Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-327/12

1.

Na questão prejudicial controvertida o Consiglio di Stato manifesta as suas dúvidas sobre a conformidade com o direito da União do regime jurídico italiano de tarifas mínimas obrigatórias aplicáveis às chamadas «sociedades organismos de certificação» (a seguir «SOA»), competentes para emitir certificados de viabilidade às empresas interessadas em participar em processos de adjudicação de obras públicas.

2.

O processo controvertido permitirá ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se uma vez mais sobre um regime tarifário obrigatório nacional, embora num contexto inédito. No acórdão Arduino ( 2 ) já houve oportunidade de apreciar o regime italiano de tarifas obrigatórias mínimas aplicável à profissão de advogado à luz das regras da concorrência (artigos 101.° TFUE e 106.° TFUE). Posteriormente, no acórdão Cipolla e o. ( 3 ), o Tribunal de Justiça pôde apreciar novamente essa legislação, mas na perspetiva da livre prestação de serviços (artigo 54.o TFUE). No entanto, no caso presente estão em causa organismos semipúblicos que atuam num mercado concorrencial e cuja função consiste em emitir certificados com um claro valor jurídico e económico, caraterísticas que, por si só, definem a especificidade do processo.

3.

A Diretiva 2004/18/CE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, prevê no seu artigo 52.o a possibilidade de os Estados‑Membros criarem organismos de certificação, quer sejam de caráter público quer privado.

«Artigo 52.o

Listas oficiais de operadores económicos aprovados e certificação por organismos de direito público ou privado

1. Os Estados‑Membros podem instituir listas oficiais de empreiteiros, fornecedores ou prestadores de serviços aprovados ou uma certificação por organismos de certificação públicos ou privados.

Os Estados‑Membros devem adaptar as condições de inscrição nestas listas, assim como as condições para a emissão de certificados pelos organismos de certificação, ao n.o 1 e às alíneas a) a d) e g) do n.o 2 do artigo 45.o, ao artigo 46.o, aos n.os 1, 4 e 5 do artigo 47.o, aos n.os 1, 2, 5 e 6 do artigo 48.o, ao artigo 49.o e, eventualmente, ao artigo 50.o

Devem adaptá‑las igualmente ao n.o 2 do artigo 47.o e ao n.o 3 do artigo 48.o, para os pedidos de inscrição apresentados por operadores económicos que sejam parte integrante de um grupo e façam valer meios postos à sua disposição pelas outras sociedades do grupo. Neste caso, tais operadores devem provar à autoridade que estabelece a lista oficial que disporão desses meios durante todo o período de validade do certificado que atesta a sua inscrição na lista oficial e que estas sociedades continuam a preencher, durante o mesmo período, as exigências em matéria de seleção qualitativa previstas nos artigos referidos no segundo parágrafo que estes operadores fazem valer para a respetiva inscrição.

2. Os operadores económicos que estejam inscritos nas listas oficiais ou que disponham de um certificado podem apresentar à entidade adjudicante, para cada contrato, um certificado de inscrição passado pela entidade competente ou o certificado emitido pelo organismo competente de certificação. Estes certificados indicarão as referências que permitiram a sua inscrição na lista/certificação e a classificação que nesta lhes é atribuída.

3. A inscrição em listas oficiais comprovada pelas entidades competentes ou o certificado emitido por um organismo de certificação não constituirão uma presunção de aptidão para as entidades adjudicantes dos outros Estados‑Membros, a não ser relativamente ao n.o 1 e às alíneas a) a d) e g) do n.o 2 do artigo 45.o, ao artigo 46.o, às alíneas b) e c) do n.o 1 do artigo 47.o e ao artigo 48.o, n.o 2, alínea a), subalínea i), e alíneas b), e), g) e h), para os empreiteiros, ao artigo 48.o, n.o 2, alínea a), subalínea ii), e alíneas b), c), d) e j), para os fornecedores, e ao artigo 48.o, n.o 2, alínea a), subalínea ii), e alíneas c) a i), para os prestadores de serviços.

4. As informações suscetíveis de ser retiradas da inscrição em lista oficial ou da certificação não podem ser contestadas sem justificação. No que diz respeito ao pagamento das contribuições para a segurança social e ao pagamento de contribuições e impostos, pode ser exigido um certificado suplementar a cada operador económico inscrito para cada contrato.

As entidades adjudicantes de outros Estados‑Membros aplicarão o n.o 3 e no primeiro parágrafo do presente número apenas em favor dos operadores económicos estabelecidos no Estado‑Membro que elaborou a lista oficial.

5. Para a inscrição de operadores económicos de outros Estados‑Membros numa lista oficial ou para a sua certificação pelos organismos referidos no n.o 1 não pode ser exigida nenhuma prova ou declaração para além das exigidas aos operadores económicos nacionais e em caso algum poderá ser exigido qualquer elemento para além dos previstos nos artigos 45.° a 49.° e, eventualmente, no artigo 50.o

Contudo, essa inscrição ou certificação não pode ser imposta aos operadores dos outros Estados‑Membros com vista à sua participação num concurso público. As entidades adjudicantes reconhecem os certificados equivalentes dos organismos estabelecidos noutros Estados‑Membros. Aceitam igualmente outros meios de prova equivalentes.

[…]

7. Os organismos de certificação referidos no n.o 1 são organismos que respondem às normas europeias em matéria de certificação.

[…]»

4.

A Lei n.o 109, de 11 de fevereiro de 1994, que reformou a legislação italiana relativa ao setor das obras públicas, introduziu o designado «sistema único de qualificação», aplicável obrigatoriamente a qualquer empresa que pretenda participar num processo de adjudicação de obras públicas de montante superior a 150 000 euros. Em conformidade com o poder que o artigo 52.o da Diretiva 2004/18 reconhece aos Estados‑Membros, a legislação exige às referidas empresas a obtenção de certificação que ateste o cumprimento de condições técnicas e financeiras mínimas, sendo que a emissão desta certificação compete exclusivamente às SOA.

