Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-327/24

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 15 de maio de 2025 (1)

Processo C‑327/24 [Lolach] (i)

Telekom Deutschland GmbH

contra

Bundesrepublik Deutschland

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Köln (Tribunal Administrativo de Colónia, Alemanha)]

« Reenvio prejudicial — Setor das comunicações eletrónicas — Diretiva (UE) 2018/1972 — Artigos 72.° e 73.° — Empresa com poder de mercado significativo no mercado de acesso local grossista num local fixo — Imposição de uma obrigação regulamentar de concessão de acesso pela autoridade reguladora »

1. Em 2022, a autoridade reguladora do setor de comunicações eletrónicas na Alemanha (2) impôs à Telekom Deutschland GmbH a obrigação de conceder a outros operadores o acesso a determinados ativos de engenharia civil (3).

2. A BNetzA baseou a sua decisão nas normas nacionais adotadas para transpor a Diretiva (UE) 2018/1972 para o direito nacional (4).

3. O presente pedido de decisão prejudicial permitirá ao Tribunal de Justiça clarificar os requisitos a que deve estar sujeita a imposição das obrigações de acesso previstas nos artigos 72.° e 73.° da CECE. Em especial, deverá determinar os objetivos que as podem justificar.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União. CECE

4. O artigo 3.° («Objetivos gerais») dispõe:

«1. Os Estados‑Membros asseguram que, no desempenho das funções de regulação especificadas na presente diretiva, as autoridades reguladoras nacionais e outras autoridades competentes tomem todas as medidas razoáveis para atingir os objetivos fixados no n.° 2 […]

2. No âmbito da presente diretiva, as autoridades reguladoras nacionais e outras autoridades competentes, bem como o ORECE [Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas], a Comissão e os Estados‑Membros procuram atingir todos os objetivos gerais a seguir enumerados, os quais não se encontram ordenados por ordem de prioridade:

a) Promover a conectividade e o acesso e a utilização de redes de capacidade muito elevada, incluindo redes fixas, móveis e sem fios, por todos os cidadãos e empresas da União;

b) Promover a concorrência na oferta de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos, assim como a concorrência eficiente a nível das infraestruturas, inclusive na prestação de serviços de comunicações eletrónicas e serviços conexos;

c) Contribuir para o desenvolvimento do mercado interno eliminando os obstáculos ainda existentes e facilitando a convergência, o investimento e as condições de oferta de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de comunicações eletrónicas, de recursos conexos e serviços conexos, em toda a União, mediante o desenvolvimento de normas comuns e de abordagens de regulação previsível, favorecendo a utilização eficaz, eficiente e coordenada do espetro de radiofrequências, a inovação aberta, a criação e o desenvolvimento de redes transeuropeias, o fornecimento, a disponibilidade e a interoperabilidade dos serviços pan‑europeus e a conectividade extremo a extremo;

d) Promover os interesses dos cidadãos da União, assegurando a conectividade e a disponibilidade e utilização generalizadas de redes de capacidade muito elevada, incluindo redes fixas, móveis e sem fios, e de serviços de comunicações eletrónicas, permitindo o máximo benefício em termos de escolha, preço e qualidade com base numa concorrência efetiva, mantendo a segurança das redes e dos serviços, garantindo um nível elevado e comum de proteção para os utilizadores finais através das necessárias regras setoriais e dando resposta às necessidades, como, por exemplo, preços acessíveis para grupos sociais específicos, em particular utilizadores finais com deficiência, utilizadores finais idosos ou utilizadores finais com necessidades sociais especiais, e escolha e acesso equivalente para os utilizadores finais com deficiência.

[…]

4. As autoridades reguladoras nacionais e outras autoridades competentes devem, na concretização dos objetivos referidos no n.° 2 e especificados no presente número, nomeadamente:

[…]

f) Impor obrigações de regulação ex ante apenas na medida do necessário para assegurar uma concorrência efetiva e sustentável no interesse dos utilizadores finais e atenuar ou suprimir essas obrigações logo que essa condição se verifique.

Os Estados‑Membros certificam‑se de que as autoridades reguladoras nacionais e outras autoridades competentes agem de forma imparcial, objetiva, transparente, não discriminatória e proporcionada».

5. O artigo 61.° («Poderes e responsabilidades das autoridades reguladoras nacionais e outras autoridades competentes relativamente ao acesso e à interligação») estabelece:

«1. As autoridades reguladoras nacionais ou, no caso das alíneas b) e c) do n.° 2, primeiro parágrafo, do presente artigo, as autoridades reguladoras nacionais ou outras autoridades competentes devem, agindo em conformidade com os objetivos estabelecidos no artigo 3.°, incentivar e, sempre que oportuno, garantir, nos termos da presente diretiva, o acesso e a interligação adequados, bem como a interoperabilidade de serviços, exercendo a sua responsabilidade de modo a promover a eficiência, a concorrência sustentável, a implantação de redes de capacidade muito elevada, o investimento eficaz e a inovação, e a proporcionar o máximo benefício aos utilizadores finais.

[…]

5. As obrigações e condições impostas nos termos dos n.os 1 a 4 do presente artigo devem ser objetivas, transparentes, proporcionadas e não discriminatórias, devendo ser aplicadas nos termos dos artigos 23.°, 32.° e 33.° As autoridades reguladoras nacionais e as outras autoridades competentes que tenham imposto as referidas obrigações e condições avaliam os seus resultados no prazo de cinco anos a contar da adoção da medida anterior que tenha sido adotada em relação às mesmas empresas e ponderam a conveniência de as suprimir ou alterar em função da evolução da situação. Essas autoridades devem notificar os resultados da sua avaliação de acordo com os procedimentos referidos nos artigos 23.°, 32.° e 33.°

[…].»

