Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-324/07

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em representação da Coditel Brabant SA, por F. Tulkens e V. Ost, avocats,

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em representação da commune d’Uccle, por P. Coenraets, avocat,

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em representação da Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé), por N. Fortemps e J. Bourtembourg, avocats,

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em representação do Governo belga, por J. C. Halleux, na qualidade de agente, assistido por B. Staelens, avocat,

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em representação do Governo alemão, por M. Lumma e J. Möller, na qualidade de agentes,

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em representação do Governo neerlandês, por C. Wissels e Y. de Vries, na qualidade de agentes,

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em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por B. Stromsky e D. Kukovec, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 43.o CE e 49.o CE, dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade e do dever de transparência que deles decorre.

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Coditel Brabant SA (a seguir «Coditel»), por um lado, ao município de Uccle, à Região de Bruxelas-Capital e à Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé) (a seguir «Brutélé»), por outro, a propósito da adjudicação, pelo município de Uccle, da gestão da sua rede de distribuição televisiva municipal a uma sociedade cooperativa intermunicipal.

3

O artigo 1.o da Lei de 22 de Dezembro de 1986 relativa às associações intermunicipais (Moniteur belge de , p. 9909, a seguir «lei relativa às associações intermunicipais») dispõe:

«Vários municípios podem, nos termos previstos na presente lei, formar associações com objectivos bem definidos de interesse municipal. Estas associações são a seguir designadas associações intermunicipais.»

4

O artigo 3.o desta lei prevê:

«As associações intermunicipais são pessoas colectivas de direito público. Independentemente da sua forma ou do seu objecto, não têm natureza comercial.»

5

O artigo 10.o da referida lei enuncia:

«Cada associação intermunicipal é composta por uma assembleia-geral, um conselho de administração e um conselho fiscal.»

6

Nos termos do artigo 11.o da mesma lei:

«Independentemente da proporção das entradas efectuadas pelas diferentes partes para a constituição do fundo social, a maioria dos votos e a presidência dos diferentes órgãos de gestão e de fiscalização da associação intermunicipal pertencem sempre aos municípios.»

7

O artigo 12.o da lei relativa às associações intermunicipais dispõe:

«Os representantes dos municípios associados na assembleia-geral são escolhidos pela assembleia municipal de cada município, de entre os membros dessa assembleia, o burgomestre e os vereadores do município.

Cada município dispõe, na assembleia-geral, de um direito de voto que corresponde ao número de participações por si detidas.»

8

Entre 1969 e 1999, o município de Uccle permitiu que a Coditel instalasse e explorasse uma rede de distribuição televisiva no seu território. Em 28 de Outubro de 1999, o referido município decidiu adquirir essa rede, produzindo essa aquisição efeitos a partir de .

9

Para esse fim, o município de Uccle, igualmente por decisão de 28 de Outubro de 1999, abriu um concurso público com vista a adjudicar a um futuro concessionário a exploração da referida rede. Quatro sociedades, entre as quais a Coditel, apresentaram a sua candidatura a esse concurso público.

10

Em 25 de Maio de 2000, o município de Uccle decidiu renunciar à concessão da exploração da sua rede de distribuição televisiva, preferindo proceder à sua alienação.

11

Foi publicado um convite para a apresentação de propostas no Bulletin des adjudications de 15 de Setembro de 2000. Cinco sociedades, entre as quais a Coditel, apresentaram propostas de aquisição. Por outro lado, a Brutélé, uma sociedade cooperativa intermunicipal, apresentou ao município de Uccle, não uma proposta de aquisição, mas uma proposta de adesão enquanto membro associado.

12

O município de Uccle, considerando que quatro das cinco propostas eram inadmissíveis e que a única proposta admissível, a da Coditel, era demasiado baixa, decidiu, em 23 de Novembro de 2000, renunciar à venda da rede de distribuição televisiva municipal.

13

Igualmente por decisão de 23 de Novembro de 2000, o município de Uccle decidiu associar-se à Brutélé, adjudicando a esta última a gestão da sua rede de distribuição televisiva.

14

Os fundamentos desta decisão comportam designadamente as seguintes considerações:

«Considerando que a Brutélé propõe ao município de Uccle, em caso de adesão deste, que constitua por si só um subsector de exploração dispondo de autonomia de decisão.