5.

Nos termos do Decreto Presidencial n.o 34, de 25 de janeiro de 2000, alterado e completado em 2010 pelo Decreto Presidencial n.o 207, de 5 de outubro de 2010, as SOA são sociedades anónimas de capital privado reguladas pelo direito privado, que podem operar no mercado após autorização prévia da Autoridade de vigilância dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de serviços e dos contratos públicos de fornecimento. A legislação referida enumera os requisitos de autorização das SOA, assim como os critérios de autonomia e de independência que devem assegurar no exercício das suas atividades. Assim, o único objetivo da atividade societária das SOA é a certificação de empresas que participem em processos de adjudicação de obras públicas.

6.

O artigo 70.o, n.os 4 e 5, do referido Decreto n.o 207 estabelece as seguintes regras relativas às tarifas das SOA:

«4. Toda a certificação de qualificação ou a sua renovação, bem como todas as atividades complementares de revisão ou alteração, estarão sujeitas ao pagamento de um determinado preço em função do montante total e do número de categorias gerais ou especializadas para as quais é requerida a certificação, de acordo com as fórmulas indicadas no anexo C — parte I. Quanto aos agrupamentos estáveis, o preço exigido pela SOA para qualquer atividade terá uma redução de 50%; relativamente às empresas que obtiveram a certificação em processos de adjudicação referentes à classificação II, o preço de toda a atividade da SOA terá uma redução de 20%.

5. Os montantes fixados nos termos do n.o 4 são considerados preços mínimos do serviço prestado. O montante devido não poderá exceder o dobro do preço fixado nos termos dos critérios enunciados no n.o 4. Qualquer acordo em sentido contrário será nulo. […]»

7.

O referido Decreto n.o 207 estabelece igualmente o sistema de cálculo do preço de base, pelo que as tarifas variam em função do valor do concurso ou dos concursos de obras públicas em que participa a empresa que requer a certificação, assim como do número de empreitadas a que pretende concorrer. Para o efeito, a obra pública é classificada por «categorias», que se subdividem em «subclassificações» com o objetivo de adaptar cada tipo de processo às condições que a SOA verificará.

8.

Resulta dos autos que atualmente operam em Itália cerca de trinta SOA que concorrem entre si no mercado do setor.

9.

Na sequência da entrada em vigor do Decreto‑Lei n.o 223/2006, relativo à revogação das tarifas mínimas obrigatórias no exercício de atividades profissionais (também designado «Decreto Bersani»), a Administração italiana, através de duas decisões, uma da Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori e outra do Ministerio dello Sviluppo Economico, declarou o referido Decreto‑Lei inaplicável aos serviços prestados pelas SOA.

10.

A SOA Nazionale Costruttori Organismo di Attestazione SpA (a seguir «SOA Nazionale») interpôs recurso das duas decisões no Tribunale Regionale del Lazio. Em apoio dos organismos recorridos intervieram, na qualidade de intervenientes, a SOA Cqop (a seguir «Cqop») e a Associazione Unionsoa (a seguir «Unionsoa»).

11.

Resulta dos autos que a recorrente em primeira instância, a SOA Nazionale, está atualmente em liquidação.

12.

Em 18 de maio de 2011, o Tribunale Regionale del Lazio julgou procedente o referido recurso, declarando o Decreto‑Lei n.o 223/2006 aplicável aos serviços prestados pelas SOA.

13.

Tanto o Ministero dello Sviluppo Economico como a Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, autores das decisões anuladas, assim como os intervenientes no processo principal, interpuseram recurso da decisão de primeira instância no Consiglio di Stato.

14.

Por despacho de 6 de março de 2012, o Consiglio di Stato decidiu submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça. Neste despacho o órgão jurisdicional de reenvio decidiu uma parte do recurso e suspendeu a outra parte enquanto aguarda pela resposta do Tribunal de Justiça à questão sobre a compatibilidade com o direito da União de um regime de tarifas mínimas obrigatórias, como o previsto nos Decretos Presidenciais n.o 34, de 25 de janeiro de 2000, e n.o 207, de 5 de outubro de 2010.

15.

Em 10 de julho de 2012 deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça o pedido de decisão prejudicial submetido pelo Consiglio di Stato, com a seguinte formulação:

«Os princípios comunitários em matéria de concorrência e os artigos 101.°, 102.° e 106.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia obstam à aplicação das tarifas previstas no Decreto Presidencial n.o 34, de 25 de janeiro de 2000, e no Decreto Presidencial n.o 207, de 5 de outubro de 2010, pela atividade de certificação das sociedades de certificação (SOA)?»

16.

Apresentaram observações escritas a SOA Nazionale, a Cqop, a Associazione Unionsoa, a República Italiana e a Comissão Europeia.

17.

Durante a audiência, realizada no dia 16 de maio de 2013, os intervenientes anteriormente referidos apresentaram alegações orais.

18.

A Unionsoa alegou que a questão prejudicial é inadmissível na medida em que é hipotética. Em seu entender, uma vez que a SOA Nazionale está atualmente em liquidação, é legítimo perguntar quais são as consequências práticas de uma eventual decisão prejudicial do Tribunal de Justiça no processo que decorre no Consiglio di Stato. A este argumento a SOA Nazionale opôs que, em todo caso, a decisão do Tribunal de Justiça continua a ser útil para efeitos de uma futura ação de responsabilidade por danos.

19.