6. O artigo 67.° («Procedimento de análise de mercado») dispõe:

«1. As autoridades reguladoras nacionais determinam se um mercado relevante definido nos termos do artigo 64.°, n.° 3, possui características suscetíveis de justificar a imposição das obrigações regulatórias previstas na presente diretiva. […]

Um mercado pode ser considerado passível de justificar a imposição das obrigações regulatórias previstas na presente diretiva se estiverem preenchidos todos os seguintes critérios:

a) Presença de obstáculos significativos e não transitórios, estruturais, legais ou regulatórios à entrada no mercado;

b) Existência de uma estrutura de mercado que não tenda para uma concorrência efetiva no horizonte temporal pertinente, tendo em conta a situação da concorrência baseada nas infraestruturas e outras fontes de concorrência por detrás dos obstáculos à entrada;

c) O direito da concorrência seja insuficiente, por si só, para colmatar devidamente as falhas do mercado identificadas.

[…]

3. Caso a autoridade reguladora nacional conclua que um mercado relevante não possui características suscetíveis de justificar a imposição das obrigações regulatórias nos termos do procedimento previsto no n.° 1 e no n.° 2 do presente artigo, ou que não se encontram preenchidas as condições enumeradas no n.° 4, não pode impor nem manter quaisquer obrigações regulatórias específicas nos termos do artigo 68.° Caso já existam obrigações regulatórias setoriais impostas nos termos do artigo 68.°, a autoridade reguladora nacional suprime essas obrigações para as empresas desse mercado relevante.

[…]

4. Caso uma autoridade reguladora nacional determine que num mercado relevante se justifica a imposição de obrigações regulatórias nos termos do n.° 1 e do n.° 2 do presente artigo, identifica as empresas que, individualmente ou em conjunto detenham poder significativo nesse mercado relevante, nos termos do artigo 63.° A autoridade reguladora nacional impõe‑lhes as obrigações regulatórias específicas adequadas nos termos do artigo 68.° ou mantém ou modifica essas obrigações, caso já existam, se considerar que o resultado para os utilizadores finais não seria efetivamente concorrencial se tais obrigações não fossem impostas.

[…].»

7. O artigo 68.° («Imposição, alteração ou supressão de obrigações») enuncia:

«1. Os Estados‑Membros asseguram que as autoridades reguladoras nacionais tenham poderes para impor as obrigações enunciadas nos artigos 69.° a 74.° e 76.° a 81.°

2. Caso uma empresa seja designada como tendo poder de mercado significativo num mercado específico, na sequência de uma análise do mercado efetuada nos termos do artigo 67.°, as autoridades reguladoras nacionais devem impor qualquer das obrigações previstas nos artigos 69.° a 74.° e nos artigos 76.° e 80.° da presente diretiva, consoante adequado. De acordo com o princípio da proporcionalidade, as autoridades reguladoras nacionais devem escolher a forma menos intrusiva de resolver os problemas identificados na análise do mercado.

3. As autoridades reguladoras nacionais só impõem as obrigações previstas nos artigos 69.° a 74.° e nos artigos 76.° e 80.° às empresas que tenham sido designadas como tendo poder de mercado significativo nos termos do n.° 2 do presente artigo, sem prejuízo:

a) Dos artigos 61.° e 62.°;

b) Dos artigos 44.° e 17.° da presente diretiva, da condição 7 do anexo I, parte D, tal como aplicado por força do artigo 13.°, n.° 1, da presente diretiva, e dos artigos 97.° e 106.° da presente diretiva ou das disposições relevantes da Diretiva 2002/58/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas (Diretiva relativa à privacidade e às comunicações eletrónicas) (JO 2002, L 201, p. 37)] que contêm obrigações relativas a empresas não designadas como detendo poder de mercado significativo; ou

c) Da necessidade de respeitar os compromissos internacionais.

[…]

4. As obrigações impostas nos termos do presente artigo:

a) Baseiam‑se na natureza do problema identificado por uma autoridade reguladora nacional na sua análise de mercado e, sempre que for caso disso, tendo em conta a identificação da procura transnacional nos termos do artigo 66.°;

b) São proporcionadas, tendo em conta, sempre que possível, os custos e benefícios;

c) São justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 3.° […]

[…].»

8. O artigo 72.° («Acesso aos ativos de engenharia civil») prevê:

«1. As autoridades reguladoras nacionais podem, nos termos do disposto no artigo 68.°, impor às empresas a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de ativos de engenharia civil incluindo, mas não exclusivamente, edifícios ou entradas de edifícios, cablagem dos edifícios, antenas, torres e outras estruturas de suporte, postes, mastros, condutas, tubagens, caixas e câmaras de visita, e armários, nas situações em que, tendo considerado a análise de mercado, a autoridade reguladora nacional conclua que a recusa de acesso ou a fixação de condições não razoáveis com efeitos similares prejudicariam a emergência de um mercado concorrencial sustentável e [ (5)] não seriam do interesse do utilizador final.