Considerando que esta autonomia diz respeito, designadamente:

Considerando que neste quadro:

Considerando que a Brutélé se compromete a cobrir a totalidade da rede de Uccle e a aumentar a capacidade da rede para nela desenvolver, no prazo máximo de um ano, se o município o pretender, todos os serviços seguintes:

Considerando que a remuneração anual oferecida é constituída:

15

Resulta da decisão de reenvio que o município de Uccle devia subscrever 76 participações sociais da Brutélé, no montante de 200000 BEF cada. Por outro lado, o referido município solicitou à Brutélé a possibilidade de se retirar unilateralmente dessa associação intermunicipal a todo o momento, o que lhe foi concedido.

16

Resulta igualmente da decisão de reenvio que a Brutélé é uma sociedade cooperativa intermunicipal cujos associados são municípios e uma associação intermunicipal que por sua vez agrupa exclusivamente municípios, e que não está aberta a associados privados. O seu conselho de administração é composto por representantes dos municípios (no máximo, três por município) nomeados pela assembleia-geral, ela própria composta por representantes dos municípios. O conselho de administração tem os mais amplos poderes.

17

Sempre segundo a decisão de reenvio, os municípios estão divididos em dois sectores, um dos quais agrupa os municípios da Região de Bruxelas, que podem subdividir-se em subsectores. Em cada sector, existe um conselho de sector constituído por administradores nomeados pela assembleia-geral, que se reúne em grupos distintos que representam os titulares de participações sociais de cada sector, sob proposta dos municípios. O conselho de administração pode delegar nos conselhos de sector os poderes que detém relativos, por um lado, aos problemas específicos dos subsectores, designadamente às modalidades de aplicação das tarifas, ao programa de obras e investimentos, ao financiamento destes e às campanhas de publicidade, bem como, por outro, aos problemas comuns aos diferentes subsectores de um sector de exploração. Os demais órgãos estatutários da Brutélé são a assembleia-geral, cujas decisões são vinculativas para todos os associados, o director-geral, o colégio de peritos, que são funcionários municipais cujo número é igual ao dos administradores e que têm por função assistir a estes últimos, e o conselho fiscal, composto por revisores oficiais de contas. O director-geral, os peritos e os revisores oficiais de contas são, consoante os casos, nomeados pelo conselho de administração ou pela assembleia-geral.

18

A decisão de reenvio precisa, por outro lado, que a Brutélé realiza o essencial da sua actividade com as suas associadas.

19

Por petição apresentada em 22 de Janeiro de 2001, a Coditel interpôs no Conseil d’État (Bélgica) um recurso que tem designadamente por objecto a anulação da decisão de , através da qual o município de Uccle se associou à Brutélé. Neste quadro, a Coditel acusou este município de se ter associado à Brutélé e de ter atribuído a esta última a gestão da sua rede de distribuição televisiva sem ter procedido a uma comparação entre as vantagens desta fórmula e as vantagens que teriam resultado da adjudicação da sua rede de distribuição televisiva a outro operador. A Coditel alegou que, ao proceder deste modo, o município de Uccle violou, designadamente, o princípio da não discriminação e o dever de transparência consagrados pelo direito comunitário.

20

A Brutélé contestou esta alegação sustentando que constitui uma associação intermunicipal «pura», cujas actividades se destinam e estão reservadas aos municípios associados, e que os seus estatutos permitem que o município de Uccle, enquanto subsector de exploração, exerça uma fiscalização imediata e precisa sobre as actividades da Brutélé nesse subsector, idêntica à que este município exerce em relação aos seus próprios serviços internos.

21

O Conseil d’État considera que a associação do município de Uccle à Brutélé constitui, não um contrato público de serviços, mas uma concessão de serviços públicos, na acepção do direito comunitário. As directivas comunitárias relativas aos contratos públicos não são aplicáveis a tal concessão, mas o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade impõe que seja observado um dever de transparência aquando da adjudicação da concessão, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça decorrente do acórdão de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress (C-324/98, Colect., p. I-10745). Para respeitar os requisitos impostos pelo direito comunitário, o município de Uccle devia, em princípio, ter aberto um concurso público para verificar se a concessão do seu serviço de distribuição televisiva a outros operadores económicos que não a Brutélé constituía uma alternativa mais vantajosa do que a que veio a ser escolhida. O Conseil d’État pergunta se estas exigências do direito comunitário devem ser afastadas por força da jurisprudência do Tribunal de Justiça, decorrente do acórdão de , Teckal (C-107/98, Colect., p. I-8121), segundo a qual aquelas não são aplicáveis quando uma entidade concessionária depende do controlo de uma autoridade pública concedente e realiza o essencial da sua actividade com esta última.