Segundo jurisprudência assente, as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que este define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só se pode recusar pronunciar sobre um pedido apresentado por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação solicitada do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas ( 4 ).

20.

No entanto, isto não sucede no caso submetido pelo Consiglio di Stato, uma vez que, como confirmou a própria SOA Nazionale, a resposta do Tribunal de Justiça, independentemente do seu possível alcance, também se projetará sobre a situação futura daquela, nomeadamente quando for intentada uma ação de responsabilidade por danos. Por conseguinte, considero que o presente processo tem a ver com a realidade e com o objeto do processo principal, o que impede que seja qualificado de hipotético. Em minha opinião, atento o exposto, o Tribunal de Justiça deve julgar admissível a questão prejudicial.

21.

O Consiglio di Stato questionou o Tribunal de Justiça sobre se o regime italiano de tarifas mínimas obrigatórias aplicável às SOA é compatível com os artigos 101.°, 102.° e 106.° TFUE, disposições relativas ao regime da concorrência no mercado interno. No entanto, a Comissão alegou, tanto nas suas observações escritas como orais, que a invocação das referidas disposições era improcedente e propôs, em contrapartida, que a legislação nacional impugnada fosse apreciada ao abrigo do princípio da liberdade de estabelecimento. Com base nos motivos que em seguida apresentarei, a referida posição de princípio da Comissão assenta em razões imperiosas. Efetivamente, não foi por acaso que o Tribunal de Justiça convidou por escrito os intervenientes neste processo prejudicial a pronunciarem‑se na audiência sobre a compatibilidade da legislação controvertida com o artigo 49.o TFUE.

22.

Como irei explicar, concordo com a tese defendida pela Comissão. Isto significa que considero que a questão prejudicial deve ser reformulada. Em primeiro lugar, analisarei a aplicabilidade dos artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE, conforme propõe o Consiglio di Stato. Em seguida, uma vez afastada a relevância destas disposições no presente processo, centrar‑me‑ei no regime de tarifas mínimas obrigatórias à luz da liberdade de estabelecimento prevista no artigo 49.o TFUE. O facto de as partes terem tido oportunidade de se pronunciarem sobre este segundo ponto durante a audiência sob proposta do Tribunal de Justiça, permite‑nos abordar a matéria sem correr o risco de violar o princípio do contraditório.

23.

O Consiglio di Stato considera que as SOA são «empresas» na aceção dos artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE. Partindo deste ponto, o Consiglio di Stato considera necessário esclarecer se estão em causa empresas titulares de «direitos especiais ou exclusivos» e, se assim for, em que medida é que o regime de tarifas mínimas obrigatórias viola os artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE em conjunto.

24.

Relativamente a esta matéria, os intervenientes defenderam posições divergentes. Por um lado, a Unionsoa, a Cqop e o Governo italiano consideram, com algumas especificidades, que as SOA são efetivamente «empresas» titulares de «direitos especiais ou exclusivos», cujo regime de tarifas mínimas obrigatórias está justificado pelo objetivo de garantir a independência e a qualidade do serviço. Por outro lado, a SOA Nazionale Costruttori, embora aceitando a relevância dos artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE, defende uma posição contrária. Em sua opinião, o regime de independência e qualidade do serviço é garantido através das normas a que as SOA estão sujeitas, que incluem um rígido regime sancionador. Segundo a SOA Nazionale Costruttori, estas disposições seriam, por si só, suficientes para assegurar a independência e a qualidade do serviço.

25.

A Comissão Europeia tem uma perspetiva muito diferente do problema. Considera que os artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE não são aplicáveis ao presente processo, uma vez que este tem por objeto uma atividade legislativa estatal (o regime de tarifas mínimas obrigatórias aprovado por decreto). A Comissão Europeia defende que nestas circunstâncias a disposição relevante é o artigo 49.o TFUE, que garante a liberdade de estabelecimento.

26.

Com efeito, o facto de as SOA exercerem funções sujeitas ao poder público foi expresso nos articulados e nas alegações orais de todos os intervenientes, embora na abordagem de aspetos nem sempre coincidentes. Enquanto para a Unionsoa, a Cqop e o Governo italiano estas funções de certificação anteriormente exercidas pelo Estado confirmariam a presença de «direitos especiais ou exclusivos» que, por seu turno, justificaria a legalidade da legislação controvertida, para a Comissão e para a SOA Nazionale Costruttori esta circunstância não seria relevante para a resolução do litígio, independentemente de se interpretar o artigo 106.o TFUE ou o artigo 49.o TFUE.

27.

É verdade que o artigo 106.o TFUE, interpretado em conjugação com o artigo 101.o TFUE ou 102.° TFUE, autoriza os Estados‑Membros a confiarem a determinadas empresas o cumprimento de uma missão que, em princípio, poderia afetar o funcionamento do mercado. Não obstante, os requisitos segundo os quais se permite aos Estados‑Membros acordar este tipo de medidas são muito rigorosos e são analisados à luz de um controlo da proporcionalidade. No caso em apreço, considero que não estão preenchidos os requisitos que possibilitam a aplicação do regime especial do artigo 106.o TFUE, que nos exime de apreciar a proporcionalidade da medida impugnada.

28.

Com efeito, para apreciar a conformidade de uma medida nacional com o artigo 106.o TFUE, tanto em relação ao artigo 101.o TFUE como em relação ao artigo 102.o TFUE, é necessário que o beneficiário da medida seja uma «empresa» e que goze de «direitos especiais ou exclusivos». É este o ponto de partida para determinar a aplicabilidade das referidas disposições a uma ação estatal.

29.