2. As autoridades reguladoras nacionais podem impor às empresas a obrigação de facultar acesso nos termos do presente artigo, independentemente de os ativos afetados pela obrigação fazerem parte do mercado relevante segundo a análise de mercado, desde que a obrigação seja necessária e proporcionada para atingir os objetivos enunciados no artigo 3.°»

9. O artigo 73.° («Obrigações de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos») prevê:

«1. As autoridades reguladoras nacionais podem, nos termos do artigo 68.°, impor às empresas a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, em situações em que considerem que a recusa de acesso ou a fixação de condições não razoáveis prejudicariam a emergência de um mercado concorrencial sustentável a nível retalhista [ (6)], e não seriam do interesse do utilizador final.

[…].»

B. Direito nacional. Telekommunikationsgesetz (7)

10. Nos termos do § 26:

«(1) A [BNetzA] pode impor a uma empresa com poder de mercado significativo a obrigação de conceder o acesso a outras empresas se, de outra forma, fosse prejudicada a emergência de um mercado retalhista concorrencial e sustentável e os interesses dos utilizadores finais.

(2) No âmbito da análise sobre se e quais as obrigações de acesso previstas no n.° 1 são justificadas, e se as mesmas são adequadas aos objetivos estabelecidos no § 2, a [BNetzA] deve verificar se:

1. as obrigações já impostas ou expectáveis ao abrigo desta parte ou os acordos comerciais em matéria de acesso já celebrados ou propostos no mercado grossista em causa ou num mercado grossista conexo, e

2. a simples imposição de obrigações previstas no n.° 3, ponto 10,

são suficientes para assegurar os objetivos referidos no § 2. Neste contexto, a [BNetzA] deve ter em conta, em especial:

1. a viabilidade técnica e económica da utilização ou instalação de recursos concorrentes, em função do ritmo de desenvolvimento do mercado, tendo em conta a natureza e o tipo de interligação ou do acesso em causa, incluindo a viabilidade de outros produtos de acesso a montante;

2. a viabilidade de concessão do acesso proposto, face à capacidade disponível;

3. os investimentos iniciais do proprietário dos recursos, tendo em conta os investimentos públicos realizados e os riscos associados a investimentos, em especial, os riscos associados aos investimentos em redes de capacidade muito elevada;

4. a necessidade de salvaguardar a concorrência a longo prazo, com particular atenção para uma concorrência a nível das infraestruturas eficiente em termos económicos e modelos comerciais inovadores;

5. os eventuais direitos de propriedade intelectual;

6. a prestação de serviços em toda a União; e

7. a evolução tecnológica prevista para a conceção e a gestão da rede.

(3) A [BNetzA] pode, ao abrigo do n.° 1, impor às empresas com poder de mercado significativo, nomeadamente, as seguintes obrigações:

[…]

10. Conceder acesso a ativos de engenharia civil incluindo, nomeadamente, edifícios ou entradas de edifícios, cablagem dos edifícios, antenas, torres e outras estruturas de suporte, postes, mastros, condutas, tubagens, caixas e câmaras de visita, e armários, ainda que estes não façam parte do mercado relevante ao abrigo do § 10, desde que a obrigação de acesso seja necessária e adequada ao problema identificado na análise de mercado ao abrigo do § 11.

[…].»

II. Factos, litígio e questão prejudicial

11. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, a Telekom Deutschland é uma empresa que oferece serviços de telecomunicações e, neste contexto, foi designada, no âmbito da definição de mercado de 10 de outubro de 2019, como tendo poder de mercado significativo no mercado de acesso local grossista num local fixo. No entanto, o mercado de acesso aos ativos de engenharia civil não foi objeto da definição deste mercado (8).

12. Por Decisão de 21 de julho de 2022 (a seguir «decisão»), a BNetzA impôs à Telekom Deutschland as seguintes obrigações:

«1.1. Conceder a outras empresas o acesso a sistemas de calhas de cabos, bem como a postes e estruturas de apoio de linhas aéreas existentes no momento do pedido, para efeitos de implantação e exploração de redes de capacidade muito elevada em locais fixos ou para acesso desagregado ao lacete local ou ao nó de acesso multisserviços (secção 1.2 ou 1.3) no âmbito das capacidades existentes, podendo [a Telekom Deutschland] manter uma reserva operacional adequada e dar prioridade à realização das suas próprias necessidades. Desde que o acesso não sirva para o acesso ao lacete local, a obrigação de serviço e as outras obrigações associadas previstas nos pontos 2, 4 e 5 terão início em 1 de janeiro de 2024.

[…]» (9).

13. A BNetzA fundamentou a sua decisão com base no § 26, n.° 1, da TKG.

14. Em 19 de agosto de 2022, a Telekom Deutschland impugnou a decisão no Verwaltungsgericht Köln (Tribunal Administrativo de Colónia, Alemanha), pedindo nomeadamente que:

«1. A [decisão] seja parcialmente revogada […] na parte em que impõe à demandante as seguintes obrigações:

a) a obrigação, prevista no ponto 1.1 do dispositivo, de conceder a outras empresas o acesso a sistemas de calhas de cabos, bem como a postes e estruturas de apoio de linhas aéreas existentes no momento do pedido, para efeitos de implantação e exploração de redes de capacidade muito elevada em locais fixos;

a título subsidiário […],

b) a obrigação, prevista no ponto 1.1 do dispositivo, de conceder também a outras empresas o acesso aos referidos sistemas de calhas de cabos, bem como a postes e sistemas de apoio de linhas aéreas, para efeitos de implantação e exploração de redes de capacidade muito elevada em locais fixos que a demandante tenha recentemente construído para criação da sua rede de fibra até ao edifício (FTTB) ou até ao lar (FTTH),

a título ainda mais subsidiário em relação às alíneas a) e b),

c) a obrigação, prevista no ponto 1.1 do dispositivo, de conceder também a outras empresas o acesso aos referidos sistemas de calhas de cabos, bem como a postes e sistemas de apoio de linhas aéreas, para efeitos de implantação e exploração de redes de capacidade muito elevada em locais fixos, que tenham sido concluídos há menos de sete anos;

[…].»