22

Nestas condições, o Conseil d’État decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

23

Atendendo à sua conexão, há que examinar em conjunto a primeira e segunda questões.

24

Resulta da decisão de reenvio que, ao associar-se à Brutélé, o município de Uccle lhe adjudicou a gestão da sua rede de distribuição televisiva. Resulta igualmente da mesma decisão que a remuneração da Brutélé provém, não do município, mas de pagamentos efectuados pelos utilizadores dessa rede. Esta forma de remuneração consubstancia uma concessão de serviços públicos (acórdão de 13 de Outubro de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Colect., p. I-8585, n.o 40).

25

Os contratos de concessão de serviços públicos não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), em vigor à data dos factos do processo principal. Não obstante esses contratos estarem excluídos do âmbito de aplicação desta directiva, as autoridades públicas que os adjudicam estão obrigadas a respeitar as regras fundamentais do Tratado CE, os princípios da não discriminação em razão da nacionalidade e da igualdade de tratamento e o dever de transparência que deles decorre (v., neste sentido, acórdãos Telaustria e Telefonadress, já referido, n.os 60 a 62, e de , Coname, C-231/03, Colect., p. I-7287, n.os 16 a 19). Sem comportar necessariamente uma obrigação de proceder à abertura de um concurso público, este dever de transparência impõe à autoridade concedente que garanta, a favor de todos os potenciais concessionários, um grau de publicidade adequado que permita que as concessões de serviços públicos sejam abertas à concorrência e sujeitas ao controlo da imparcialidade dos procedimentos de adjudicação (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Telaustria e Telefonadress, n.o 62, e Coname, n.o 21).

26

A aplicação das regras enunciadas nos artigos 12.o CE, 43.o CE e 49.o CE, bem como dos princípios gerais de que elas constituem a expressão específica, está no entanto excluída se, simultaneamente, o controlo exercido sobre a entidade concessionária pela autoridade pública concedente for análogo àquele que esta exerce sobre os seus próprios serviços e se aquela entidade realizar o essencial da sua actividade com a autoridade ou com as autoridades que a detêm (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Teckal, n.o 50, e Parking Brixen, n.o 62).

27

No que se refere à segunda destas condições, o órgão jurisdicional nacional precisou na decisão de reenvio que a Brutélé realiza o essencial da sua actividade com as suas associadas. Por conseguinte, há que determinar o âmbito da primeira condição, segundo a qual a autoridade ou as autoridades públicas concedentes devem exercer sobre a entidade concessionária um controlo análogo àquele que exercem sobre os seus próprios serviços.

28

Para verificar se uma autoridade pública concedente exerce sobre a entidade concessionária um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, devem tomar-se em consideração todas as disposições legislativas e todas as circunstâncias pertinentes. Deve resultar deste exame que a entidade concessionária em causa está sujeita a um controlo que permite à autoridade pública concedente influenciar as decisões da referida entidade. Deve tratar-se de uma possibilidade de influência determinante, tanto sobre os objectivos estratégicos como sobre as decisões importantes desta entidade (v., neste sentido, acórdãos Parking Brixen, já referido, n.o 65, e de 11 de Maio de 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, Colect., p. I-4137, n.o 36).

29

De entre as circunstâncias pertinentes identificadas na decisão de reenvio, cumpre considerar, em primeiro lugar, a detenção do capital da entidade concessionária, em segundo lugar, a composição dos órgãos de decisão desta e, em terceiro lugar, a extensão dos poderes reconhecidos ao seu conselho de administração.

30

Quanto à primeira dessas circunstâncias, há que recordar que está excluído que uma autoridade pública concedente possa exercer, sobre uma entidade concessionária, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços se uma empresa privada detiver uma participação no capital desta entidade (v., neste sentido, acórdão de 11 de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, Colect., p.I-1, n.o 49).