É evidente que as SOA, na sua configuração atual, constituem «empresas», na aceção do artigo 106.o TFUE. Esta constatação é confirmada por abundante jurisprudência do Tribunal de Justiça. Já nos anos noventa, nos acórdãos Höfner e Elser, este tribunal declarou que o conceito de «empresa» abrange qualquer entidade «que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de financiamento» ( 5 ). Assim, por «atividade económica» deve entender‑se «qualquer atividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado» ( 6 ).

30.

O facto de a «empresa» exercer funções sujeitas ao poder público não conduz necessariamente à não aplicação do artigo 106.o TFUE. Na medida em que a atividade implique uma participação ativa no mercado, pela oferta de bens e serviços através dos quais, direta ou indiretamente, é obtido um rendimento, deve considerar‑se que a «empresa» está abrangida pelo âmbito de aplicação dos artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE ( 7 ).

31.

É precisamente este o caso das SOA, empresas privadas com fins lucrativos encarregadas de prestar um serviço de certificação técnica, pelo qual recebem uma remuneração. A presunção de legalidade com incidência direta nos processos de concursos públicos de que beneficia a certificação em nada altera o facto de as SOA serem agentes económicos que operam num mercado concorrencial. Por conseguinte, considero que estão amplamente reunidas as condições exigidas na jurisprudência para se poder considerar que uma entidade constitui uma «empresa», na aceção dos artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE.

32.

Maiores dificuldades podem surgir no âmbito do segundo requisito, relativo à atribuição de «direitos especiais ou exclusivos» pelo Estado. A jurisprudência manteve uma certa ambiguidade ao definir estes direitos, mas as suas caraterísticas principais estão já suficientemente determinadas. Com efeito, no acórdão Ambulanz Glöckner ( 8 ), o Tribunal de Justiça, em consonância com a proposta apresentada pelo advogado‑geral F. G. Jacobs, considerou que constituem «direitos especiais ou exclusivos» as medidas «de caráter legislativo» mediante as quais é «conferida proteção a um número limitado de empresas e [essa] proteção […] pode afetar substancialmente a capacidade de outras empresas exercerem a atividade económica em questão no mesmo território, em condições substancialmente equivalentes».

33.

Esta definição dos «direitos especiais ou exclusivos» é coerente com a evolução da jurisprudência ( 9 ). Em traços gerais, os «direitos» têm de ser atribuídos por um instrumento materialmente «legislativo» que, por conseguinte, se carateriza por alguma solenidade e alguma estabilidade. De igual modo, deve tratar‑se de «direitos» que incluam, em certa medida, um elemento de privilégio, ou seja, alguns operadores devem ser colocados numa situação de vantagem competitiva em relação a outros. A vantagem pode ser consequência de uma atribuição pontual a vários operadores, situação que estaria abrangida pela categoria de «direito especial» ( 10 ). Se a vantagem fosse atribuída a um único operador tratar‑se‑ia, por conseguinte, de um «direito exclusivo».

34.

As SOA caraterizam‑se por exercerem um poder que era anteriormente desempenhado pelo Estado italiano: a avaliação prévia da capacidade das empresas para executarem técnica e economicamente uma obra pública. No caso das SOA, esta avaliação pode originar eventualmente uma certificação na forma de um documento certamente particular, mas que possui uma especial força probatória atribuída por lei. Neste sentido, deve reconhecer‑se que as SOA exercem uma função expressamente atribuída através de uma medida «de caráter legislativo» por força da qual as empresas beneficiam de poderes especiais de que não gozam outros operadores económicos.

35.

No entanto, as SOA operam num mercado bastante limitado, na medida em que não existe concorrência cruzada com outros serviços idênticos. Quer isto dizer que a certificação de empresas de obras públicas é um serviço que, enquanto tal, não concorre direta ou indiretamente com nenhum outro, uma vez que não existem serviços semelhantes a que uma empresa possa recorrer para poder concorrer a contratos de obras públicas em Itália. Neste contexto, o de um mercado que poderíamos qualificar de «estanque», o facto de todas as SOA exercerem os poderes especiais que o legislador decidiu atribuir ao setor privado, exclui qualquer risco de vantagem concorrencial em detrimento de outro operador no mercado. Nenhum setor é prejudicado pela atribuição ex lege às SOA do poder de emissão de certificações como as que estão em causa. Por conseguinte, não é possível concluir que o Estado italiano atribuiu às SOA «direitos especiais ou exclusivos», na aceção do artigo 106.o TFUE. Esta conclusão implica, obviamente, a inaplicabilidade da referida disposição ao caso em apreço.

36.

Não obstante a conclusão anterior, e como corretamente salientou a Comissão, o facto de o artigo 106.o TFUE não ser aplicável não implica necessariamente que a atividade estatal, que neste processo consiste num regime de tarifas mínimas obrigatórias, fique à margem de qualquer controlo à luz das disposições do Tratado em matéria de concorrência. É evidente que, mesmo quando um Estado‑Membro não atribui «direitos especiais ou exclusivos» a uma ou a várias «empresas», é possível que a atividade estatal constitua uma violação dos artigos 101.° TFUE ou 102.° TFUE, interpretados em conjugação com o artigo 4.o, n.o 3, TUE, ou seja, à luz do princípio da cooperação leal. Resulta de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que a conjugação das regras da concorrência com o princípio da cooperação leal obriga os Estados‑Membros a não tomarem ou manterem em vigor medidas, mesmo legislativas ou regulamentares, suscetíveis de eliminar o efeito útil das regras da concorrência aplicáveis às empresas. Segundo a jurisprudência isso sucede «quando um Estado‑Membro impõe ou favorece [práticas colusórias], ou retira à sua própria regulamentação a sua natureza estatal, delegando em operadores privados a responsabilidade de tomar decisões de intervenção de interesse económico» ( 11 ).