15. Na sua ação, a Telekom Deutschland alegou que a BNetzA deveria ter examinado se os requisitos previstos no § 26, n.° 1, da TKG (prejudicar a emergência de um mercado retalhista concorrencial e sustentável, bem como os interesses dos utilizadores finais) estavam cumulativamente preenchidos e só depois deveria ter examinado as obrigações controvertidas ao abrigo do § 26, n.° 2, da TKG (10).

16. A BNetzA contestou a ação com o fundamento de que não está limitada a examinar apenas o preenchimento dos dois requisitos do § 26, n.° 1, da TKG, podendo, à luz do n.° 2 deste artigo, incluir outros aspetos na sua apreciação (11).

17. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio (12), a solução do litígio no processo principal depende da interpretação dos artigos 72.° e 73.° da CECE, e o § 26 da TKG deve ser interpretado em conformidade com essa interpretação. No seu entender:

– O pedido da Telekom Deutschland será deferido se os artigos 72.° e 73.° da CECE se opuserem a uma legislação nacional (ou a uma interpretação da mesma) nos termos da qual, ao apreciar a legalidade de uma obrigação de acesso a ativos de engenharia civil, a BNetzA pode fazer referência, além dos dois requisitos referidos no artigo 72.°, n.° 1.°, da CECE, aos objetivos do artigo 3.° da CECE ou, eventualmente, a outros objetivos.

– Pelo contrário, o pedido da Telekom Deutschland deve ser indeferido se os artigos 72.° e 73.° da CECE estiverem em conformidade com a legislação nacional (ou a uma interpretação da mesma) conforme aplicada pela BNetzA.

18. Neste contexto, o Verwaltungsgericht Köln (Tribunal Administrativo de Colónia) submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Devem os artigos 72.° e 73.° da [CECE] ser interpretados no sentido de que, no âmbito da análise sobre “se” deve ser imposta uma obrigação de acesso a ativos de engenharia civil que, segundo a análise de mercado, não fazem parte do mercado relevante, as autoridades reguladoras nacionais

devem analisar unicamente se a não imposição desta obrigação prejudicaria a emergência de um mercado concorrencial sustentável ou não seria do interesse do utilizador final,

ou

no âmbito da análise sobre a imposição de uma obrigação de acesso aos referidos ativos, deve, para além das mencionadas condições, ser considerado, no mesmo nível, um “conjunto de objetivos” que inclui os demais objetivos enunciados no artigo 3.° da [CECE], e, eventualmente, outros objetivos[?]»

III. Processo no Tribunal de Justiça

19. O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 3 de maio de 2024.

20. A Telekom Deutschland, o Governo Alemão, representado pela BNetzA, o Governo Grego e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas.

21. Todos, com exceção do Governo Grego, compareceram na audiência pública realizada em 20 de março de 2025.

IV. Análise

A. Preliminar

22. A CECE permite que as autoridades reguladoras nacionais imponham a empresas como a Telekom Deutschland a obrigação de facultar a outros operadores do setor (operadores alternativos) o acesso aos ativos de engenharia civil (13) dessas empresas (14).

23. Deste modo, os novos operadores alternativos podem aceder às infraestruturas civis já existentes, necessárias para efetuar as suas implantações de rede. Se não dispusessem desse acesso, estariam sujeitos a condições mais onerosas, uma vez que teriam de realizar eles próprios a construção de elementos (ativos de engenharia civil) indispensáveis à implantação das suas redes (15).

24. Entre os objetivos subjacentes ao estabelecimento da obrigação de acesso aos ativos de engenharia civil está o de incentivar o desenvolvimento de uma concorrência sustentável entre os operadores de comunicações eletrónicas.

B. Delimitação do litígio

25. A BNetzA impôs à Telekom Deutschland a obrigação de facultar a outras empresas do setor o acesso a alguns dos seus ativos da engenharia civil, como referido no n.° 12 das presentes conclusões. Para o efeito, como fundamento da sua decisão, invocou o § 26, n.° 3, ponto 10 (16), da TKG.

26. Para apreciar se esta medida era justificada e proporcionada, a BNetzA procedeu a um «exame dos critérios de avaliação ao abrigo do § 26 da TKG». Para o efeito, verificou se a imposição da obrigação de acesso cumpria um vasto conjunto de objetivos e, ao mesmo tempo, respeitava os princípios e critérios estabelecidos no referido artigo.

27. O «conjunto de objetivos» apreciados pela BNetzA dividia‑se em quatro objetivos de base:

– Assegurar a conectividade e promover o acesso e a utilização de redes de capacidade muito elevada por todos os cidadãos e empresas.

– Promover a concorrência. Em especial, a concorrência no mercado dos utilizadores finais.

– Proteger os utilizadores no domínio das comunicações eletrónicas, maximizando os benefícios para estes em termos de preço e qualidade de serviço decorrentes da conectividade, da ampla disponibilidade e da implantação acelerada de redes de capacidade muito elevada.

– Promover o desenvolvimento do mercado interno da União, incluindo a prestação de serviços pan‑europeus.

