ser considerados relevantes para um operador de mercado são suscetíveis de ser tidos em consideração ao avaliar se tal operador hipotético atuaria da mesma forma que o Estado.

64 A questão de saber se a empresa em causa conseguiria efetivamente negociar uma dilação do prazo do empréstimo em condições iguais ou semelhantes às concedidas pelo Estado é uma questão que cabe à aplicação do critério OEM. Não se trata de uma questão relacionada com a sua aplicabilidade.

65 Quanto aos métodos para determinar a conformidade com o critério OEM, v. Robins, N. e Puglisi, L., «The market economy operator principle: an economic role model for assessing economic advantage», in Hancher, L. e Piernas Lopez, J. J (eds.) Research handbook on European State Aid Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, pp. 15 a 39, pp. 21 e segs.

66 Acórdãos de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180, n.os 118, 119 e 127), e de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.os 176, 177 e 193).

67 Ibidem, n.os 125 e 191, respetivamente.

68 V., por exemplo, Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.° 100 e jurisprudência referida).

69 V., por exemplo, Acórdão de 11 de novembro de 2021, Autostrada Wielkopolska/Comissão e Polónia (C‑933/19 P, EU:C:2021:905, n.° 117).

70 O que significa que se exige da Comissão uma fundamentação mais aprofundada do que quando se trata de atos de alcance geral, como é o caso dos regulamentos. V., por exemplo, Acórdãos de 15 de abril de 2008, Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224, n.° 79 e jurisprudência referida), e de 10 de setembro de 2015, Fliesen‑Zentrum Deutschland (C‑687/13, EU:C:2015:573, n.os 76 a 78 e jurisprudência referida).

71 Acórdão de 6 de outubro de 2021, World Duty Free Group e Espanha/Comissão (C‑51/19 P e C‑64/19 P, EU:C:2021:793, n.° 71 e jurisprudência referida).

72 A parte relevante desse considerando tem a seguinte redação: «[a]lém disso, não obstante o disposto na Lei n.° 10/2010, não se realizou qualquer concurso para selecionar as companhias aéreas e financiar os planos de atividade. Os operadores aeroportuários publicaram anúncios nos respetivos sítios web e escolheram a melhor proposta, o que significa que o apoio financeiro concedido às companhias aéreas não obedeceu a um processo de concurso aberto e transparente. […] Consequentemente, mesmo que se tivessem realizado processos de concurso adequados para selecionar as companhias aéreas, não se poderia excluir a existência de uma vantagem».

73 Acórdãos de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180, n.os 131 a 145), e de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.os 198 a 211).

74 Embora nem sempre seja necessário um procedimento de concurso para excluir a presença de auxílios. V. Acórdão de 24 de outubro de 2013, Land Burgenland e o./Comissão (C‑214/12 P, C‑215/12 P e C‑223/12 P, EU:C:2013:682, n.° 93 e jurisprudência referida). Do mesmo modo, a Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.°, n.° 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO 2016, C 262, p. 1), pontos 97 e segs.

75 V., neste sentido, Acórdãos de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180, n.° 136), e de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.° 203). No mesmo sentido, Acórdão de 5 de agosto de 2003, P & O European Ferries (Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/Comissão (T‑116/01 e T‑118/01, EU:T:2003:217, n.° 121).

76 É o que, a meu ver, o Tribunal Geral procurou demonstrar no seu Acórdão de 28 de janeiro de 1999, BAI/Comissão (T‑14/96, EU:T:1999:12, n.os 73, 76 e 79).

77 Acórdãos de 13 de maio de 2020, Volotea/Comissão (T‑607/17, EU:T:2020:180, n.° 139), e de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.° 206).