37.

O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de defender esta orientação jurisprudencial num processo relativo a tarifas mínimas obrigatórias, designadamente o das tarifas de advogados italianos aprovadas pelo Governo sob proposta de um organismo que representa a profissão. No acórdão Arduino e, posteriormente, no acórdão Cipolla e o., o Tribunal de Justiça concluiu que a decisão do Governo de aprovar um regime de tarifas mínimas obrigatórias sob proposta de uma organização profissional não constituía uma «delegação em operadores privados da responsabilidade de tomar decisões de intervenção em matéria económica», uma vez que o Governo tinha liberdade para, a qualquer momento, se afastar da proposta e estabelecer o regime tarifário que considerasse mais adequado.

38.

Em contrapartida, no presente processo nem sequer é possível afirmar que as SOA ou alguma das suas organizações representativas participam no processo de aprovação das tarifas mínimas obrigatórias. Resulta dos documentos apresentados ao Tribunal de Justiça que está em causa uma decisão de caráter estritamente público, da competência do Governo em função de critérios previamente determinados. Em última análise, a inexistência de acordo na adoção desta decisão não torna o regime tarifário das SOA uma medida estatal delegada em operadores privados, do mesmo modo que também não impõe nem favorece «práticas colusórias» na aceção da jurisprudência anteriormente referida. Por conseguinte, também não são aplicáveis os artigos 101.° TFUE nem 102.° TFUE em conjugação com o artigo 4.o TUE.

39.

Em conclusão, e recapitulando o que até agora foi exposto, considero que o estatuto geral das SOA não reflete uma atribuição de «direitos especiais ou exclusivos», de modo que está excluída a aplicação do artigo 106.o TFUE, n.o 1, no caso em apreço. Assim, os artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE, em conjugação com o artigo 4.o TUE também não devem ser aplicados ao objeto concreto do presente processo, na medida em que o regime italiano de tarifas mínimas obrigatórias aplicável às SOA não impõe nem favorece práticas colusórias, nem retira o caráter estatal à sua própria legislação, quando delega em operadores privados a responsabilidade da tomada de decisões de intervenção em matéria económica.

40.

Não obstante o que até agora foi exposto, a Comissão Europeia considerou que o presente processo deveria ser apreciado na perspetiva da liberdade de estabelecimento. Neste sentido, convidou o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se sobre a interpretação do artigo 49.o TFUE num caso como o dos autos. Conforme referido, o Tribunal de Justiça, tendo em consideração esta proposta da Comissão Europeia, enviou às partes uma questão escrita antes da realização da audiência, através da qual as convidou a manifestarem a sua posição sobre este ponto.

41.

Durante a audiência apenas a Comissão Europeia e o Governo da República Italiana aceitaram o referido convite, embora tenham defendido posições contraditórias. A Comissão Europeia alegou que a atividade realizada pelas SOA não constituía uma atividade sujeita ao exercício do poder público, ao passo que a República Italiana considerou o contrário. Relativamente à violação da liberdade, a Comissão considerou que se tratava de uma medida restritiva injustificada, na medida em que excedia o necessário para alcançar os objetivos legítimos de interesse geral prosseguidos. Em contrapartida, a República Italiana considerou que a garantia da qualidade e independência na prestação do serviço das SOA justificaria plenamente a imposição de tarifas mínimas obrigatórias.

42.

Antes de apreciar o mérito da questão, é necessário abordar um aspeto referido pela República Italiana na audiência. Segundo este Estado‑Membro, o caso em apreço carateriza‑se por todos os elementos factuais terem ocorrido num único Estado. A SOA Nazionale Costruttori, sociedade em liquidação com sede em Itália, impugnou uma medida italiana, sem que os seus concorrentes diretos fossem empresas com sede noutros Estados‑Membros ou prestassem serviços em Itália. Por conseguinte, e ainda segundo o Governo italiano, não existe nenhum elemento transfronteiriço que justifique a aplicação da liberdade de estabelecimento.

43.

Embora seja verdade que todos os elementos do presente processo estejam circunscritos ao território de um único Estado, considero que o Tribunal de Justiça é competente para se pronunciar sobre a liberdade de estabelecimento. Com efeito, resulta de jurisprudência assente que o Tribunal de Justiça se pode pronunciar sobre uma questão puramente interna quando a sua resposta ao processo permitir ao órgão jurisdicional de reenvio resolver uma discriminação inversa à luz do seu Direito interno. Esta possibilidade, presente na nossa jurisprudência desde o acórdão Guimont ( 12 ), é exclusivamente aplicável às liberdades de circulação, incluindo, desde a prolação dos acórdãos Cipolla e o., Blanco Pérez e Chao Gómez e Duomo, a liberdade de estabelecimento ( 13 ). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça, estritamente para efeitos da interpretação do artigo 49.o TFUE, é competente para se pronunciar sobre a interpretação da referida disposição num caso como o presente.

44.

O Governo italiano, e também indiretamente a Unionsoa e a Cqop, consideram que as atividades realizadas pelas SOA incluem uma delegação de poderes públicos que as exclui do âmbito de aplicação das liberdades. Em seu entender, as SOA desempenham uma atividade essencialmente administrativa que as converte em poder adjudicador, pelo menos relativamente à avaliação dos requisitos técnico‑financeiros exigidos às empresas proponentes.

45.

Ainda que as SOA tenham assumido uma responsabilidade que tradicionalmente era exercida pela administração pública italiana, é também verdade que o Tribunal de Justiça, na sua jurisprudência, já teve oportunidade de se pronunciar em diversas ocasiões sobre o artigo 51.o TFUE, e, até à data, não declarou a aplicação da disposição a uma atividade económica. Efetivamente, a jurisprudência caraterizou‑se por interpretar a referida disposição de forma extremamente restritiva, como se pode constatar, a título de exemplo, no processo dos notários, cuja atividade não foi qualificada pelo Tribunal de Justiça de um exercício do poder público ( 14 ).