28. Relativamente aos princípios de regulação (objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais) necessários à prossecução dos objetivos visados e aos critérios que o § 26, n.° 2, segundo período, da TKG pede para ter em conta na análise da medida, a BNetzA afirmou tê‑los apreciado (17).

29. O litígio que deu origem ao reenvio prejudicial limita‑se à questão de saber se, em substância, a BNetzA apreciou corretamente todos os objetivos prosseguidos (tese defendida por esta agência) ou se, pelo contrário, deveria ter examinado apenas os dois objetivos referidos no § 26, n.° 1, da TKG (tese defendida pela Telekom Deutschland).

30. A complexidade do processo resulta, em primeiro lugar, das dificuldades de interpretação do § 26 da TKG, que integra numa única disposição o conteúdo dos artigos 72.° e 73.° da CECE. Em segundo lugar, as mesmas dificuldades surgem no que respeita aos artigos 72.° e 73.° da CECE.

31. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, a interpretação do § 26 da TKG, para o tornar conforme com o direito da União, é dificultada pelo facto de a norma nacional ser suscetível de interpretações contraditórias (18).

32. O Tribunal de Justiça não pode intervir no debate sobre a interpretação do § 26 da TKG. Compete‑lhe, apenas, esclarecer, à luz da questão prejudicial, como deve ser interpretado o artigo 72.° ou, consoante o caso, o artigo 73.° da CECE. Para o efeito, pode fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio elementos de apreciação que permitam estabelecer a compatibilidade da norma nacional com o direito da União.

33. O órgão jurisdicional de reenvio afirma que «a única disposição relevante para efeitos de imposição da obrigação de acesso aos ativos de engenharia civil é o artigo 72.° da CECE» (19). Acrescenta, mais adiante, que «pode presumir‑se que a sedes materiae para a solução do problema é o artigo 72.°, n.° 2, da CECE» (20).

34. De facto, ambas as partes no litígio assumem esta mesma posição. A Telekom Deutschland (21) e a BNetzA (que expressa a opinião do Governo Alemão) (22) corroboram que a resposta à questão prejudicial depende da interpretação do artigo 72.° da CECE.

35. Partilho o ponto de vista do órgão jurisdicional de reenvio e das duas partes no litígio, o que me levará a abordar as dificuldades de interpretação suscitadas pelo artigo 72.°, n.° 2, da CECE. Abordá‑las‑ei de seguida. Por último, também me pronunciarei sobre a (falta de) pertinência do artigo 73.° da CECE para a resolução do litígio.

C. Relevância ad casum do artigo 72.°, n.° 2, da CECE

36. A meu ver, as observações de algumas das partes que intervieram no processo prejudicial ultrapassam, pelo seu grau de abstração, as especificidades do caso em apreço.

37. Em particular, não creio que tenha sido dada a devida atenção a duas circunstâncias relevantes para o caso em apreço: por um lado, a Telekom Deutschland é uma empresa com poder de mercado significativo num determinado mercado regulamentado das comunicações eletrónicas (23); por outro, os ativos de engenharia civil aos quais é concedido acesso não fazem parte do «mercado relevante» (24).

38. Neste contexto, a resposta à questão prejudicial encontra‑se no artigo 72.°, n.° 2, da CECE e, como defendido pelo Governo Alemão (25), no artigo 68.°, n.° 4, alínea c), da mesma diretiva.

39. O artigo 72.° da CECE — sob a epígrafe «Acesso aos ativos de engenharia civil» — dispõe no n.° 2 que «[a]s autoridades reguladoras nacionais podem impor às empresas a obrigação de facultar acesso nos termos do presente artigo, independentemente de os ativos afetados pela obrigação fazerem parte do mercado relevante» (o sublinhado é meu).

40. Esta regra é corroborada pela Recomendação 2020/2245, que tem a seguinte redação: «[…] o artigo 72.° [da CECE] permite que as autoridades reguladoras nacionais imponham o acesso a ativos de engenharia civil como medida corretiva autónoma em qualquer mercado grossista relevante. A obrigação de facultar acesso a ativos [de] engenharia civil poderá justificar‑se independentemente de a infraestrutura física a que é concedido o acesso fazer ou não parte do mercado relevante regulado […]» (26).

41. Assim, como referido:

– O pedido de reenvio prejudicial refere‑se, precisamente, a «uma obrigação de acesso a ativos de engenharia civil que, segundo a análise de mercado, não fazem parte do mercado relevante» (questão prejudicial, primeiro parágrafo o sublinhado é meu).

– O operador ao qual é imposta essa obrigação de acesso goza de um poder de mercado significativo no mercado de acesso local grossista num local fixo. Em virtude dessa qualidade, cabe impor‑lhe as obrigações previstas no capítulo IV («Medidas corretivas impostas a empresas com poder de mercado significativo») do título II («Acesso») da parte II («Redes») da CECE, que inclui os artigos 68.° a 82.° da mesma.

42. O artigo 72.°, n.° 2, da CECE contém, reitero, o tratamento jurídico da obrigação de facultar acesso aos ativos de engenharia civil que não fazem parte do mercado relevante, mas que pertencem a uma empresa com poder de mercado significativo. Se ambos os requisitos estiverem preenchidos, este artigo permite que a autoridade reguladora nacional imponha uma obrigação de acesso.

43. Na ausência de uma regra como a do artigo 72.°, n.° 2, da CECE, os ativos de engenharia civil em causa no presente litígio, uma vez que não fazem parte do mercado relevante, estão fora do âmbito de aplicação das obrigações de acesso. As empresas de comunicações eletrónicas detentoras desses ativos de engenharia civil podem ou não permitir o acesso de terceiros aos mesmos, em função exclusivamente da sua política comercial.