31

Pelo contrário, a circunstância de a autoridade pública concedente deter, em conjunto com outras autoridades públicas, a totalidade do capital de uma sociedade concessionária indicia, sem ser decisiva, que essa autoridade pública exerce sobre esta sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços (acórdãos Carbotermo e Consorzio Alisei, já referido, n.o 37, e de 19 de Abril de 2007, Asemfo, C-295/05, Colect., p. I-2999, n.o 57).

32

Resulta da decisão de reenvio que, no processo principal, a entidade concessionária é uma sociedade cooperativa intermunicipal cujos associados são municípios e, ainda, uma associação intermunicipal que, por sua vez, agrupa exclusivamente municípios, e que essa sociedade não está aberta a associados privados.

33

Em segundo lugar, resulta dos autos que o conselho de administração da Brutélé é composto por representantes dos municípios associados, nomeados pela assembleia-geral, por sua vez composta por representantes dos municípios associados. Estes são designados, em conformidade com o disposto no artigo 12.o da lei relativa às associações intermunicipais, pela assembleia municipal de cada município, de entre os membros dessa assembleia, o burgomestre e os vereadores do município.

34

A circunstância de os órgãos de decisão da Brutélé serem compostos por delegados das autoridades públicas que dela são associadas indica que estas controlam os órgãos de decisão da Brutélé e podem assim exercer uma influência determinante tanto sobre os objectivos estratégicos como sobre as decisões importantes desta sociedade.

35

Em terceiro lugar, resulta dos autos que o conselho de administração da Brutélé tem os mais amplos poderes, fixando designadamente as tarifas. Tem, além disso, a faculdade, mas não a obrigação, de delegar nos conselhos de sector ou de subsector a resolução de determinados problemas específicos desses sectores ou subsectores.

36

Coloca-se a questão de saber se a Brutélé adquiriu desse modo uma dimensão de mercado e uma margem de autonomia susceptíveis de tornar precário o controlo exercido pelas autoridades públicas que lhe estão associadas.

37

A este respeito, convém salientar que a Brutélé está constituída, não sob a forma de uma sociedade por acções ou de uma sociedade anónima susceptível de prosseguir objectivos independentemente dos seus accionistas, mas sob a forma de uma sociedade cooperativa intermunicipal regida pela lei relativa às associações intermunicipais. Por outro lado, por força do disposto no artigo 3.o desta lei, as associações intermunicipais não têm natureza comercial.

38

Parece resultar da referida lei, completada pelos estatutos da Brutélé, que esta tem por objectivo estatutário a realização da missão de interesse municipal para o cumprimento da qual foi criada e que não possui qualquer interesse distinto do das autoridades públicas que lhe estão associadas.

39

Sob reserva da verificação dos factos pelo órgão jurisdicional de reenvio, daqui resulta que, não obstante a extensão dos poderes reconhecidos ao seu conselho de administração, a Brutélé não goza de uma margem de autonomia que exclua que os municípios que lhe estão associados exerçam sobre ela um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços.

40

Estas considerações aplicam-se a fortiori ao caso de as decisões que digam respeito às actividades da sociedade cooperativa intermunicipal serem adoptadas pelos conselhos de sector ou de subsector dentro dos limites das delegações que o conselho de administração lhes delega. Com efeito, quando se reconhece que um ou vários municípios associados constituem um sector ou um subsector da actividade dessa sociedade, o controlo que esses municípios podem exercer sobre as questões delegadas aos conselhos de sector ou de subsector é ainda mais rigoroso do que aquele que exercem com o conjunto dos associados nos órgãos plenários da referida sociedade.

41

Resulta do que precede que, sob reserva da verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio dos factos relativos à margem de autonomia de que goza a sociedade cooperativa intermunicipal em causa, em circunstâncias como as do processo principal, o controlo exercido, através dos órgãos estatutários, pelas autoridades públicas associadas a essa sociedade cooperativa intermunicipal sobre as decisões tomadas por esta pode ser entendido no sentido de permitir que essas autoridades exerçam sobre esta sociedade um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços.

42

Por conseguinte, há que responder à primeira e segunda questões do seguinte modo:

43

Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta essencialmente se, no caso de uma autoridade pública se associar a uma sociedade cooperativa intermunicipal cujos associados são todos autoridades públicas, a fim de transferir para esta a gestão de um serviço público, o controlo que as autoridades associadas a essa sociedade exercem sobre ela deve, para ser qualificado de análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços, ser exercido individualmente por cada uma dessas autoridades públicas ou pode ser exercido de forma conjunta por estas através de deliberações, se for caso disso aprovadas por maioria.