46.

Atendendo ao exposto, dificilmente se pode concluir que uma SOA, cuja finalidade lucrativa num mercado competitivo é evidente, possa beneficiar do artigo 51.o TFUE. A constatação de que a atividade das SOA não constitui um exercício do poder público, na aceção da referida disposição, é confirmada pelos acórdãos Comissão/Portugal ( 15 ) e Comissão/Alemanha ( 16 ) do Tribunal de Justiça, ambos relativos a empresas encarregadas ex lege da realização de atividades de certificação.

47.

Com efeito, no acórdão Comissão/Portugal o Tribunal de Justiça teve de determinar se a atividade das empresas de inspeção técnica de veículos incluía o exercício de «poder público», na aceção do artigo 51.o TFUE. A atividade de inspeção é, como se sabe, uma modalidade da atividade de certificação delegada a empresas privadas. Não obstante, o Tribunal de Justiça declarou no referido processo que «visto a decisão de certificar ou não o controlo técnico, em substância, ser apenas a constatação dos resultados da inspeção técnica, esta decisão, por um lado, é desprovida da autonomia decisória específica do exercício de prerrogativas de autoridade pública e, por outro, é adotada no âmbito de uma vigilância estatal direta» ( 17 ). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça concluiu que as empresas de inspeção estavam sujeitas às regras de livre circulação previstas no Tratado.

48.

O Tribunal de Justiça concluiu na mesma linha quando apreciou se os organismos privados encarregados do controlo dos produtos da agricultura biológica desempenhavam uma atividade sujeita ao exercício do poder público. Tal como no processo Comissão/Portugal, o acórdão Comissão/Alemanha salientou a importância da supervisão estatal sobre os organismos privados de certificação. O Tribunal de Justiça sublinhou que «os organismos privados exercem a sua atividade sob a supervisão ativa da autoridade pública competente que, em última instância, é responsável pelos controlos e pelas decisões dos referidos organismos, como demonstram as obrigações que incumbem à referida autoridade recordadas no número anterior do presente acórdão» ( 18 ). Por conseguinte, a verdadeira função pública mantinha‑se no Estado e não nas empresas de certificação, de modo que estas estariam sujeitas às liberdades de circulação.

49.

Se nos detivermos agora na atividade desempenhada pelas SOA, observamos que, efetivamente, a sua função consiste em emitir certificados baseados no cumprimento de requisitos técnicos previamente determinados pela lei. Apesar de a emissão destes certificados manter alguns dos elementos que anteriormente caraterizaram a atividade quando era o Estado a desempenhá‑la, uma vez que estão em causa atos que possuem uma presunção de legalidade semelhante à dos atos da administração, também é verdade que se trata de uma atividade regulada e técnica. As SOA atuam com discricionariedade, mas uma discricionariedade técnica no quadro de critérios previamente fixados por regras adotadas pelo legislador e pelo Governo. Além disso, a existência de rigorosos mecanismos de supervisão pública das atividades desempenhadas pelas SOA, com consequências disciplinares baseadas no cumprimento de requisitos também previamente determinados por lei, confirma que o poder público continua a exercer uma posição importante, enquanto vigilante, no setor da certificação de empresas de obras públicas.

50.

Por conseguinte, e atendendo aos argumentos expostos, considero que as SOA não são empresas encarregadas de realizar uma atividade sujeita ao exercício do poder público, na aceção do artigo 51.o TFUE.

51.

Tanto a Comissão como o Governo italiano consideram que um regime de tarifas mínimas obrigatórias restringe a liberdade de estabelecimento, uma vez que se trata de uma medida suscetível de tornar menos atrativo o exercício de uma atividade económica num Estado‑Membro. De facto, conforme foi reconhecido no decurso da instância, a restrição é notória, porque a impossibilidade de baixar o preço de um serviço pode originar uma desvantagem competitiva em benefício dos operadores nacionais, já instalados no mercado e com uma posição evidentemente mais favorável. O Tribunal de Justiça chegou à mesma conclusão no acórdão Cipolla e o., relativo aos honorários mínimos obrigatórios dos advogados, considerando que estes são «suscetíve[is] de dificultar o acesso dos advogados estabelecidos em Estados‑Membros diferentes da República Italiana ao mercado italiano das prestações jurídicas e, por conseguinte, pode restringir o exercício das suas atividades de prestação de serviços neste último Estado‑Membro» ( 19 ).

52.

Quando estiver em causa uma medida restritiva e indistintamente aplicável a todas as empresas que realizem a atividade de uma SOA em Itália, importa determinar se é possível considerar a referida medida justificada por alguma razão imperiosa de interesse geral. A este respeito, tanto a Unionsoa como a Cqop e o Governo italiano consideram que as tarifas mínimas obrigatórias são uma condição indispensável para garantir a qualidade e a independência dos serviços prestados pelas SOA. Contudo, nem a Comissão Europeia nem a SOA Nazionale Costruttori consideram que esta justificação é capaz de superar um controlo de proporcionalidade.

53.

O Tribunal de Justiça declarou em várias ocasiões que a proteção dos destinatários dos serviços, assim como a qualidade dos mesmos, pode constituir uma razão imperiosa de interesse geral, suscetível de justificar uma restrição a uma liberdade de circulação ( 20 ). Ora, é igualmente jurisprudência assente que uma legislação orientada para os referidos fins pode exceder o necessário se sujeitar o exercício profissional da atividade a exigências desproporcionadas. No caso em apreço, o objetivo das tarifas mínimas obrigatórias é, no essencial, assegurar, por um lado, a qualidade do serviço de certificação e, por outro, a independência de uma SOA no exercício das suas funções. Considero que são finalidades perfeitamente legítimas e inerentes a qualquer processo privatização, uma vez que é lógico que o Estado, quando transfere uma atividade pública para o setor privado, pretenda assegurar que o serviço mantém padrões de qualidade e de objetividade equivalentes aos que eram anteriormente proporcionados pelo poder público. No entanto, no processo controvertido não está em causa a legalidade do objetivo prosseguido mas a proporcionalidade da medida, isto é, das tarifas mínimas obrigatórias, em relação aos referidos fins.

54.

Quanto à qualidade do serviço, tanto o Governo italiano como a Unionsoa e a Cqop salientaram as consequências do trabalho das SOA na execução de obras públicas. Neste sentido, é indiscutível, conforme defendem os intervenientes referidos, que o desempenho eficaz dos trabalhos das SOA se repercute diretamente na execução das obras públicas, uma vez que só é possível assegurar a execução efetiva da obra se estiver garantida a solvência técnica e financeira de todas as empresas em causa. Por conseguinte, a obrigação de respeitar tarifas mínimas desempenharia a função de assegurar a integridade financeira da SOA, pelo que, em todo caso, através das tarifas que cobrem os custos do serviço a SOA terá sempre disponíveis os meios necessários para efetuar corretamente a sua apreciação.

55.

O outro motivo invocado para justificar a restrição é a independência das SOA. Para que as SOA prestem eficazmente os seus serviços devem possuir autonomia suficiente em relação aos seus clientes. Um sistema de certificação é irrelevante caso o certificador não ofereça garantias de imparcialidade quando verifica se uma empresa reúne as condições para obter ou não a respetiva certificação. É neste contexto que surgem as tarifas mínimas obrigatórias que, assim, asseguram à SOA os meios financeiros suficientes para garantir a sua autonomia decisória.

56.

Ao analisar a adequação desta medida à luz dos objetivos prosseguidos importa salientar, em primeiro lugar, que o Tribunal de Justiça declarou em várias ocasiões que um sistema de tarifas mínimas obrigatórias aplicável a uma atividade profissional é, em abstrato, um meio adequado para assegurar objetivos legítimos como, por exemplo, a prossecução de serviços de qualidade ( 21 ). No entanto, esta é uma apreciação inicial que exige, em seguida, a realização de uma análise mais detalhada do contexto em que se aplica, tendo em consideração, como sublinhou a jurisprudência, o mercado de referência e a natureza dos serviços controvertidos. Quando a apreciação tiver de ser realizada num processo prejudicial, a tarefa exige ainda um esforço analítico conjunto, tanto do Tribunal de Justiça como do órgão jurisdicional nacional.

57.

Relativamente ao mercado, importa salientar, em primeiro lugar, que as SOA atuam num quadro de livre concorrência em que não existe um numerus clausus das SOA autorizadas. Trata‑se assim de um mercado concorrencial em que quaisquer empresas que reúnam as condições obrigatórias podem prestar o serviço de certificação. No entanto, dadas as caraterísticas da atividade e as rigorosas condições exigidas para a prestação do serviço, não surpreende que o número de SOA seja relativamente reduzido. Apesar de não ser um mercado limitado a dois ou três operadores, resulta dos autos que, atualmente, existam cerca de trinta SOA. Por conseguinte, não é um mercado em que exista um elevadíssimo número de profissionais, nem uma assimetria informativa entre o prestador do serviço e o seu destinatário. No acórdão Cipolla e o. estes dois fatores foram determinantes para apreciar as caraterísticas do mercado italiano dos advogados. Contudo, no processo controvertido ocorre a situação oposta: além do número relativamente reduzido de operadores, os destinatários do serviço estão também obrigados a manter uma distância obrigatória que permita à SOA operar com toda a autonomia. A relação prestador‑destinatário do serviço no caso das SOA é completamente diferente da que existe numa relação advogado‑cliente, na qual a confiança e a defesa de um interesse comum constituem critérios determinantes. No caso da SOA essa confiança e essa defesa não devem existir, uma vez que viciariam a razão de ser da própria SOA.

58.

Consequentemente, no presente processo, a adequação das tarifas mínimas obrigatórias deve ser apreciada no contexto de um mercado de dimensões reduzidas e em que é necessário salvaguardar a autonomia decisória da SOA em relação a possíveis pedidos ou interesses dos seus clientes. Deste modo, a imposição de um regime de tarifas mínimas obrigatórias, com caráter vinculativo, por parte do Estado, constitui uma medida coerente com a finalidade de garantir a qualidade do serviço e a independência das empresas encarregadas da certificação.

59.

Maiores dúvidas suscita a necessidade da medida. Com efeito, o facto de as tarifas mínimas obrigatórias constituírem medidas adequadas para assegurar a correta prestação do serviço não significa automaticamente que não haja medidas menos restritivas que garantam igualmente esses objetivos. Este foi o entendimento da Comissão Europeia nas suas observações escritas e orais, nas quais alegou que existem elementos excessivamente rígidos que não justificariam uma tarifa mínima obrigatória. Por seu turno, a SOA Nazionale Costruttori salienta que a qualidade do serviço e a independência das SOA são garantidas por um regime disciplinar particularmente rígido que é exercido pela administração pública. Ainda segundo a SOA Nazionale Costruttori, este regime é suficiente para que os objetivos referidos sejam cumpridos.

60.

Para responder a este ponto, começarei por analisar o quadro legislativo das SOA e, como explicado, o regime disciplinar aplicável a estas empresas. Conforme resulta dos autos, os Decretos 34/2000 e 207/2010 preveem um regime disciplinar que inclui sanções pecuniárias e até mesmo a revogação da autorização de atividades da SOA. A vigilância e aplicação deste regime disciplinar incumbe à Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

61.

É verdade que, em determinadas circunstâncias, a existência de um regime de tarifas mínimas a par de um regime disciplinar pode constituir um ónus excessivo para os operadores económicos. No entanto, o caso das SOA é muito específico, pelo que deve ser objeto de uma atenção pormenorizada devido à sua independência. Com efeito, e conforme referido, a independência exigida às SOA traduz‑se na manutenção de uma distância em relação ao destinatário do serviço que ofereça garantias de imparcialidade e de autonomia decisória na prestação. É exatamente por a SOA dever atuar num quadro de autonomia reforçada em relação aos proponentes que a existência de um regime disciplinar pode ser insuficiente. A referida autonomia reforçada exige um regime suficientemente completo que garanta a independência do prestador do serviço. Isso pode traduzir‑se por um regime disciplinar rígido acompanhado de tarifas mínimas obrigatórias.

62.

Efetivamente, num mercado em que várias SOA concorrem tanto em função da qualidade como em função dos preços, a possibilidade de negociação de um preço com os futuros proponentes arrisca‑se a alterar a respetiva autonomia que deve caracterizar uma empresa deste tipo. E apesar de ser verdade que a negociação do preço não implica necessariamente que a SOA perca a independência ou a aparência de entidade independente, tal negociação pode conduzir a um resultado semelhante se o preço acordado for anormalmente baixo. Por conseguinte, considero que um regime de tarifas mínimas obrigatórias, que complementa um regime disciplinar exercido pela administração pública, constitui uma medida necessária para garantir a respetiva independência das SOA num mercado como o italiano.

63.

Independentemente do exposto, considero que é necessário fazer uma precisão adicional. O facto de o regime de tarifas mínimas obrigatórias necessitar de ter caráter geral não implica que o mesmo suceda com todos os aspetos do sistema de cálculo atualmente em vigor. Conforme sublinhou acertadamente a Comissão, a fragilidade do regime em causa assenta no método de cálculo das tarifas que, segundo aquela, nem sempre é proporcionado.

64.

Com efeito, importa recordar a forma de aplicação do regime de cálculo das tarifas mínimas obrigatórias às obras públicas de montante superior a 150 000 euros, a partir do qual é aplicada uma fórmula baseada, em traços gerais, no referido montante, no número de obras a que concorre o proponente e na aplicação de um coeficiente de preços ao consumo (ISTAT). Assim, se uma empresa concorrer a vários concursos de obras públicas, a tarifa mínima obrigatória aumenta automaticamente em função do número de obras. Decorre dos autos que não deve ser aplicado nenhum critério moderador ao montante mínimo obrigatório resultante da fórmula.

65.

Considero que este sistema suscita sérias dúvidas à luz da necessidade da medida, nomeadamente no caso de a certificação ser requerida para várias obras públicas. Conforme referido, justifica‑se que uma empresa proponente pague uma tarifa mínima obrigatória quando se submete à certificação da SOA, tarefa que esta desempenha tendo em consideração as condições técnico‑financeiras da empresa para executar a obra pública a que concorre. O que aparentemente não está suficientemente explicado, ou pelo menos os intervenientes neste processo não foram capazes de justificar adequadamente, é a possibilidade de uma SOA multiplicar automaticamente o montante das suas tarifas quando uma empresa concorre a vários concursos. A estrutura, a atividade, o pessoal, os meios físicos, assim como outras caraterísticas da empresa são geralmente os mesmos, uma vez que é normal que uma empresa com meios suficientes esteja em condições de executar várias obras públicas simultaneamente, quer sejam de pequeno ou de avultado valor.

66.

É evidente que se uma empresa concorrer a várias obras públicas a SOA deve apreciar a situação individual à luz de vários contratos públicos. É lógico que o volume de trabalho da SOA aumente e, por isso, é aceitável que nessas circunstâncias a tarifa mínima obrigatória reflita esta maior responsabilidade. No entanto, um sistema que multiplica automaticamente o montante da tarifa mínima obrigatória em função do número de obras a que se concorre, não responde objetivamente a esse maior encargo que a SOA assume. Em contrapartida, tal sistema permite às SOA avaliarem uma única empresa, mas mediante a aplicação de uma tarifa mínima obrigatória muito superior à exigível caso tivesse concorrido a um único concurso.

67.

Por conseguinte, e tendo em consideração o que foi referido, uma fórmula de cálculo como a exposta, que se for aplicada a um pedido de certificação para várias obras públicas multiplica automaticamente o montante da tarifa em função do número de participações em concursos, excede o que é necessário para atingir os objetivos de qualidade e de independência prosseguidos. Consequentemente, considero que neste ponto específico o regime de tarifas mínimas obrigatórias aplicável às SOA, e em particular a fórmula de cálculo utilizada quando é requerida uma certificação para várias obras públicas, não está justificado por razões imperativas de interesse geral e, portanto, não é compatível com o artigo 49.o TFUE.

68.

Tendo em consideração os argumentos expostos, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial apresentada pelo Consiglio di Stato nos seguintes termos:

«Os artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que não se aplicam a um regime de tarifas mínimas obrigatórias como o que está previsto para as SOA.

O artigo 49.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a um regime de tarifas mínimas obrigatórias como o previsto para as SOA, na medida em que este prevê uma fórmula de cálculo que multiplica automaticamente a tarifa de acordo com o número de obras públicas a que concorre a empresa que requer a certificação, matéria que compete ao órgão jurisdicional de reenvio confirmar.»