44. Por conseguinte, o artigo 72.°, n.° 2, da CECE possibilita a imposição da obrigação de acesso aos ativos de engenharia civil (prevista no n.° 1 da mesma disposição) a ativos que não fazem parte do mercado relevante. É precisamente o que está em causa neste litígio.

45. Uma vez estabelecida esta premissa, a próxima etapa consiste em esclarecer por que razão o artigo 72.° n.° 2, da CECE prevê que a obrigação de acesso imposta deva ser «necessária e proporcionada para atingir os objetivos enunciados no artigo 3.°» da CECE. Trata‑se de uma simples redundância ou esta disposição tem um significado específico?

46. Ao regular, em termos gerais, a imposição das obrigações posteriormente detalhadas, incluindo nos artigos 72.° e 73.° da CECE, o artigo 68.°, n.° 4, alínea c), da mesma diretiva prevê que estas obrigações devem ser «justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 3.°».

47. Assim, como previsto expressamente no artigo 68.° da CECE, as autoridades reguladoras nacionais têm poder para impor todas as obrigações «enunciadas nos artigos 69.° a 74.° e 76.° a 81.°», se essa imposição puder ser justificada à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 3.° da CECE. Objetivos que, além disso, este último artigo enuncia «[sem] ordem de prioridade» (27).

48. Daqui resulta, a meu ver, sem necessidade de aprofundar, que as obrigações de acesso referidas no artigo 72.°, n.° 2, da CECE podem, por si só, ser justificadas pelos objetivos do artigo 3.° (28).

49. Por outras palavras, a inclusão (excecional), ao abrigo do artigo 72.°, n.° 2, no âmbito de aplicação da CECE, do acesso a um ativo de engenharia civil que não faça parte do mercado relevante bastaria para sujeitar (também a título excecional) o acesso a esse ativo de engenharia civil aos mesmos requisitos que regem o acesso aos ativos de engenharia civil abrangidos pelo âmbito de aplicação da CECE.

50. Embora o artigo 72.°, n.° 2, da CECE mencione especificamente que a obrigação é «necessária e proporcionada para atingir os objetivos enunciados no artigo 3.°», isso deve‑se, a meu ver, ao facto de ser suficiente que este duplo requisito (necessidade e proporcionalidade) esteja preenchido quando os ativos de engenharia civil aos quais é imposto o acesso não façam parte do mercado relevante.

51. Não se trata, portanto, de uma menção redundante (reitero que o cumprimento dos objetivos do artigo 3.° da CECE é exigível a todas as obrigações de acesso), mas sim de uma menção restritiva: a possibilidade de impor o acesso a ativos de engenharia civil fora do âmbito da CECE depende de esta obrigação estar abrangida por uma disposição específica, como o artigo 72.°, n.° 2, da CECE.

52. A diferença entre os dois números do artigo 72.° da CECE é apenas de grau; os dois requisitos do n.° 1 visam também a realização de alguns dos objetivos do artigo 3.° da CECE:

– Evitar que se prejudique «a emergência de um mercado concorrencial sustentável» (artigo 72.°, n.° 1, da CECE) que corresponde ao objetivo de promover a concorrência [artigo 3.°, n.° 2, alínea b), da CECE] ou de contribuir para o desenvolvimento do mercado interno [artigo3.°, n.° 2, alínea c), da CECE].

– Defender o «interesse do utilizador final» (artigo 72.°, n.° 1, da CECE) que coincide com o objetivo de «promover os interesses dos cidadãos da União» [artigo 3.°, n.° 2, alínea d), da CECE].

53. Esta é, a meu ver, a razão pela qual a discrepância entre a versão alemã do artigo 72.°, n.° 1, da CECE e as demais versões linguísticas no que diz respeito à conjunção («e»/«ou») que coordena os dois objetivos mencionados no seu último período é, em última análise, irrelevante (29).

54. Embora tudo pareça apontar para um erro de redação (30), como a Comissão observa, os dois objetivos estão tão estreitamente ligados que praticamente se confundem. Impedir que se prejudique a emergência de um mercado concorrencial sustentável é, em última análise, do interesse do utilizador final.

55. De qualquer modo, ainda que — por uma questão de argumentação — os dois objetivos tenham sido formulados alternativamente no artigo 72.°, n.° 1, da CECE, no que respeita à sua substância, estes são enumerados com uma conjunção copulativa na lista de objetivos gerais do artigo 3.° da CECE (desenvolvimento do mercado interno e promoção dos interesses dos cidadãos).

56. Fundamentalmente, o artigo 72.°, n.° 2, da CECE permite que a autoridade reguladora nacional imponha a obrigação de acesso aos ativos de engenharia civil sempre que esta seja «necessária e proporcionada para atingir os objetivos enunciados no artigo 3.°».

57. Além disso, como a Comissão sublinhou na audiência, ao apreciar a necessidade e a proporcionalidade da medida que consiste na imposição da obrigação de acesso, a BNetzA já teve em conta o facto de que a ausência de tal medida seria prejudicial para os utilizadores finais e prejudicaria a emergência de um mercado concorrencial sustentável (31). É irrelevante que a sua apreciação destes dois objetivos tenha sido feita numa redação positiva, em vez de utilizar a redação do § 26, n.° 1, da TKG (que corresponde, com ligeiras alterações, à do artigo 72.°, n.° 1, da CECE).

58. Em suma, uma resposta conforme com a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio deve afirmar que: a) a imposição da obrigação controvertida é abrangida pelo artigo 72.°, n.° 2, da CECE; e b) em conformidade com esta disposição, essa imposição pode ser justificada se for necessária e proporcionada para atingir os objetivos do artigo 3.° da CECE.

59. Cumpre ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, com base nos elementos de que dispõe, a apreciação da BNetzA foi correta ao impor à Telekom Deutschland a obrigação de acesso aos ativos de engenharia civil, por considerar que a mesma era necessária e proporcionada à luz de todos os objetivos do artigo 3.° da CECE.

D. Pertinência do artigo 73.° da CECE?

60. O órgão jurisdicional de reenvio, depois de sublinhar que, no seu entender, a «única disposição relevante» para o presente processo é o artigo 72.° da CECE, prevê a hipótese de aplicação do artigo 73.° da mesma diretiva.

61. Se assim fosse, acrescenta, suscitar‑se‑iam três «problemas»: a) a disparidade entre as versões linguísticas da disposição, no que respeita à inclusão ou supressão da expressão «nomeadamente» no seu n.° 1; b) o denominado «critério de suficiência» para a ponderação dos interesses mencionados no seu n.° 2; e c) a relação do artigo 73.° com o artigo 68.°, ambos da CECE.

62. Parece‑me desnecessário abordar estes «problemas» quando, dadas as circunstâncias do caso em apreço, o artigo 73.° da CECE simplesmente não se aplica. Tanto a Telekom Deutschland como o Governo Alemão, representado pela BNetzA, confirmaram na audiência que o artigo 73.° da CECE não é aplicável ao litígio. A Comissão, por sua vez, também alegou na audiência que a disposição fundamental para a resolução do litígio é o artigo 72.°, e não o 73.°, da CECE.

V. Conclusão

63. Tendo em conta o exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Verwaltungsgericht Köln (Tribunal Administrativo de Colónia, Alemanha) nos seguintes termos:

«O artigo 72.°, n.° 2, da Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas,

deve ser interpretado no sentido de que

inclui a imposição de uma obrigação de acesso a ativos de engenharia civil que não façam parte do mercado relevante, desde que esta obrigação seja necessária e proporcionada para atingir os objetivos enunciados no artigo 3.° da mesma diretiva.»

1 Língua original: espanhol.

i O nome do presente processo é um nome fictício. Não corresponde ao nome verdadeiro de nenhuma das partes no processo.

2 A Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahn (Agência Federal das Redes de Eletricidade, Gás, Telecomunicações, Correios e Caminhos de Ferro, Alemanha; a seguir «BNetzA»).

3 Sobre o conceito de «ativos de engenharia civil», v. nota 13 das presentes conclusões.

4 Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (JO 2018, L 321, p. 36; retificação no JO 2019, L 334, p. 164); a seguir «CECE». Esta diretiva revogou, entre outras, a Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (Diretiva Acesso) (JO 2002, L 108, p. 7), na sua versão alterada pela Diretiva 2009/140 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009, L 337, p. 37).

5 Na versão alemã desta disposição, ao contrário de outras versões linguísticas, não é utilizada a conjunção copulativa «e», mas sim a conjunção disjuntiva «ou» («oder»).

6 Na versão alemã desta disposição, ao contrário de outras versões linguísticas, não é utilizada a conjunção copulativa «e», mas sim a conjunção disjuntiva «ou» («oder»).

7 Lei relativa às Telecomunicações, de 23 de junho de 2021 (BGBl. I 2021, p. 1858), na versão de 10 de setembro de 2021, alterada pela Lei de 20 de julho de 2022 (BGBl. I 2022, p. 1166) (a seguir «TKG»).

8 Página 5 do original alemão da decisão de reenvio.

9 O dispositivo da decisão contém um ponto 1.2 que, como confirmado pela Telekom Deutschland na audiência, não foi contestado no órgão jurisdicional de reenvio.

10 Página 9 do original alemão da decisão de reenvio.

11 Página 10 do original alemão da decisão de reenvio.

12 Página 12 do original alemão da decisão de reenvio.

13 A CECE não define a expressão «ativos de engenharia civil». O artigo 72.° da CECE enumera, de forma não exaustiva, os elementos que fazem parte dos «ativos de engenharia civil», com o objetivo de facilitar o acesso. Algumas versões linguísticas utilizam na epígrafe do artigo 72.°, a expressão «obra civil» (espanhol), «génie civil» (francês), «civil engineering» (inglês), «bauliche Anlagen» (alemão), enquanto outras utilizam a expressão «ativos de engenharia civil» (português) ou «infrastrutture di ingenieria civile» (italiano). No que diz respeito aos ativos de engenharia civil a que o considerando centésimo octogésimo sétimo da CECE se refere, a expressão aparece em algumas versões deste considerando [«activos de obra civil» (espanhol), «actifs de génie civil» (francês), «civil engineering assets» (inglês), «ativos de engenharia civil» (português)], ao passo que noutras não [«infrastrutture civili» (italiano), «bauliche Anlagen» (alemão)].

14 Não é contestado no âmbito do presente pedido de decisão prejudicial se a obrigação imposta à Telekom Deutschland de facultar o acesso aos seus ativos de engenharia civil abrange apenas as infraestruturas passivas de que é proprietária ou também as infraestruturas que esta operadora pode utilizar, a diversos títulos, quer sejam do domínio público ou privado. Na audiência, a BNetzA declarou que os ativos de engenharia civil aos quais se aplica a obrigação de facultar o acesso são os que a Telekom Deutschland utiliza.

15 O considerando centésimo octogésimo sétimo da CECE sublinha a importância deste tipo de acesso: «Os ativos de engenharia civil que podem acolher uma rede de comunicações eletrónicas são essenciais para o êxito da implantação de novas redes devido ao elevado custo de os duplicar e as poupanças significativas que podem ser feitas com a sua reutilização. Por conseguinte, […] é necessária uma solução específica nas circunstâncias em que os ativos de engenharia civil são detidos por uma empresa designada como tendo um poder de mercado significativo […]».

16 Na audiência, em resposta a uma pergunta do Tribunal de Justiça, a BNetzA indicou que tinha aplicado, em especial, o § 26, n.° 3, ponto 10, da TKG.

17 Em particular, referiu‑se aos seguintes fatores como sendo suficientes para garantir os objetivos estabelecidos no § 2 da TKG: a viabilidade técnica e económica da utilização ou instalação de recursos concorrentes, em função do ritmo de desenvolvimento do mercado; as obrigações já impostas ao abrigo da TKG ou os acordos comerciais em matéria de acesso já celebrados ou propostos no mercado grossista em causa ou conexo; e a mera imposição de obrigações de acesso em relação a sistemas de calhas para cabos e postes e estruturas de suporte de linhas aéreas. Acrescentou que tinha tido em conta os direitos fundamentais à livre escolha da profissão e à proteção da propriedade das pessoas em causa.

18 A decisão de reenvio prossegue com a análise do conteúdo do § 26 da TKG e da sua génese legislativa na Alemanha, que «suscita mais perguntas do que respostas».

19 Página 14 do original alemão da decisão de reenvio.

20 Página 16 do original alemão da decisão de reenvio.

21 Nas suas observações escritas (n.° 17), a Telekom Deutschland alega que a resposta à questão prejudicial depende do facto de o requisito previsto no artigo 72.°, n.° 1, da CECE constituir um «requisito autónomo», complementar no que diz respeito à ponderação do conjunto de objetivos exigida pelo artigo 68.° da CECE.

22 N.° 13 das observações escritas do Governo Alemão. Na audiência, manteve explicitamente a mesma posição.

23 Trata‑se do mercado de acesso local grossista num local fixo. A sua qualificação como mercado regulamentado («Mercado 1») está definida no anexo da Recomendação (UE) 2020/2245 da Comissão, de 18 de dezembro de 2020, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulação ex ante em conformidade com a Diretiva [2018/1972] (JO 2020, L 439, p. 23).

24 Ambas as circunstâncias são mencionadas na decisão de reenvio. A segunda, em particular, é indicada na redação da questão prejudicial.

25 N.° 13, in fine, das observações escritas do Governo Alemão.

26 Considerando vigésimo oitavo da Recomendação 2020/2245. No seu considerando vigésimo sétimo explica‑se que a Comissão tinha «[…] [avaliado] se seria adequado incluir na presente recomendação um mercado distinto para o acesso a infraestruturas físicas. No entanto, uma vez que as topologias de rede, a disponibilidade de condutas ubíquas e o nível de procura de acesso a condutas e postes variam significativamente na União, a Comissão concluiu que, atualmente, não é possível identificar um mercado distinto para o acesso a infraestruturas físicas a nível da União, pelo que não deve ser incluído na lista de mercados suscetíveis de regulação ex ante».

27 Recordo que, além dos três objetivos gerais de promover a concorrência, contribuir para o desenvolvimento do mercado interno e promover os interesses dos utilizadores finais, o artigo 3.° da CECE inclui, no mesmo nível, os de promover a conectividade e o acesso a redes de capacidade muito elevada em benefício de todas as pessoas e empresas da União.

28 No seu Acórdão de 17 de novembro de 2022, TOYA (C‑243/21, EU:C:2022:889), o Tribunal de Justiça declarou que «uma prática […] que consiste na fixação de condições mínimas ex ante de acesso à infraestrutura física de um operador de rede, sem nenhum litígio específico, e sem que tenha sido previamente demonstrado que esse operador dispunha de um poder significativo no mercado, é suscetível de contribuir para o objetivo geral da Diretiva [2014/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa a medidas destinadas a reduzir o custo da implantação de redes de comunicações eletrónicas de elevado débito (JO 2014, L 155, p. 1)], uma vez que promove e facilita a utilização conjunta das infraestruturas físicas existentes» (n.° 55). Acrescentou que «[…] tal prática contribui igualmente para a prossecução dos principais objetivos definidos pela Diretiva Acesso e pela Diretiva‑Quadro. Com efeito, visto que promove e facilita a utilização conjunta das infraestruturas físicas existentes, a referida prática contribui para a criação de uma concorrência sustentável, para o reforço da interoperabilidade dos serviços de comunicações eletrónicas, para o desenvolvimento do mercado interno neste setor, e para apoiar os interesses dos cidadãos e consumidores da União, objetivos nomeadamente consagrados no artigo 8.°, n.os 2 a 4, da Diretiva‑Quadro e no artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva Acesso» (n.° 56).

29 A discrepância (que se repete na redação alemã do artigo 73.°, n.° 1, da CECE) desaparece, no entanto, na redação do § 26, n.° 1, da TKG, onde a conjunção utilizada é a conjunção copulativa «e».

30 Na maior parte das versões que pude verificar, é utilizada a conjunção copulativa.

31 V., n.° 27 das presentes conclusões.