44

Por um lado, importa recordar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, quando uma entidade concessionária é detida por diversas autoridades públicas, a condição relativa ao essencial da actividade dessa entidade pode ser satisfeita através da tomada em consideração da actividade que esta entidade realiza com todas essas autoridades (v., neste sentido, acórdãos Carbotermo e Consorzio Alisei, já referido, n.os 70 e 71, e Asemfo, já referido, n.o 62).

45

É coerente com o raciocínio que está na base desta jurisprudência considerar que a condição relativa ao controlo que as autoridades públicas exercem possa igualmente ser satisfeita através da tomada em consideração do controlo exercido de forma conjunta sobre a entidade concessionária pelas autoridades públicas que a detêm.

46

A jurisprudência exige que o controlo exercido sobre a entidade concessionária por uma autoridade pública concedente seja análogo ao que uma autoridade exerce sobre os seus próprios serviços, mas não que lhe seja idêntico em todos os pontos (v., neste sentido, acórdão Parking Brixen, já referido, n.o 62). É necessário que o controlo exercido sobre a entidade concessionária seja efectivo, mas não é indispensável que seja individual.

47

Por outro lado, no caso de várias autoridades públicas optarem por desempenhar as suas missões de serviço público através do recurso a uma entidade concessionária comum, está normalmente excluído que uma dessas autoridades, a menos que detenha uma participação maioritária nessa entidade, exerça sozinha um controlo determinante sobre as decisões desta última. Exigir que o controlo exercido por uma autoridade pública em semelhante caso seja individual teria por consequência impor uma abertura à concorrência na maioria dos casos em que uma autoridade pública se pretendesse associar a um agrupamento composto por outras autoridades públicas, como, por exemplo, uma sociedade cooperativa intermunicipal.

48

Ora, tal resultado não seria conforme com o sistema das regras comunitárias em matéria de contratos públicos e de concessões. Com efeito, aceita-se que uma autoridade pública tenha a possibilidade de desempenhar as missões de interesse público que lhe incumbem através dos seus próprios meios, administrativos, técnicos e outros, sem ser obrigada a recorrer a entidades externas que não pertençam aos seus serviços (acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, já referido, n.o 48).

49

Esta possibilidade de as autoridades públicas recorrerem aos seus próprios meios para darem execução às suas missões de serviço público pode ser exercida em colaboração com outras autoridades públicas (v., neste sentido, acórdão Asemfo, já referido, n.o 65).

50

Há assim que admitir que, quando diversas autoridades públicas detêm uma entidade concessionária à qual confiam a execução de uma das suas missões de serviço público, o controlo que essas autoridades públicas exercem sobre esta entidade pode ser exercido de forma conjunta por estas últimas.

51

Relativamente a um órgão colegial, o processo utilizado para a tomada de decisão, designadamente o recurso à aprovação por maioria, é irrelevante.

52

Esta conclusão não é posta em causa pelo acórdão Coname, já referido. É certo que o Tribunal de Justiça considerou, nesse acórdão, que uma participação de 0,97% é tão reduzida que não é susceptível de permitir que um município exerça o controlo sobre o concessionário que gere um serviço público (v. acórdão Coname, já referido, n.o 24). No entanto, nesta passagem do mencionado acórdão, o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre a questão de saber se tal controlo podia ser exercido de forma conjunta.

53

De resto, num acórdão posterior, a saber, o acórdão Asemfo, já referido (n.os 56 a 61), o Tribunal de Justiça admitiu que em determinadas circunstâncias a condição relativa ao controlo exercido pela autoridade pública podia considerar-se verificada se essa autoridade detivesse apenas 0,25% do capital de uma empresa pública.

54

Por conseguinte, há que responder à terceira questão que, no caso de uma autoridade pública se associar a uma sociedade cooperativa intermunicipal cujos associados são todos autoridades públicas, a fim de transferir para esta a gestão de um serviço público, o controlo que as autoridades associadas a essa sociedade exercem sobre ela pode, para ser qualificado de análogo ao controlo que exercem sobre os seus próprios serviços, ser exercido de forma conjunta por essas autoridades através de deliberações, se for caso disso aprovadas por maioria.

55

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara: