Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-300/23

Edição provisória

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Nona Secção)

12 de dezembro de 2024 (*)

« Reenvio prejudicial — Defesa dos consumidores — Diretiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores — Contrato de mútuo hipotecário — Cláusula que prevê uma taxa de juro variável — Índice de referência baseado nas taxas anuais efetivas globais (TAEG) dos mútuos hipotecários concedidos por instituições de crédito — Índice oficial estabelecido por um ato administrativo publicado — Indicações que figuram no preâmbulo desse ato — Fiscalização relativa ao requisito de transparência — Apreciação do caráter abusivo — Princípio da efetividade »

No processo C‑300/23,

que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pelo Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Donostia — San Sebastián (Tribunal de Primeira Instância n.° 8 de San Sebastián, Espanha), por Decisão de 27 de abril de 2023, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 10 de maio de 2023, no processo

NB

contra

Kutxabank, S. A.,

sendo intervenientes:

Ministerio Fiscal,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Nona Secção),

composto por: S. Rodin, presidente da Oitava Secção, exercendo funções de presidente da Nona Secção, J. Passer e O. Spineanu‑Matei (relatora), juízes,

advogado‑geral: L. Medina,

secretário: A. Calot Escobar,

vistos os autos,

vistas as observações apresentadas:

– em representação de NB, por J. M. Erausquin Vázquez e M. Ortiz Pérez, abogados,

– em representação da Kutxabank, S. A., por I. Ortega Ochoa, abogado, e S. Tamés Alonso, procurador,

– em representação do Governo Espanhol, por A. Gavela Llopis e A. Pérez‑Zurita Gutiérrez, na qualidade de agentes,

– em representação da Comissão Europeia, por J. Baquero Cruz, P. Kienapfel e N. Ruiz García, na qualidade de agentes,

vista a decisão tomada, ouvida a advogada‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,

profere o presente

Acórdão

1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação, primeiro, do artigo 3.°, n.° 1, do artigo 5.°, do artigo 6.°, n.° 1, e do artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO 1993, L 95, p. 29), segundo, do artigo 7.° da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e o Regulamento (CE) n.° 2006/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho (a seguir «Diretiva relativa às práticas comerciais desleais») (JO 2005, L 149, p. 22), e, terceiro, do princípio da efetividade.

2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe NB à Kutxabank, S. A., a respeito da validade da cláusula de revisão periódica da taxa de juro de um contrato de mútuo hipotecário.

Quadro jurídico

Direito da União

Diretiva 93/13

3 Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13:

«Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa‑fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.»

4 O artigo 4.° desta diretiva prevê:

«1. Sem prejuízo do artigo 7.°, o caráter abusivo de uma cláusula poderá ser avaliado em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que aquele foi celebrado, rodearam a sua celebração, bem como de todas as outras cláusulas do contrato, ou de outro contrato de que este dependa.

2. A avaliação do caráter abusivo das cláusulas não incide nem sobre a definição do objeto principal do contrato nem sobre a adequação entre o preço e a remuneração, por um lado, e os bens ou serviços a fornecer em contrapartida, por outro, desde que essas cláusulas se encontrem redigidas de maneira clara e compreensível.»

5 O artigo 5.° da referida diretiva tem a seguinte redação:

«No caso dos contratos em que as cláusulas propostas ao consumidor estejam, na totalidade ou em parte, consignadas por escrito, essas cláusulas deverão ser sempre redigidas de forma clara e compreensível. Em caso de dúvida sobre o significado de uma cláusula, prevalecerá a interpretação mais favorável ao consumidor. Esta regra de interpretação não é aplicável no âmbito dos processos previstos no n.° 2 do artigo 7.°»

6 O artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 dispõe:

«Os Estados‑Membros estipularão que, nas condições fixadas pelos respetivos direitos nacionais, as cláusulas abusivas constantes de um contrato celebrado com um consumidor por um profissional não vinculem o consumidor e que o contrato continue a vincular as partes nos mesmos termos, se puder subsistir sem as cláusulas abusivas.»

7 O artigo 7.°, n.° 1, desta diretiva tem a seguinte redação:

«Os Estados‑Membros providenciarão para que, no interesse dos consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores por um profissional.»

8 Nos termos do artigo 8.° da referida diretiva:

«Os Estados‑Membros podem adotar ou manter, no domínio regido pela presente diretiva, disposições mais rigorosas, compatíveis com o Tratado, para garantir um nível de proteção mais elevado para o consumidor.»

Diretiva 2005/29

9 Em conformidade com o artigo 19.° da Diretiva 2005/29, os Estados‑Membros deviam ter aprovado e publicado até 12 de junho de 2007 as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para lhe dar cumprimento e informar imediatamente a Comissão Europeia desse facto. Os Estados‑Membros deviam aplicar estas disposições até 12 de dezembro de 2007.

Direito espanhol

Lei 7/1998

10 A Diretiva 93/13 foi transposta para o direito espanhol pela Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (Lei n.° 7/1998, relativa às Condições Contratuais Gerais), de 13 de abril de 1998 (BOE n.° 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304).

11 O artigo 5.°, n.° 5, desta lei, conforme alterado pela Ley 5/2019, de regulación de los contratos de crédito inmobiliario (Lei n.° 5/2019, relativa à Regulamentação dos Contratos de Crédito Imobiliário), de 15 de março de 2019 (BOE n.° 65, de 16 de março de 2019), prevê que são nulas de pleno direito as condições inseridas de forma não transparente nos contratos em detrimento dos consumidores.

Lei Geral da Defesa dos Consumidores e Utentes

12 O Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007, que Reformula a Lei Geral da Defesa dos Consumidores e Utentes e outras Leis Adicionais), de 16 de novembro de 2007 (BOE n.° 287, de 30 de novembro de 2007, p. 49181), promulgou a reformulação desta lei, que foi alterada pela Lei 5/2019 (a seguir «Lei Geral da Defesa dos Consumidores e Utentes»).

13 O artigo 8.° da Lei Geral da Defesa dos Consumidores e Utentes dispõe:

«Constituem direitos fundamentais dos consumidores e utentes:

[...]

b) A proteção dos seus legítimos interesses económicos e sociais, designadamente contra as práticas comerciais desleais e a inclusão de cláusulas abusivas nos contratos.

[...]

d) A prestação de informação correta sobre os diferentes bens ou serviços e a educação e divulgação para facilitar o conhecimento sobre a sua adequada utilização, consumo ou gozo.

[...]»

14 O artigo 60.° desta lei geral, sob a epígrafe «Informação prévia ao contrato», prevê, no n.° 1:

«Antes de o consumidor ou utente ficar vinculado por um contrato ou proposta correspondente, o empresário deverá fornecer‑lhe, de maneira clara e compreensível, a informação relevante, verdadeira e suficiente sobre as características principais do contrato, designadamente sobre as suas condições jurídicas e económicas [...]»

15 Nos termos do artigo 80.°, n.° 1, da referida lei geral, sob a epígrafe «Requisitos das cláusulas não negociadas individualmente»:

«As cláusulas que não tenham sido objeto de negociação individual nos contratos celebrados com os consumidores e utentes, incluindo os contratos celebrados pela Administração Pública e pelas entidades e empresas dela dependentes, devem cumprir os seguintes requisitos:

a) Precisão, clareza e simplicidade na redação, que permita uma compreensão direta, sem remissões para textos ou documentos que não sejam disponibilizados previamente ou no momento da celebração do contrato, e aos quais, em todo o caso, deverá ser feita referência expressa no documento contratual;

[...]

c) Boa‑fé e garantia de um justo equilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes, o que, em qualquer dos casos, exclui a utilização de cláusulas abusivas.»

16 O artigo 82.°, n.° 1, da Lei Geral da Defesa dos Consumidores e Utentes, sob a epígrafe «Conceito de cláusulas abusivas», dispõe:

«Consideram‑se cláusulas abusivas todas as estipulações não negociadas individualmente e todas as práticas não expressamente consentidas que, a despeito dos ditames da boa‑fé, criem em detrimento do consumidor e utente um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.»

17 O artigo 83.° desta lei geral, sob a epígrafe «Nulidade das cláusulas abusivas e subsistência do contrato», prevê:

«As cláusulas abusivas são nulas de pleno direito e consideram‑se não escritas. Para tal, após serem ouvidas as partes, o juiz declara a nulidade das cláusulas abusivas incluídas no contrato; no entanto, o contrato continua a vincular as partes nos mesmos termos, caso possa subsistir sem as referidas cláusulas.

As condições incluídas de modo não transparente nos contratos em detrimento dos consumidores são nulas de pleno direito.»

Código Civil

18 O artigo 1303.° do Código Civil dispõe:

«Declarada a nulidade de uma obrigação, as partes contratantes devem restituir reciprocamente as coisas que foram objeto do contrato, os respetivos frutos, bem como o preço acrescido de juros, sem prejuízo dos artigos seguintes.»

19 Nos termos do artigo 1306.°, n.° 2, deste código:

«Se o ato que constitui a causa ilícita não for uma infração, observam‑se as seguintes regras:

[...]

2) Quando apenas uma parte contratante está envolvida, não pode reclamar o que deu por força do contrato nem pode exigir a execução do que lhe foi proposto. A outra parte, que não está envolvida na causa ilícita, pode reclamar o que deu por força do contrato, sem obrigação de executar o que lhe foi proposto.»

Circulares 8/1990 e 5/1994

20 O Banco de España (Banco de Espanha) adotou a Circular 8/1990, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (Circular 8/1990, Dirigida às Instituições de Crédito, relativa à Transparência das Operações e à Proteção dos Clientes), de 7 de setembro de 1990 (BOE n.° 226, de 20 de setembro de 1990, p. 27498).

21 A Circular 8/1990 foi alterada, entre outras, pela Circular 5/1994, a entidades de crédito (Circular 5/1994, Dirigida às Instituições de Crédito), de 22 de julho de 1994 (BOE n.° 184, de 3 de agosto de 1994, p. 25109), que acrescentou, nomeadamente, um anexo VIII à Circular 8/1990. O Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Donostia — San Sebastián (Tribunal de Primeira Instância n.° 8 de San Sebastián, Espanha), que é o órgão jurisdicional de reenvio, especifica, a este respeito, que a Circular 8/1990, conforme alterada pela Circular 5/1994 (a seguir «Circular 8/1990, conforme alterada»), não foi objeto de uma versão consolidada publicada no Boletín Oficial del Estado.

22 A Circular 8/1990, conforme alterada, estabeleceu determinados índices de referência oficiais para os mútuos hipotecários. Entre estes, figuravam diversas taxas médias de mútuos hipotecários de duração superior a três anos, destinados à aquisição de uma habitação cujo preço é livremente fixado (a seguir «IRMH»), entre os quais o IRMH relativo aos mútuos concedidos pelas caixas económicas (a seguir «IRMH das caixas económicas»).

23 O IRMH das caixas económicas é definido do seguinte modo no anexo VIII da Circular 8/1990, conforme alterada:

«[...] a média simples das taxas de juro médias ponderadas pelo capital das operações de mútuo, acompanhadas de uma garantia hipotecária de duração igual ou superior a três anos com vista à aquisição de uma habitação, cujo preço é livremente fixado, que o conjunto das caixas económicas iniciou ou renovou durante o mês de referência do índice. Essas taxas de juro médias ponderadas são as taxas anuais equivalentes declaradas ao Banco de Espanha, relativamente a esses prazos, por todas as caixas económicas [...]».

24 Resulta da decisão de reenvio que esta definição é completada pela indicação de que as «taxas de juro médias ponderadas» são as taxas anuais efetivas globais (TAEG) declaradas ao Banco de Espanha pelo conjunto das caixas económicas para as operações em causa.

25 Resulta igualmente desta decisão que a Circular 5/1994 continha uma advertência às instituições de crédito, às quais era dirigida, no sentido de que a utilização dos IRMH teria por efeito direto e simples colocar a TAEG da operação hipotecária acima da taxa praticada no mercado, situação que seria evitada mediante a aplicação de uma margem negativa adequada, cujo valor iria variar em função das comissões da operação e da periodicidade dos pagamentos.

Lei 14/2013

26 A Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (Lei 14/2013, de Apoio aos Empresários e à Sua Internacionalização), de 27 de setembro de 2013 (BOE n.° 233, de 28 de setembro de 2013, p. 78787), contém uma décima quinta disposição adicional que prevê o desaparecimento, a partir de 1 de novembro de 2013, nomeadamente, do IRMH das caixas económicas.

27 Os n.os 2 a 4 desta disposição adicional têm a seguinte redação:

«2. As remissões para as taxas referidas no número anterior serão substituídas, a partir da próxima revisão das taxas aplicáveis, pela taxa ou pelo índice de referência de substituição previsto no contrato.

3. Perante a falta da taxa ou do índice de referência previsto no contrato ou no caso de este ser um dos índices ou taxas cuja supressão está prevista, a taxa ou índice em questão será substituído pela taxa de juro oficial denominada [IRMH das instituições de crédito], aplicando uma margem equivalente à média aritmética das diferenças entre a taxa cuja supressão é prevista e a taxa acima referida, calculada com base nos dados disponíveis entre a data de celebração do contrato e a data efetiva da substituição da taxa.

[...]

4. Não é disponibilizada às partes nenhuma via de recurso para reclamar a alteração, a alteração unilateral ou a rescisão do contrato de mútuo ou de crédito em contrapartida da aplicação da presente disposição.»

Litígio no processo principal e questões prejudiciais

28 Em 11 de setembro de 2006, NB celebrou um contrato de mútuo hipotecário com a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián, atual Kutxabank (a seguir «contrato de mútuo em causa no processo principal»), pela duração de 35 anos.

29 Em conformidade com o artigo 3.°‑A desse contrato (a seguir «cláusula controvertida»), a taxa de juro é variável, devendo ser fixada periodicamente uma nova taxa de juro em relação ao IRMH das caixas económicas.

30 A cláusula controvertida especifica que este índice corresponde à média simples das taxas de juro médias, ponderadas pelo capital, das operações de mútuo com garantia hipotecária realizadas pelas caixas económicas, com uma duração superior ou igual a três anos, com vista à aquisição de uma habitação cujo preço é livremente fixado, sem transformação, e que o valor de referência é o do último índice publicado pelo Banco de Espanha no decurso do mês anterior a cada vencimento previsto para a revisão da taxa ou, subsidiariamente, do último índice publicado pelo Banco de Espanha antes do mês anterior acima referido.

31 Resulta da decisão de reenvio que a cláusula controvertida não menciona a parte final da definição do IRMH das caixas económicas que figura no anexo VIII da Circular 8/1990 conforme alterada, que indica que essas «taxas de juro médias ponderadas» são as TAEG declaradas ao Banco de Espanha pelo conjunto das caixas económicas para as operações em causa.

32 Em 4 de março de 2022, NB intentou uma ação no órgão jurisdicional de reenvio, destinada, nomeadamente, a obter a declaração do caráter abusivo da cláusula controvertida.

33 O órgão jurisdicional de reenvio especifica que os IRMH são estabelecidos com base numa média das TAEG aplicadas a operações semelhantes. Por conseguinte, uma adaptação da taxa de juro de um determinado contrato com base num IRMH implicaria um aumento dessa taxa de juro que incorpora o que os mutuários abrangidos por todos os contratos que serviram de base para estabelecer esse IRMH pagaram a título, além da taxa de juro nominal, de todos os encargos e eventuais comissões, ao passo que ao contrato cuja taxa de juro foi assim indexada seriam adicionados custos semelhantes, além de uma margem, e já teria sido paga uma comissão. Esse órgão jurisdicional acrescenta que certos elementos tidos em conta nas TAEG, que serviram de base para a determinação do IRMH, decorriam de cláusulas contratuais cujo caráter abusivo foi entretanto reconhecido ou que pode ser questionável.

34 Examinando, em primeiro lugar, a cláusula controvertida à luz do requisito da transparência, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre o cumprimento deste requisito, uma vez que esta cláusula não permite ao consumidor conhecer exatamente as consequências económicas que implica no âmbito de um contrato com uma duração de 35 anos.

35 Antes de mais, duvida que um consumidor médio possa compreender, por si só, as diferenças entre os conceitos de «taxa de juro», de «índice de referência» ou de «TAEG» e, por conseguinte, o funcionamento do método de cálculo de índices de referência estabelecidos com base na TAEG.

36 Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que a cláusula controvertida contém uma definição do IRMH das caixas económicas que não inclui a parte desta definição relativa ao facto de este índice se basear em TAEG. Daqui deduz que o consumidor médio, que não tem conhecimento das circulares do Banco de Espanha dirigidas às instituições de crédito e que não foi informado pelo seu cocontratante do facto de que o IRMH das caixas económicas corresponde a uma TAEG nem às precisões que figuram na Circular 5/1994 sobre o nível do IRMH em relação à taxa de mercado, não tem nenhuma razão para pedir informações a este respeito durante a fase pré‑contratual, pensando que a proposta de contrato que lhe é apresentada é interessante uma vez que prevê uma margem inferior às habitualmente previstas nos contratos cuja taxa de juro é fixada em relação ao índice de referência Euribor (taxa interbancária proposta em euros).

37 Estas considerações são apresentadas em apoio da primeira à terceira e quinta questões.

38 Em seguida, o órgão jurisdicional de reenvio refere a jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha), da qual resulta que o requisito da transparência relativo à composição e ao cálculo dos IRMH está necessariamente preenchido devido à publicação no Boletín Oficial del Estado da Circular 8/1990 e ao modo de cálculo desses índices, pelo que uma instituição de crédito que integre esse índice nessas condições contratuais não tem a obrigação de incluir no contrato de mútuo a definição completa do referido índice. Esta jurisprudência baseia‑se exclusivamente nos n.os 53 e 56 do Acórdão de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2020:138), com exclusão dos seus n.os 51, 52, 54 e 55.

39 O órgão jurisdicional de reenvio considera que os n.os 53 e 56 desse acórdão assentam em indicações que não são totalmente conformes com a realidade. Com efeito, por um lado, a Circular 8/1990, em cuja publicação o referido acórdão se baseia, não contém nenhuma menção aos IRMH porquanto estes foram introduzidos pela Circular 5/1994. Por outro lado, em todo o caso, a consulta desta última circular não permite conhecer o método de cálculo dos IRMH, uma vez que este não figura na mesma, pelo que o consumidor deveria deduzir dos dados disponíveis para consulta que os IRMH são TAEG, que já incluem margens, comissões e encargos.

40 Estas considerações são apresentadas em apoio da quarta e sexta a oitava questões.

41 Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio duvida de que a jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) acima referida, na medida em que é fixada no sentido de que as instituições de crédito estão incondicionalmente dispensadas de incluir nos contratos de mútuo hipotecário uma definição completa do IRMH adotado para a adaptação periódica da taxa de juro e de informar os consumidores da evolução anterior desse índice, dado que este é objeto de publicações oficiais, esteja em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, à luz do n.° 54 do Acórdão de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2020:138), e do n.° 34 do Despacho de 17 de novembro de 2021, Gómez del Moral Guasch (C‑655/20, EU:C:2021:943).

42 Estas dúvidas estão na origem da nona e décima questões.

43 Por último, o órgão jurisdicional de reenvio refere igualmente a Diretiva 2005/29, que considera ser aplicável no momento da celebração do contrato de mútuo em causa no processo principal. Entende que a falta de elementos importantes na definição do IRMH das caixas económicas que figura nesse contrato pode equivaler à omissão de uma informação substancial, na aceção do artigo 7.° desta diretiva, e, por conseguinte, constituir uma prática enganosa. Se for o caso, interroga‑se sobre se essa conclusão pode excluir qualquer boa‑fé, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13.

44 Estas considerações são apresentadas em apoio da décima primeira e décima segunda questões.

45 Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio considera a hipótese de a cláusula controvertida dever ser considerada não conforme com o requisito da transparência. Nessa situação, entende que deveria examinar o caráter eventualmente abusivo dessa cláusula, o que pede ao Tribunal de Justiça que confirme, uma vez que as suas decisões anteriores só incidiram sobre este requisito.

46 Nesta hipótese, primeiro, o órgão jurisdicional de reenvio refere as normas nacionais que, desde o ano de 2019, preveem que as condições contratuais inseridas de forma não transparente em detrimento dos consumidores são nulas de pleno direito. Salienta que o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) não considera essas regras aplicáveis retroativamente. Em contrapartida, no que respeita às denominadas cláusulas «de limite máximo», em aplicação das quais uma taxa de juro variável não pode ir abaixo de um determinado limiar, a jurisprudência desse órgão jurisdicional supremo é fixada no sentido de que essas cláusulas não são transparentes e, por isso, são abusivas, na medida em que preveem uma taxa de juro aparentemente variável, mas que, na realidade, apenas varia para cima. O órgão jurisdicional de reenvio considera que esta jurisprudência deve ser aplicada por analogia no caso em apreço, tendo em conta o elemento enganoso que a cláusula controvertida implicaria devido à falta de indicação na definição contratual do IRMH de que este último é uma TAEG.

47 Estas considerações são apresentadas em apoio da décima terceira e décima quarta questões.

48 Segundo, o órgão jurisdicional de reenvio refere a jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) segundo a qual o recurso a um índice oficial, e utilizado pelas autoridades públicas para o financiamento das habitações sociais, não pode ser contrário à exigência de boa‑fé.

49 Todavia, observa, por um lado, que o recurso a um índice oficial é imposto em caso de celebração de um contrato de mútuo hipotecário e que as autoridades públicas que recorreram a um IRMH o fizeram tendo em conta a advertência do Banco de Espanha que figura no preâmbulo da Circular 5/1994.

50 Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que a apreciação do caráter abusivo não tem por objeto o recurso a um IRMH, mas a cláusula que previu tal utilização num contrato de mútuo. À luz do n.° 69 do Acórdão de 14 de março de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), é, deste modo, pertinente determinar se o mutuante, no âmbito de um tratamento justo e equitativo com o mutuário, podia esperar que este último aceitasse a inclusão da cláusula controvertida no contrato de mútuo em causa no processo principal na sequência de uma negociação individual se tivesse compreendido o funcionamento do método de cálculo do IRMH das caixas económicas e, por conseguinte, se podia avaliar, com base em critérios específicos, as consequências económicas potencialmente significativas decorrentes da aplicação desse índice, se tinha conhecimento da evolução deste último nos dois anos anteriores à celebração desse contrato e se tinha sido informado de que a Circular 5/1994 continha uma advertência sobre a necessidade de introduzir, sendo necessário, uma margem negativa, advertência que o mutuante não pretendia ter em conta.

51 Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, no âmbito desta apreciação, há, nomeadamente, que comparar o modo de cálculo da taxa de juro contratual e o nível efetivo dessa taxa daí resultante com os métodos de cálculo habitualmente utilizados e a taxa de juro legal, bem como as taxas de juro praticadas no mercado à data da celebração do contrato em causa para empréstimos comparáveis, tendo em conta o n.° 67, segundo travessão, do Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60).

52 Estas considerações são apresentadas em apoio da décima quinta a décima oitava questões.

53 Em terceiro e último lugar, caso se constate que a cláusula controvertida é abusiva e que, em princípio, o contrato de mútuo em causa no processo principal não pode subsistir sem essa cláusula, o órgão jurisdicional de reenvio considera que deveria ponderar a possibilidade de permitir ao consumidor escolher entre a anulação desse contrato ou a sua manutenção através da substituição da cláusula controvertida por uma referência a um índice previsto pela lei a título supletivo, atendendo, nomeadamente, ao n.° 52 do Despacho de 17 de novembro de 2021, Gómez del Moral Guasch (C‑655/20, EU:C:2021:943).

54 Primeiro, no caso de o consumidor optar pela manutenção do contrato, o órgão jurisdicional de reenvio afirma que a disposição supletiva que identifica, que visava assegurar a continuidade dos contratos após o desaparecimento não contencioso do IRMH das caixas económicas e do IRMH dos bancos, se destinava, no seu entender, a preservar o equilíbrio entre as prestações das partes, enquanto o reconhecimento do caráter abusivo da cláusula controvertida implicaria que esta criasse uma situação de desequilíbrio que teria de ser sanada. Nestas condições, esse órgão jurisdicional entende que o restabelecimento do equilíbrio entre as prestações das partes levaria a aplicar uma margem negativa ao índice de referência designado pela cláusula controvertida, em conformidade com o que o Banco de Espanha recomendou no preâmbulo da Circular 5/1994.

55 Segundo, no caso de o consumidor optar pela anulação do contrato, o órgão jurisdicional de reenvio considera que a aplicação do artigo 1303.° do Código Civil, que implicaria o reembolso recíproco das prestações acrescidas de juros, favoreceria a instituição financeira, ao passo que, por hipótese, esta seria responsável pela anulação desse contrato. Com efeito, em caso de aplicação deste artigo, a instituição financeira tem direito a juros à taxa legal, que é superior à taxa de juro contratual, sobre a totalidade do capital mutuado desde a data de celebração do referido contrato. Aparentemente, não seria esse o caso se houvesse que recorrer ao artigo 1306.°, n.° 2, deste código, o que parece possível, desde que se considere que o contrato de mútuo em causa no processo principal deve ser anulado devido à sua «causa ilícita», na aceção desta última disposição, e que essa causa ilícita é exclusivamente imputável à referida instituição, uma vez que se trata de um contrato de adesão imposto ao mutuário.

56 Estas considerações são apresentadas em apoio da décima nona à vigésima segunda questões.

57 Nestas condições, o Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Donostia — San Sebastián (Tribunal de Primeira Instância n.° 8 de San Sebastián) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Tendo em conta que o Banco de Espanha, na mesma Circular 5/1994 [...], que integrou as taxas [IRMH] no mercado [de mútuos] hipotecário[s] espanhol, referia também que a sua simples utilização direta pressupunha a colocação da TAE [...] da operação acima da TAE do mercado, e que era necessário, para evitar fazê‑lo, incluir o diferencial negativo adequado, ignorar esse aviso e não incluir esse diferencial negativo pode ser entendido como um meio de gerar [um] desequilíbrio, apesar da exigência de boa‑fé prevista no artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva [93/13] [?]

2) O facto de as instituições financeiras aplicarem diferenciais negativos, coeficientes de redução ou percentagens de IRMH previstos pelo Banco de Espanha, apenas nos casos em que os contratos de mútuo hipotecário se destinam à aquisição de habitação [social] e são fiscalizados pela Administração Pública e, pelo contrário, não aplicarem esses diferenciais negativos, coeficientes de redução ou taxas de IRMH, quando o mútuo hipotecário contraído se destina à aquisição de uma habitação de preço não controlado, sem fiscalização da Administração Pública, pode constituir um meio para criar [um] [...] desequilíbrio, apesar da exigência de boa‑fé prevista no artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva [93/13] [?]

3) No caso de terem sido considerados abusivos os elementos constitutivos das TAE das operações de mútuo hipotecário que serviram para determinar [mensalmente] a taxa IRMH [das caixas económicas,] como é o caso da comissão de abertura ou determinados encargos a pagar ao profissional, é contrário ao artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva [93/13] manter a validade da cláusula que inclui a taxa IRMH [das caixas económicas] que foi determinada [mensalmente], com base em dados obtidos em aplicação de cláusulas declaradas abusivas [?]

4) É contrária aos n.os 51, 52, 54 e 55 do Acórdão [de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2020:138),] uma jurisprudência nacional, como a estabelecida pelo Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), segundo a qual, sem que seja necessário proceder aos controlos e verificações exigidos por esses números, o juiz nacional deve considerar que a fiscalização da transparência de uma cláusula que inclui [um índice de referência] IRMH no contrato celebrado por um consumidor e por um profissional é ultrapassada, em todos os casos, pelo facto de a definição dessa taxa hipotecária figurar [...] na Circular 5/1994 [...], publicada no [Boletín Oficial del Estado (BOE no 184, de 3 de agosto de 1994)], […] dados que o consumidor desconhece [?]

5) Para [cumprir] [o requisito de] transparência de uma cláusula inserida num contrato de mútuo hipotecário com taxa de juro variável que remete os juros remuneratórios para um índice oficial como o IRMH e que, tendo em conta as características do seu cálculo, não reflete apenas os juros remuneratórios e exige a aplicação de um diferencial de cálculo complexo para a poder comparar com outros índices e que comporta para o consumidor o potencial risco de ter de suportar parcialmente o duplo pagamento das comissões bancárias, deve o artigo 5.° da Diretiva [93/13] ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação ou a uma jurisprudência que permite ao profissional não incluir no contrato, nem fornecer expressamente ao consumidor em tempo útil antes da sua celebração, as seguintes informações:

a) que [o índice] de referência reflete não só os juros remuneratórios, mas também as comissões;

b) o aumento concreto daí resultante;

c) se, por sua vez, aplica um diferencial negativo à margem da taxa de juro de referência para compensar esse aumento.

Isto para permitir ao consumidor efetuar uma comparação efetiva entre as diferentes taxas de juro de referência possíveis e saber se, no contrato que vai celebrar, vai suportar o pagamento de comissões parcialmente duplicadas e em que montante e, sendo caso disso, contestá‑las [?]

6) É contrária ao n.° 57 das Observações da Comissão Europeia [no processo C‑125/18], aos n.os 2 e 125 das Conclusões do advogado‑geral [Szpunar no processo Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2019:695),], bem como aos n.os 51, 52, 54 e 55 do Acórdão [de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2020:138),] uma jurisprudência nacional, como a estabelecida pelo Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), segundo a qual o profissional contratante está isento de qualquer responsabilidade no que respeita à informação do consumidor quanto ao funcionamento do método de cálculo [do índice de referência] hipotecário IRMH e às consequências económicas daí decorrentes, ao transferi‑la para o próprio consumidor, que, com o seu conhecimento financeiro nulo, tem de procurar por si próprio essa informação, localizando e compreendendo uma definição publicada no [Boletín Oficial del Estado] que nada refere expressamente quanto à inclusão do diferencial e dos encargos no índice em causa [...], circunstância que ele próprio deve deduzir a partir do conhecimento de que [o referido índice] hipotecári[o] é determinad[o] mensalmente através de uma média das TAE [aplicadas às] operações de referência [?]

7) Uma interpretação dos n.os 53 e 56 do Acórdão [de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2020:138),] segundo [a] qual a simples publicação da definição da taxa IRMH no [Boletín Oficial del Estado] permite ao consumidor contratante saber que [este índice] integra os diferenciais e os encargos aplicados pelas instituições [de crédito], é compatível com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual o consumidor se encontra numa situação de inferioridade em matéria de informação face ao profissional com quem contrata, e com o n.° 2 das Conclusões do advogado‑geral [Szpunar no processo Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2019:695),] segundo a qual o consumidor médio não está em condições de compreender determinados conceitos, como os de “taxa de juro”, de “índices de referência” ou de “[TAEG]”, e, em especial, as diferenças entre estes conceitos, e que o mesmo acontece com o funcionamento do cálculo concreto não só das taxas de juro variáveis, mas também dos índices de referência oficiais de mútuos hipotecários e das TAE[G] com base nos quais essas taxas de juro são calculadas[?]

8) É contrária à jurisprudência constante do TJUE, segundo a qual o consumidor se encontra numa posição de inferioridade em matéria de informação face ao profissional com quem contrata, e ao n.° 2 das Conclusões do advogado‑geral [Szpunar no processo Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2019:695),], uma interpretação dos n.os 53 e 56 do Acórdão [de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2020:138),] no sentido de que um consumidor pode saber que o [índice] […] IRMH inclui diferenciais e encargos a partir da definição publicada no Boletín Oficial del Estado, quando é necessário que esse consumidor saiba o que é uma taxa TAE[G] e o que ela representa para poder deduzir que, quando a taxa de IRMH [das caixas económicas] é determinada a partir de uma média simples de taxas TAE, incluirá necessariamente as comissões, diferenciais e encargos aplicados pelas instituições [de crédito] [?]

9) A dispensa da obrigação do profissional de incluir no contrato a definição completa do índice de referência que serve para calcular a taxa de juro variável e de fornecer uma brochura informativa com a evolução anterior desse índice, contida no Despacho [de 17 de novembro de 2021, Gómez del Moral Guasch (C‑655/20, EU:C:2021:943)], é radical e incondicional ou se, pelo contrário, está subordinada ao facto de, com as informações fornecidas pelo profissional, o consumidor contratante já estar em condições de compreender o funcionamento do modo de cálculo [do referido] índice [...] para poder assim avaliar, com base em critérios precisos e inteligíveis, as consequências económicas potencialmente significativas na sua economia[?]

10) Essa dispensa abrange também os casos em que a inclusão no contrato da definição completa do índice de referência a utilizar para o cálculo da taxa de juro variável e o fornecimento da brochura informativa com a evolução anterior desse índice são exigidos pela legislação nacional em vigor à data da celebração do contrato[?]

11) Sendo aplicável a Diretiva [2005/29,] relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno, pode‑se considerar uma prática enganosa à luz do seu artigo 7.° a omissão pelo profissional de informações tão relevantes como [as relativas ao] funcionamento específico do método de cálculo das taxas IRMH, a sua determinação com base nas taxas TAE das transações de referência, o que leva a incluir no seu valor os diferenciais, as comissões e os encargos médios dessas transações, a sua evolução permanente para além dos [índices de referência] Euribor ao longo de todos os anos decorridos desde a criação da mesma, [quando houve] um aviso do Banco de Espanha às instituições financeiras quanto à necessidade de incorporar um diferencial negativo para evitar que a TAE[G] da operação se situe acima da TAE[G] no mercado [?]

12) No caso de o juiz nacional concluir que a prática levada a cabo pelo profissional se revelou enganosa à luz da Diretiva [2005/29], deve‑se considerar, [automaticamente], que o seu comportamento cria [um] desequilíbrio significativo a despeito da exigência de boa‑fé referida no artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva [93/13], ou, pelo contrário, é compatível um profissional atuar de forma enganosa à luz da Diretiva [2005/29] e de boa‑fé à luz da Diretiva [93/13] [?]

13) É contrária ao princípio da efetividade uma jurisprudência nacional, como a estabelecida pelo Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha), segundo a qual, ao declarar a falta de transparência da cláusula que integra a taxa IRMH [das caixas económicas] no contrato celebrado entre um consumidor e um profissional, não há que aplicar retroativamente as disposições do artigo 83.° [da Lei Geral da Defesa dos Consumidores e Utentes] e do artigo 5.°, n.° 5, da [Lei n.° 7/1998, conforme alterada pela Lei 5/2019], implicando assim dois níveis de proteção contra uma mesma cláusula abusiva, um para os consumidores que celebraram um contrato antes dessa alteração e o outro para os consumidores que celebraram contratos depois dessa alteração[?]

14) É contrária ao princípio da efetividade uma jurisprudência nacional, como a do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), segundo a qual, a falta de transparência de uma cláusula relativa ao preço do contrato, como a cláusula de taxa mínima, implica o seu caráter abusivo, uma vez que contém um elemento enganoso, enquanto a falta de transparência da cláusula que inclui a taxa IRMH [das caixas económicas] no contrato, cláusula que afeta igualmente o preço do contrato, não implica o seu caráter abusivo [?]

15) É contrária ao n.° 69 do Acórdão [de 14 de março de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164),] e ao conceito de desequilíbrio “a despeito da exigência de boa‑fé”, uma jurisprudência nacional, como a do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), que considera […] ilógico sustentar que o profissional não agiu de boa‑fé quando utilizou [um índice de referência] oficial regulamentad[o] pelo Banco de Espanha e habitualmente utilizad[o] pela Administração Pública nos seus planos de habitação [social], deduzindo assim, em todos os casos, a existência de boa‑fé por parte do profissional, sem que seja necessário colocar a questão de saber se o profissional podia compreender que o consumidor, tratado leal e equitativamente, teria aceitado a cláusula controvertida no âmbito de uma negociação individual[?]

16) No âmbito de um litígio relativo à inclusão no contrato de uma taxa [de mútuo] hipotecária IRMH [das caixas económicas] com vista à determinação da remuneração do contrato, deve o n.° 69 do Acórdão [de 14 de março de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164),], ser interpretado no sentido de que o juiz nacional deve interrogar‑se se o profissional podia compreender que o consumidor, entendendo o funcionamento do método de cálculo da taxa IRMH [das caixas económicas], conhecia a evolução da taxa IRMH [das caixas económicas] pelo menos nos dois anos anteriores à [celebração do contrato], e informado de que o Banco de Espanha, na sua Circular 5/94, advertia para a necessidade de introduzir, sendo caso disso, um diferencial negativo, advertência que não tencionava seguir, este teria aceite a inclusão da referida cláusula no âmbito de uma negociação individual [?]

17) No que respeita à cláusula que inclui a taxa IRMH [das caixas económicas] [num] contrato [de mútuo hipotecário] celebrado por um profissional e um consumidor, deve o n.° 67 do Acórdão [de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60),], ser interpretado no sentido de que, para apreciar a existência de um desequilíbrio a despeito da exigência de boa‑fé, o juiz nacional deve comparar o seu método de cálculo [deste IRMH] com o método utilizado para a determinação [do índice de referência] Euribor, de implantação maioritária, e com as taxas efetivas daí resultantes para mútuos de montante e duração equivalentes[?]

18) No que respeita à cláusula que inclui a taxa IRMH [das caixas económicas] no contrato [de mútuo hipotecário] celebrado por um profissional e um consumidor, e para efeitos da apreciação da existência de um desequilíbrio a despeito da exigência de boa‑fé, nos termos do n.° 67 do Acórdão [de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60)], é relevante o facto de a taxa efetiva que resulta da determinação [do índice de referência] Euribor representar o preço pelo qual as instituições [de crédito] adquirem o dinheiro que posteriormente fornecem aos seus clientes, na medida em que a taxa efetiva resultante da determinação da taxa IRMH [das caixas económicas], sempre superior, representa o custo total pago pelos clientes a quem as caixas [económicas] emprestaram esse dinheiro[?]

19) É contrário ao artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva [93/13] que, uma vez declarado o caráter abusivo da cláusula que inclui a taxa hipotecária IRMH [das caixas económicas] no contrato celebrado entre um profissional e um consumidor e não podendo o contrato subsistir após expurgado dessa cláusula, esta seja substituída em conformidade com a [norma supletiva que figura na] disposição adicional n.° 15 da [Lei 14/2013], substituição que levaria a manter, em benefício do profissional, a mesma situação de desequilíbrio [que a situação resultante da cláusula] anulada pelo juiz nacional, tendo em conta que essa norma supletiva estava prevista para a substituição pacífica do índice [nela previsto] e visava que essa substituição não alterasse a situação existente antes do desaparecimento desse índice [de referência inicial] [?]

20) Tendo em conta que, segundo o entendimento do Banco de Espanha, todas as críticas que podem ser feitas à taxa hipotecária IRMH [das caixas económicas] teriam sido neutralizadas se o diferencial negativo correspondente [...] tivesse sido incorporado, deve o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva [93/13] ser interpretado no sentido de que, uma vez declarado o caráter abusivo da cláusula que inclui a taxa hipotecária IRMH [das caixas económicas] no contrato [de mútuo hipotecário] celebrado entre um profissional e um consumidor, não se opõe a que o juiz nacional suprima retroativamente o diferencial [inicialmente previsto] pelo diferencial negativo que deveria ter sido [previsto] no momento da contratação, com restituição ao consumidor do que lhe foi indevidamente [pago], acrescido de juros, a fim de afastar a nulidade do contrato [transformando] o contrato no que deveria ter sido subscrito de acordo com a advertência do Banco de Espanha[?]

21) É contrário ao artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva [93/13] que, uma vez declarado o caráter abusivo da cláusula que inclui a taxa hipotecária IRMH [das caixas económicas] [num] contrato [de mútuo hipotecário] celebrado entre um profissional e um consumidor, e declarado nulo o contrato por impossibilidade da sua subsistência uma [vez] expurgado dessa cláusula, se definam os efeitos do artigo 1303.° do Código Civil de modo que o infrator beneficie da devolução da totalidade do [capital] mutuado, com [uma taxa de] juros legais superior[à prevista] no contrato, e aplicáveis sobre a totalidade do montante mutuad[o] a partir do primeiro dia[?]

22) Tendo em conta o facto de que se trata de um contrato de adesão, constituído por condições gerais não negociadas impostas pelo profissional, [uma vez que é da] sua exclusiva responsabilidade o facto de ter introduzido cláusulas abusivas relativas a elementos do caráter essencial do preço, deve o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva [93/13] ser interpretado no sentido de que é o profissional o responsável pela causa ilícita que levou à nulidade integral do contrato e que, por conseguinte, seja aplicável o artigo 1306.°, n.° 2, do Código Civil[?]»

Pedido de decisão prejudicial

Quanto à admissibilidade

58 O Governo Espanhol manifesta dúvidas quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial. A este respeito, alega que, na falta de indicações suficientes no que respeita ao quadro factual do processo principal, além de ainda não se ter pronunciado sobre a admissão das provas apresentadas pelas partes no processo principal e de as pretensões destas partes serem desconhecidas, o Tribunal de Justiça está impossibilitado de se pronunciar utilmente sobre as questões submetidas quando a apreciação da transparência e do caráter abusivo de uma cláusula se deve basear em todas as circunstâncias específicas de cada caso concreto. Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça seria levado a realizar uma análise geral e abstrata da Diretiva 93/13 relativamente à utilização de um IRMH como índice de referência em contratos de mútuo hipotecário. Este Governo sustenta igualmente que a apresentação da jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) que figura na decisão de reenvio é aproximativa, ou até imprecisa, e que a jurisprudência do Tribunal de Justiça já contém a resposta a várias destas questões.

59 Há que começar por recordar, primeiro, que o juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a tomar, tem competência exclusiva para apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça, as quais gozam de uma presunção de pertinência. Por conseguinte, desde que a questão submetida seja relativa à interpretação ou à validade de uma norma do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se, salvo se for manifesto que a interpretação solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto ou de direito necessários para dar uma resposta útil à questão que lhe é submetida (Acórdão de 21 de dezembro de 2021, Trapeza Peiraios, C‑243/20, EU:C:2021:1045, n.° 25 e jurisprudência referida). Segundo, em conformidade com o artigo 94.°, alíneas a) e c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, uma decisão de reenvio deve conter «uma exposição sumária» dos factos e «a exposição» da fundamentação do reenvio.

60 Ora, a decisão de reenvio contém indicações no que respeita aos elementos factuais do processo principal que, embora limitados, são, no entanto, suficientes para permitir compreender o alcance das questões submetidas e a sua pertinência com vista à resolução desse processo, bem como para permitir ao Tribunal de Justiça dar respostas úteis, dando simultaneamente aos Governos dos Estados‑Membros e aos outros interessados a possibilidade de apresentarem observações em conformidade com o artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia.

61 A este respeito, importa sublinhar que é ao juiz nacional, e não ao Tribunal de Justiça, que incumbe ter em conta todas as circunstâncias próprias do caso concreto para determinar se, à luz dos critérios enunciados no artigo 3.°, n.° 1, e no artigo 5.° da Diretiva 93/13, uma cláusula contratual cumpre as exigências de boa‑fé, de equilíbrio e de transparência impostas por esta diretiva (v., neste sentido, Acórdão de 26 de março de 2019, Abanca Corporación Bancaria e Bankia, C‑70/17 e C‑179/17, EU:C:2019:250, n.° 50 e jurisprudência referida).

62 Em seguida, os órgãos jurisdicionais nacionais são livres de interrogar o Tribunal de Justiça em qualquer momento do processo que considerem adequado, desde que expliquem, pelo menos, as hipóteses factuais em que assentam as suas questões prejudiciais [v., neste sentido, Despacho de 25 de março de 2022, IP e o. (Determinação da materialidade dos factos no processo principal), C‑609/21, EU:C:2022:232, n.° 21 e jurisprudência referida].

63 Por último, as questões relativas à interpretação do direito da União são submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não cabe ao Tribunal de Justiça verificar (v., neste sentido, Acórdão de 8 de junho de 2016, Hünnebeck, C‑479/14, EU:C:2016:412, n.° 30 e jurisprudência referida).

64 A recorrida no processo principal contesta igualmente, na prática, a admissibilidade de todas as questões submetidas, com o fundamento de que a jurisprudência do Tribunal de Justiça já contém a resposta às mesmas.

65 A este respeito, há que observar que tal circunstância, admitindo‑se demonstrada, só poderia justificar o recurso a uma resposta por meio de despacho fundamentado, baseado no artigo 99.° do Regulamento de Processo, e não o indeferimento do pedido de decisão prejudicial. De resto, há que observar que, embora a resposta a determinadas questões se possa deduzir da jurisprudência, tal não se verifica em relação a todas as questões.

66 Consequentemente, o pedido de decisão prejudicial é admissível, sem prejuízo do exame da admissibilidade de determinadas questões.

Quanto às questões prejudiciais

67 A quarta e sexta a décima questões, bem como, em parte, a quinta questão, têm por objeto o cumprimento do requisito de transparência das cláusulas dos contratos celebrados com os consumidores no âmbito da celebração de um contrato de mútuo hipotecário que contém uma cláusula como a cláusula controvertida.

68 A primeira a terceira e décima primeira a décima oitava questões, bem como, em parte, a quinta questão, incidem sobre o caráter eventualmente abusivo de tal cláusula.

69 A décima nona a vigésima segunda questões dizem respeito às consequências da eventual declaração do caráter abusivo desta cláusula.

70 É por esta ordem que há que examinar estas questões.

Quanto à quarta e sexta a décima questões, bem como, em parte, à quinta questão, relativas ao cumprimento do requisito de transparência

71 A título preliminar, há que recordar que, em conformidade com o artigo 267.°, primeiro parágrafo, TFUE, o Tribunal de Justiça é competente para decidir a título prejudicial unicamente sobre a interpretação dos Tratados e dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União Europeia. Consequentemente, não se pode pronunciar sobre a interpretação de conclusões apresentadas por um advogado‑geral no âmbito de um reenvio prejudicial anterior nem de observações apresentadas por uma instituição no âmbito desse reenvio prejudicial.

72 Por conseguinte, o Tribunal de Justiça não é competente para responder à sexta a oitava questões na medida em que estas visam a interpretação de tais conclusões ou observações.

73 Dito isto, com as suas quarta e sexta a décima questões, bem como, em parte, com a sua quinta questão, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se o artigo 4.°, n.° 2, e o artigo 5.° da Diretiva 93/13 devem ser interpretados no sentido de que o requisito de transparência resultante destas disposições é cumprido no momento da celebração de um contrato de mútuo hipotecário no que respeita à cláusula desse contrato que prevê a adaptação periódica da taxa de juro relativamente ao valor de um índice oficial instituído por ato administrativo, que contém a sua definição, pelo simples facto de esse ato e os valores anteriores do índice em causa terem sido publicados no jornal oficial do respetivo Estado‑Membro, sem que, deste modo, o próprio mutuante deva informar o consumidor quanto à definição do referido índice e à sua evolução anterior, mesmo que, devido ao seu modo de cálculo, este corresponda não a uma taxa de juro remuneratória, mas a uma TAEG, uma vez que este modo de cálculo tem igualmente em conta margens, comissões e encargos previstos nos contratos semelhantes que servem para determinar os valores sucessivos do referido índice. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a eventual influência, a este respeito, do facto de a regulamentação nacional aplicável no momento da celebração do contrato em causa prever que as instituições de crédito devem incluir nos contratos celebrados com os particulares a definição do índice de referência que serve para a adaptação periódica da taxa de juro e fornecer um documento que descreva a evolução anterior desse índice de referência durante um determinado período.

74 O órgão jurisdicional de reenvio sublinha, a este respeito, que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade relativamente ao profissional em matéria de informação, designadamente quanto ao alcance exato do conceito de «TAEG», que o modo de cálculo de um índice como um IRMH pode tornar difícil a comparação de uma proposta de contrato que contém uma cláusula de adaptação da taxa de juro por referência a esse índice com propostas que preveem uma adaptação da taxa de juro por referência a índices que correspondem a taxas de juro nominais, e não a TAEG, e que é difícil para um consumidor determinar em que medida a utilização de um índice como um IRMH implica indiretamente o pagamento de outras margens, comissões ou despesas do que aquelas que estão expressamente previstas no próprio contrato.

75 Para responder às questões conforme reformuladas no n.° 73 do presente acórdão, importa recordar que a informação, antes da celebração de um contrato, sobre as condições contratuais e as consequências dessa celebração é de importância fundamental para um consumidor. É, designadamente, com base nesta informação que este último decide se se pretende vincular às condições previamente redigidas pelo profissional [Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 51 e jurisprudência referida].

76 Consequentemente, e dado que o sistema de proteção instituído pela Diretiva 93/13 assenta na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade face ao profissional, no que respeita designadamente ao nível de informação, o requisito de transparência deve ser entendido de maneira extensiva [Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 52 e jurisprudência referida].

77 Concretamente, a exigência segundo a qual uma cláusula contratual deve ser redigida de maneira clara e compreensível implica que, no caso dos contratos de mútuo, as instituições financeiras prestem aos mutuários informações suficientes para que estes possam tomar decisões prudentes e fundamentadas. A este respeito, incumbe ao juiz nacional, quando analisa as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato, verificar se, no processo em causa, foram comunicados ao consumidor todos os elementos suscetíveis de ter incidência no alcance do seu compromisso que lhe permitam avaliar, designadamente, o custo total do seu empréstimo [Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 53 e jurisprudência referida].

78 Têm um papel decisivo nesta apreciação, por um lado, a questão de saber se as cláusulas estão redigidas de maneira clara e compreensível de modo que permitam a um consumidor médio, ou seja, um consumidor normalmente informado e razoavelmente atento e esclarecido, avaliar esse custo e, por outro, a circunstância ligada à falta de menção, no contrato de mútuo, de informações consideradas essenciais, à luz da natureza dos bens ou dos serviços objeto desse contrato [Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 54 e jurisprudência referida].

79 No que respeita mais especificamente a uma cláusula que prevê, no âmbito de um contrato de mútuo hipotecário, uma remuneração desse mútuo através de juros calculados com base numa taxa variável estabelecida, como no processo principal, por referência a um índice oficial, o requisito de transparência deve ser entendido no sentido de que impõe, designadamente, que um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e esclarecido, esteja em condições de compreender o funcionamento concreto do modo de cálculo dessa taxa e de avaliar assim, com base em critérios precisos e inteligíveis, as consequências económicas, potencialmente significativas, dessa cláusula nas suas obrigações financeiras [Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 55 e jurisprudência referida].

80 Entre os elementos pertinentes que incumbe ao juiz nacional tomar em consideração quando efetua as verificações necessárias a este respeito figuram não só o conteúdo da informação fornecida pelo mutuante no âmbito da negociação do contrato de mútuo em causa mas também a circunstância de os elementos principais relativos ao cálculo do índice de referência estarem facilmente acessíveis, devido à sua publicação [Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 56 e jurisprudência referida].

81 Com efeito, no caso de um contrato de mútuo cuja taxa de juro é variável, de modo que o valor exato dessa taxa de juro não pode ser determinado para toda a duração desse contrato, é pertinente que o índice de referência para o qual remete esse contrato seja determinado por um ato administrativo que foi objeto de publicação oficial, uma vez que, em princípio, os mutuários têm assim acesso a informações que podem permitir a um consumidor médio compreender o modo de cálculo desse índice.

82 No entanto, embora essa publicação possa levar a dispensar um mutuante profissional de fornecer certas informações a um candidato mutuário quanto à cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro do mútuo previsto, é na condição de que — tendo em conta os elementos de informação publicamente disponíveis e acessíveis, bem como as informações fornecidas, se for caso disso, pelo profissional, um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e esclarecido — tenha podido compreender o funcionamento concreto do modo de cálculo da taxa de juro variável, nomeadamente na medida em que implica um índice de referência, e avaliar assim, com base em critérios precisos e inteligíveis, as consequências económicas, potencialmente significativas, dessa cláusula nas suas obrigações financeiras (v., neste sentido, Despacho de 17 de novembro de 2021, Gómez del Moral Guasch, C‑655/20, EU:C:2021:943, n.os 29 e 34).

83 Daqui resulta, nomeadamente, que a informação sobre certos aspetos contratuais necessária aos candidatos mutuários para compreender o alcance da aceitação de uma proposta de contrato de mútuo pode resultar de elementos não fornecidos diretamente pelo mutuante profissional, desde que esses elementos estejam publicamente disponíveis e acessíveis, eventualmente em resultado de certas indicações dadas para o efeito por esse profissional.

84 No que respeita, em especial, à acessibilidade dos elementos de informação não diretamente fornecidos pelo profissional, decorre do n.° 60 do Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial) (C‑265/22, EU:C:2023:578), que é importante que esse profissional forneça indicações suficientemente precisas e exatas aos candidatos mutuários para que estes possam tomar conhecimento desses elementos sem levar a cabo diligências que, decorrentes da investigação jurídica, não podem razoavelmente ser esperadas de um consumidor médio.

85 No caso em apreço, não resulta da decisão de reenvio que o contrato de mútuo em causa no processo principal contenha uma remissão para o Boletín Oficial del Estado nem para a circular relevante do Banco de Espanha. Ora, decorre do número anterior do presente acórdão que a falta de indicação fiável a este respeito pode comprometer a acessibilidade das informações em causa para um consumidor médio.

86 Em contrapartida, a cláusula controvertida contém uma definição do IRMH das caixas económicas. Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio especifica que esta definição está incompleta uma vez que reproduz apenas a primeira parte da definição oficial desse índice, como figura na Circular 5/1994, segundo a qual o referido índice constitui uma média das taxas de juro médias dos contratos análogos ao contrato de mútuo em causa no processo principal. Consequentemente, não figura nessa cláusula controvertida a segunda parte desta definição oficial, que indica que essas «taxas de juro médias» são TAEG.

87 Também não figura na cláusula controvertida uma remissão para a advertência feita pelo Banco de Espanha no preâmbulo desta circular a propósito desta característica, chamando a atenção das instituições de crédito para a consequência desta no que respeita ao nível do IRMH em relação à taxa do mercado e, por conseguinte, para o facto de ser necessário aplicar um diferencial negativo para alinhar a TAEG da operação em causa com a do mercado.

88 Ora, no que respeita à referida característica e a essa advertência, o Tribunal de Justiça indicou, no n.° 59 do Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial) (C‑265/22, EU:C:2023:578), que constitui um índice pertinente da utilidade dessas informações para o consumidor o facto de a instituição autora da Circular 5/1994 ter considerado oportuno, com esse preâmbulo, chamar a atenção das instituições de crédito relativamente ao nível do IRMH em relação à taxa de mercado e à necessidade de aplicar um diferencial negativo para alinhar a TAEG da operação em causa com a TAEG do mercado.

89 Por outro lado, sob reserva de verificação a este respeito pelo órgão jurisdicional de reenvio quanto à sua redação exata, a referida advertência, conforme reproduzida no n.° 14 do Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial) (C‑265/22, EU:C:2023:578), pode igualmente ser um índice pertinente para determinar a compreensão, por um consumidor médio, do conceito de TAEG neste contexto, dado que o Banco de Espanha parece ter considerado útil especificar que é por incluírem, além disso, o efeito das comissões que as taxas médias dos mútuos hipotecários consideradas para fixar o valor de um IRMH são TAEG.

90 Em contrapartida, o recurso a um IRMH não parece suscetível de prejudicar a comparabilidade de uma proposta de contrato que o prevê com outras propostas que remetem para um índice que não corresponde a uma TAEG, desde que o valor atual e os valores sucessivos anteriores destes dois índices sejam fornecidos ou acessíveis de modo que os candidatos mutuários possam deles tomar conhecimento sem levar a cabo diligências que não se podem razoavelmente esperar de um consumidor médio. Com efeito, neste caso, um consumidor médio pode comparar as taxas de juro previstas pelas diferentes propostas, uma vez que lhe basta, para cada uma delas, acrescentar aos valores sucessivos do índice de referência designado, seja ele qual for, a margem prevista, a fim de obter valores comparáveis.

91 Dito isto, o facto de, através das suas modalidades de cálculo, índices como o IRMH serem determinados por referência a TAEG não tem por efeito transformar a taxa de juro de um mútuo adaptado periodicamente por referência aos valores sucessivos de um IRMH numa TAEG, que pode ser decomposta, por um lado, numa taxa de juro remuneratória propriamente dita e, por outro, em margens, comissões e encargos. Com efeito, a cláusula de um contrato de mútuo que determina o índice de referência, seja ele qual for, aplicável à adaptação periódica da taxa de juro visa apenas estabelecer um modo de cálculo contratual dessa taxa, sem alterar a sua natureza.

92 Por último, quanto ao facto de a regulamentação nacional impor às instituições de crédito certas obrigações de informação específicas relativamente aos potenciais mutuários, resulta dos n.os 54 e 55 do Acórdão de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch (C‑125/18, EU:C:2020:138), que tais obrigações devem ser cumpridas pelo profissional.

93 Com efeito, o artigo 8.° da Diretiva 93/13 autoriza expressamente os Estados‑Membros a adotar, no domínio por ela regido, disposições mais rigorosas, compatíveis com o Tratado, para garantir um nível de proteção mais elevado para o consumidor. Ora, tais disposições podem dizer respeito a certas informações que devem obrigatoriamente ser fornecidas pelos profissionais no âmbito da celebração de determinados contratos.

94 Por conseguinte, há que responder à quarta e sexta a décima questões, bem como, em parte, à quinta questão, que o artigo 4.°, n.° 2, e o artigo 5.° da Diretiva 93/13 devem ser interpretados no sentido de que o requisito de transparência resultante destas disposições é cumprido no momento da celebração de um contrato de mútuo hipotecário no que respeita à cláusula desse contrato que prevê a adaptação periódica da taxa de juro relativamente ao valor de um índice oficial instituído por ato administrativo, que contém a sua definição, pelo simples facto de esse ato e os valores anteriores desse índice terem sido publicados no jornal oficial do respetivo Estado‑Membro, sem que o próprio mutuante deva informar o consumidor quanto à definição do referido índice e à sua evolução anterior, mesmo que, devido ao seu modo de cálculo, este corresponda não a uma taxa de juro remuneratória, mas a uma TAEG, desde que, em razão da sua publicação, esses elementos sejam suficientemente acessíveis a um consumidor médio em prol das indicações dadas para o efeito por esse profissional. Na falta de tais indicações, cabe ao profissional fornecer diretamente uma definição completa desse índice, bem como qualquer elemento de informação pertinente, nomeadamente quanto a uma eventual advertência por parte da autoridade que elaborou o referido índice no que respeita às suas particularidades e às suas consequências que podem ser consideradas importantes para o consumidor avaliar corretamente as consequências económicas da celebração do contrato de mútuo hipotecário que lhe é proposto. Em todo o caso, incumbe ao profissional fornecer ao consumidor todas as informações cujo fornecimento é imposto pela regulamentação nacional aplicável no momento da celebração do contrato.

Quanto à primeira a terceira e décima primeira a décima oitava questões, bem como, em parte, à quinta questão, relativas ao eventual caráter abusivo de uma cláusula contratual

95 A título preliminar, importa começar por salientar que a décima primeira e décima segunda questões têm por objeto a interpretação da Diretiva 2005/29.

96 Ora, como o Tribunal de Justiça observou no n.° 40 do Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial) (C‑265/22, EU:C:2023:578), a Diretiva 2005/29 foi transposta para o direito espanhol pela Ley 29/2009, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (Lei 29/2009, que Altera o Regime Legal da Concorrência Desleal e da Publicidade para Melhorar a Defesa dos Consumidores e dos Utentes), de 30 de dezembro de 2009 (BOE n.° 315, de 31 de dezembro de 2009, p. 112039).

97 Consequentemente, pelos mesmos motivos que os expostos nos n.os 37 a 39 e 42 do Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial) (C‑265/22, EU:C:2023:578), não sendo a Diretiva 2005/29 aplicável à data da celebração do contrato de mútuo em causa no processo principal, ocorrida em 11 de setembro de 2006, a interpretação desta diretiva não está relacionada com a solução do litígio no processo principal.

98 Em seguida, a décima terceira questão visa que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), relativa ao âmbito de aplicação ratione temporis de uma lei nacional que introduz uma disposição mais favorável aos consumidores.

99 A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que não lhe cabe, no âmbito de um reenvio prejudicial, pronunciar‑se sobre a interpretação das disposições nacionais nem decidir se a interpretação dada pelo órgão jurisdicional nacional é correta, uma vez que essa interpretação é da competência exclusiva dos órgãos jurisdicionais nacionais (v., neste sentido, Acórdão de 16 de fevereiro de 2017, IOS Finance EFC, C‑555/14, EU:C:2017:121, n.° 21 e jurisprudência referida).

100 Por último, a décima quarta questão visa que o Tribunal de Justiça fiscalize a coerência da jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), não em relação a uma norma do direito da União, mas em relação a dois elementos dessa jurisprudência que o órgão jurisdicional de reenvio parece considerar divergentes sem razão válida.

101 Ora, o Tribunal de Justiça também não é competente para exercer essa fiscalização, sob reserva, se for caso disso, do princípio da equivalência, que, todavia, não é pertinente no presente caso concreto e não é, aliás, mencionado pelo órgão jurisdicional de reenvio.

102 Por conseguinte, a décima primeira a décima quarta questões são inadmissíveis.

– Quanto à primeira e à segunda questões

103 O Governo Espanhol contesta a admissibilidade da segunda questão, relativa ao comportamento habitual das instituições de crédito quando são celebrados contratos de mútuo hipotecário sob a fiscalização da Administração Pública, com o fundamento de que esta questão se baseia numa hipótese exposta de forma incompleta ou imprecisa. Com efeito, a taxa aplicável no âmbito dos contratos relativos à aquisição de habitações sociais foi determinada pela regulamentação nacional, pelo que não se trata de um contexto de livre determinação dos preços, contrariamente aos contratos de mútuo hipotecário celebrados para a aquisição de outras habitações, como o contrato de mútuo em causa no processo principal.

104 Todavia, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.° 63 do presente acórdão, as questões relativas à interpretação do direito da União são submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não cabe ao Tribunal de Justiça verificar.

105 Por conseguinte, a segunda questão prejudicial é admissível.

106 Com a primeira e a segunda questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que é pertinente para apreciar o caráter eventualmente abusivo de uma cláusula de um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável que prevê a adaptação periódica da taxa de juro relativamente ao valor de um índice oficial o facto de essa cláusula remeter direta e simplesmente para o referido índice, quando resulta das indicações que figuram no ato administrativo que instituiu o referido índice que, devido às particularidades decorrentes do seu modo de cálculo, é necessário aplicar um diferencial negativo para alinhar a TAEG da operação em causa com a TAEG do mercado.

107 O órgão jurisdicional de reenvio sublinha, a este respeito, que as instituições de crédito aplicam, não obstante, essa margem negativa em certos contratos de mútuo hipotecário, que são celebrados sob fiscalização da Administração Pública.

108 Há que recordar que, quando um órgão jurisdicional nacional considera que uma cláusula contratual que tem por objeto a fixação do modo de cálculo de uma taxa de juro variável num contrato de mútuo hipotecário não está redigida de maneira clara e compreensível, na aceção do artigo 4.°, n.° 2, da Diretiva 93/13, lhe incumbe examinar se essa cláusula é abusiva, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, desta diretiva (Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, n.° 67, segundo travessão; v., igualmente, neste sentido, Despacho de 17 de novembro de 2021, Gómez del Moral Guasch, C‑655/20, EU:C:2021:943, n.° 46).

109 Consequentemente, a resposta à primeira e segunda questões no que respeita ao eventual caráter abusivo de uma cláusula como a cláusula controvertida pressupõe que resulte de uma apreciação prévia do órgão jurisdicional de reenvio que essa cláusula não cumpre o requisito de transparência imposto pela Diretiva 93/13.

110 Por outro lado, o caráter transparente de uma cláusula contratual, conforme exigido pelo artigo 5.° da Diretiva 93/13, constitui um dos elementos a ter em conta no âmbito da apreciação do caráter abusivo dessa cláusula. Contudo, decorre do artigo 4.°, n.° 2, desta diretiva que a circunstância de uma cláusula não estar redigida de maneira clara e compreensível não é, por si só, suscetível de lhe conferir um caráter abusivo [Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 66 e jurisprudência referida].

111 Tendo isto especificado, deve recordar‑se que o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 dispõe que uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa‑fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.

112 No âmbito da apreciação que cabe ao juiz nacional efetuar nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13, incumbe‑lhe avaliar, à luz de todas as circunstâncias do processo, num primeiro momento, o possível incumprimento da exigência de boa‑fé e, num segundo momento, a existência de um eventual desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, na aceção desta disposição [Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 63 e jurisprudência referida].

113 Quanto à questão de saber em que circunstâncias é criado esse desequilíbrio «a despeito da exigência de boa‑fé», tendo em conta o décimo sexto considerando da Diretiva 93/13, o juiz nacional deve verificar se o profissional, ao negociar de forma leal e equitativa com o consumidor, podia razoavelmente esperar que este aceitaria essa cláusula na sequência de uma negociação individual [Acórdãos de 14 de março de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, n.° 69, e de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 64 e jurisprudência referida].

114 Por outro lado, para determinar se uma cláusula cria, em detrimento do consumidor, um desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações das partes decorrentes do contrato, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13, há que ter em conta, nomeadamente, as regras aplicáveis no direito nacional na falta de acordo entre as partes, de forma a avaliar se e, sendo caso disso, em que medida esse contrato coloca o respetivo consumidor numa situação jurídica menos favorável do que a prevista pelo direito nacional em vigor. No que respeita a uma cláusula relativa ao cálculo dos juros referentes a um contrato de mútuo, é igualmente pertinente comparar o modo de cálculo da taxa dos juros remuneratórios previsto por essa cláusula e o nível efetivo da taxa daí resultante com os modos de cálculo habitualmente utilizados, a taxa de juro legal e as taxas de juro praticadas no mercado à data da celebração do contrato em causa no processo principal relativamente a mútuos de valor e de duração equivalentes aos do contrato de mútuo em causa [v., neste sentido, Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 65 e jurisprudência referida].

115 A pertinência, no caso de um contrato de mútuo hipotecário que contém uma cláusula como a cláusula controvertida, de informações que figuram numa circular, que referem a necessidade, tendo em conta o modo de cálculo do índice de referência, de aplicar um diferencial negativo com vista a alinhar a TAEG do contrato com a TAEG do mercado, já foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça [v., neste sentido, Acórdão de 13 de julho de 2023, Banco Santander (Referência a um índice oficial), C‑265/22, EU:C:2023:578, n.° 67].

116 Resulta de todas as considerações precedentes que há que responder à primeira e segunda questões que o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que é pertinente para apreciar o caráter eventualmente abusivo de uma cláusula de um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável que prevê a adaptação periódica da taxa de juro relativamente ao valor de um índice oficial o facto de essa cláusula remeter direta e simplesmente para o referido índice, quando resulta das indicações que figuram no ato administrativo que instituiu o referido índice que, devido às particularidades decorrentes do seu modo de cálculo, é necessário aplicar um diferencial negativo para alinhar a TAEG da operação em causa com a TAEG do mercado, desde que o profissional não tenha informado o consumidor dessas informações e que estas não tenham sido suficientemente acessíveis a um consumidor médio.

– Quanto à terceira questão

117 O Governo Espanhol contesta a admissibilidade da terceira questão, uma vez que esta se baseia numa hipótese exposta de forma incompleta ou imprecisa. Com efeito, não resulta da jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) que as cláusulas contratuais que preveem as comissões e encargos visados no âmbito desta questão devam ser consideradas abusivas.

118 No entanto, como foi recordado no n.° 63 do presente acórdão, a definição do quadro jurídico nacional relevante para as questões submetidas é da exclusiva responsabilidade do órgão jurisdicional de reenvio. Esta responsabilidade diz respeito, se for caso disso, à jurisprudência nacional que considera pertinente. Em todo o caso, resulta da decisão de reenvio que, no âmbito da terceira questão, relativa à possibilidade de uma cláusula como a cláusula controvertida ser abusiva por repercussão, na medida em que integra num contrato certos elementos das TAEG relativos a outros mútuos que servem de base à determinação do IRMH aplicável a esse contrato na hipótese de esses elementos decorrerem de cláusulas abusivas, o órgão jurisdicional de reenvio refere não só cláusulas contratuais cujo caráter abusivo está demonstrado mas também cláusulas cuja legalidade pode ser posta em causa.

119 Por conseguinte, a terceira questão é admissível.

120 A título preliminar, importa salientar que, embora esta questão tenha por objeto a interpretação do artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13, que visa a validade de uma cláusula como a cláusula controvertida, a interrogação do órgão jurisdicional de reenvio diz essencialmente respeito ao caráter abusivo dessa cláusula, que implica a sua invalidação para o consumidor, conforme referida por esta disposição.

121 Consequentemente, há que considerar que, com a referida questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que, em caso de recurso, numa cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro de um contrato de mútuo hipotecário a um índice de referência elaborado com base nas TAEG aplicáveis aos contratos tomados em consideração para o cálculo dos valores sucessivos desse índice, o facto de essas TAEG incluírem elementos decorrentes de cláusulas cujo caráter abusivo seria declarado posteriormente implica que a cláusula de adaptação da taxa de juro do contrato em causa deva ser considerada abusiva e, deste modo, inoponível ao consumidor.

122 A este respeito, há que recordar que, como resulta do n.° 91 do presente acórdão, a referência a um índice oficial para a adaptação periódica da taxa de juro aplicável a um contrato de mútuo visa apenas estabelecer um modo de cálculo contratual dessa taxa, pelo que as modalidades de determinação do valor desse índice não têm influência na natureza da taxa de juro do contrato em causa, independentemente dos elementos tidos em conta no âmbito dessas modalidades. Consequentemente, essa taxa de juro não pode ser considerada uma TAEG na qual determinados elementos poderiam ser considerados nulos e acarretar a nulidade da cláusula que prevê a adaptação periódica da referida taxa de juro.

123 De resto, a circunstância de, nas TAEG dos contratos tomados em consideração para o cálculo dos valores sucessivos de um índice, certos elementos poderem decorrer de cláusulas contratuais que se revelem, a posteriori, abusivas não pode pôr em causa o caráter de referência oficial desse índice nem afetar retroativamente a validade de uma cláusula de outro contrato que remete para este. Com efeito, decorre do artigo 4.°, n.° 1, da Diretiva 93/13, bem como do artigo 3.° desta diretiva, conforme interpretados pelo Tribunal de Justiça, que a apreciação do caráter abusivo de uma cláusula contratual deve ser feita com referência à data da celebração do contrato em causa (Acórdão de 27 de janeiro de 2021, Dexia Nederland, C‑229/19 e C‑289/19, EU:C:2021:68, n.° 52 e jurisprudência referida).

124 Consequentemente, há que responder à terceira questão que o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que, em caso de recurso, numa cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro de um contrato de mútuo hipotecário a um índice de referência elaborado com base nas TAEG aplicáveis aos contratos tomados em consideração para o cálculo dos valores sucessivos desse índice, o facto de essas TAEG incluírem elementos decorrentes de cláusulas cujo caráter abusivo seria declarado posteriormente não implica que a cláusula de adaptação da taxa de juro do contrato em causa deva ser considerada abusiva e, por conseguinte, não seja oponível ao consumidor.

– Quanto à décima quinta e à décima sexta questões

125 Com a décima quinta e a décima sexta questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que a boa‑fé do profissional deve ser presumida em caso de recurso, numa cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro de um contrato de mútuo hipotecário a um índice de referência pelo simples facto de se tratar de um índice oficial determinado por uma autoridade administrativa e utilizado pela Administração Pública.

126 A este respeito, há que começar por sublinhar que a qualificação concreta de uma cláusula contratual específica à luz do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser determinada em função das circunstâncias próprias do caso concreto (v., neste sentido, Acórdão de 3 de outubro de 2019, Kiss e CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, n.° 47 e jurisprudência referida). Por conseguinte, não se pode considerar a priori que a inclusão, por um profissional, de uma determinada cláusula num contrato que não foi objeto de negociação individual é necessariamente compatível com a exigência de boa‑fé imposta por esta disposição, sob reserva da aplicação do artigo 1.°, n.° 2, desta diretiva, que exclui do seu âmbito de aplicação as cláusulas contratuais decorrentes de disposições legislativas ou regulamentares imperativas, sendo esta exceção justificada pela presunção de que o legislador nacional estabeleceu um equilíbrio entre todos os direitos e obrigações das partes em certos contratos, equilíbrio que o legislador da União pretendeu expressamente preservar (Acórdão de 5 de maio de 2022, Zagrebačka banka, C‑567/20, EU:C:2022:352, n.° 57 e jurisprudência referida). Contudo, resulta da decisão de reenvio que esta exclusão não é aplicável no caso em apreço, uma vez que os IRMH são índices entre outros que, de resto, só foram utilizados de forma minoritária pelas instituições financeiras.

127 Em seguida, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13, uma cláusula contratual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa‑fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.

128 Como recordado no n.° 113 do presente acórdão, a apreciação da exigência de boa‑fé a propósito de uma determinada cláusula de um contrato implica determinar se o profissional, ao negociar de forma leal e equitativa com o consumidor, podia razoavelmente esperar que este último aceitasse tal cláusula na sequência de uma negociação individual.

129 Este critério pressupõe que essa negociação tenha ocorrido com pleno conhecimento de causa, isto é, no caso de uma cláusula atinente ao cálculo dos juros referentes a um contrato de mútuo, quando o consumidor estava bem informado relativamente a todos os elementos que intervêm no modo de cálculo da taxa de juro e podia avaliar as consequências económicas, potencialmente significativas, dessa cláusula nas suas obrigações financeiras.

130 Com efeito, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.° 110 do presente acórdão, o caráter transparente de uma cláusula contratual, conforme exigido pelo artigo 5.° da Diretiva 93/13, constitui um dos elementos a ter em conta no âmbito da apreciação do caráter abusivo dessa cláusula. Ora, como resulta do n.° 109 deste acórdão, a apreciação do eventual caráter abusivo da cláusula controvertida pressupõe que já tenha sido declarado que esta não cumpre o requisito de transparência, o que constitui um elemento pertinente a ter em conta.

131 Por último, o caráter abusivo de uma cláusula depende também da existência de um eventual desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13. Como recordado no n.° 114 do presente acórdão, para apreciar, a este respeito, uma cláusula relativa à determinação dos juros relativos a um contrato de mútuo, é igualmente pertinente comparar o modo de cálculo da taxa dos juros remuneratórios previsto por essa cláusula e o nível efetivo da taxa daí resultante com os modos de cálculo habitualmente utilizados e, nomeadamente, as taxas de juro praticadas no mercado à data da celebração desse contrato para um empréstimo de montante e de duração equivalentes às do referido contrato.

132 No que respeita a uma cláusula como a cláusula controvertida, que prevê a adaptação da taxa de juro de um contrato de mútuo hipotecário por referência a um índice oficial que, atendendo às suas características, se afigura, à primeira vista, desvantajoso para o consumidor, tal apreciação exige que se tome em consideração não só os valores desse índice de referência mas também a margem aplicada contratualmente a este, a fim de comparar a taxa de juro efetiva daí resultante com as taxas de juro habituais do mercado. Com efeito, sob reserva de outros aspetos possivelmente pertinentes do modo de cálculo da taxa de juro contratual ou do índice de referência, a eventual existência de um desequilíbrio em detrimento do consumidor resultante dessa cláusula depende essencialmente, em definitivo, não do próprio índice de referência, mas da taxa de juro que decorre efetivamente dessa cláusula, tendo em conta o aumento aplicado ao valor desse índice por força da referida cláusula.

133 Por conseguinte, há que responder à décima quinta e à décima sexta questões que o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que a boa‑fé do profissional não pode ser presumida em caso de recurso, numa cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro de um contrato de mútuo hipotecário a um índice de referência pelo simples facto de se tratar de um índice oficial determinado por uma autoridade administrativa e utilizado pela Administração Pública. A apreciação do eventual caráter abusivo de tal cláusula deve ser efetuada em função das circunstâncias próprias do caso concreto, tomando em consideração, nomeadamente, o incumprimento do requisito de transparência e comparando o modo de cálculo da taxa dos juros remuneratórios previsto por essa cláusula e o nível efetivo da taxa daí resultante com os modos de cálculo habitualmente utilizados e, nomeadamente, as taxas de juro praticadas no mercado à data da celebração do contrato de mútuo em causa para um mútuo de montante e duração equivalentes aos desse contrato.

– Quanto à décima sétima e à décima oitava questões

134 Com a décima sétima e a décima oitava questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que, para apreciar o caráter eventualmente abusivo de uma cláusula de um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável que prevê a adaptação periódica da taxa de juro em relação ao valor de um determinado índice de referência, é relevante, por um lado, comparar o método de cálculo desse índice com o de outro índice de referência, ao qual se recorre maioritariamente no Estado‑Membro em causa para contratos semelhantes, bem como as taxas efetivas que resultam, respetivamente, dessa cláusula e de cláusulas comparáveis que recorrem ao outro índice de referência, e, por outro, tomar em consideração o que representa concretamente cada um desses índices.

135 Em conformidade com a jurisprudência recordada no n.° 114 do presente acórdão, para determinar se uma cláusula relativa ao cálculo dos juros referentes a um contrato de mútuo cria, em detrimento do consumidor, um desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações das partes decorrentes do contrato, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13, é pertinente comparar o modo de cálculo da taxa dos juros remuneratórios previsto por essa cláusula e o nível efetivo da taxa daí resultante com os modos de cálculo habitualmente utilizados e, nomeadamente, as taxas de juro praticadas no mercado à data da celebração do contrato de mútuo em questão para um mútuo de montante e de duração equivalentes aos desse contrato.

136 O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se também sobre a eventual relevância do método de cálculo dos dois índices que menciona e do que representam estes dois índices, a saber, essencialmente, no que diz respeito a um IRMH, a TAEG média dos contratos de mútuo hipotecário comparáveis ao contrato de mútuo em questão e, no que respeita à Euribor, que é o outro índice de referência mencionado por esse órgão jurisdicional, a taxa de juro média concedida pelos bancos europeus em euros.

137 A este respeito, há que observar que tanto esta correspondência, que decorre das modalidades de cálculo dos referidos índices, como essas próprias modalidades se traduzem concretamente nos respetivos valores.

138 Por outro lado, resulta do n.° 132 do presente acórdão que, regra geral, a eventual existência de um desequilíbrio em detrimento do consumidor resultante de uma cláusula relativa ao cálculo dos juros referentes a um contrato de mútuo depende essencialmente, em definitivo, não do próprio índice de referência, mas da taxa de juro que decorre efetivamente dessa cláusula tendo em conta a majoração aplicada ao valor desse índice por força da referida cláusula.

139 Todavia, não se pode excluir que certas particularidades do modo de cálculo da taxa de juro contratual ou do próprio índice de referência possam criar um desequilíbrio em detrimento do consumidor, nomeadamente devido ao seu impacto na evolução dessa taxa ou desse índice.

140 Por conseguinte, há que responder à décima sétima e à décima oitava questões que o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 deve ser interpretado no sentido de que, para apreciar o caráter eventualmente abusivo de uma cláusula de um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável que prevê a adaptação periódica da taxa de juro em relação ao valor de um determinado índice de referência, é relevante comparar o modo de cálculo da taxa dos juros remuneratórios previsto por essa cláusula e o nível efetivo da taxa daí resultante com os modos de cálculo habitualmente utilizados e, nomeadamente, as taxas de juro praticadas no mercado à data da celebração desse contrato para um mútuo de montante e de duração equivalentes aos do referido contrato. Outros aspetos do modo de cálculo da taxa de juro contratual ou do índice de referência podem ser relevantes se puderem criar um desequilíbrio em detrimento do consumidor.

Quanto à décima nona a vigésima segunda questões, relativas às consequências da eventual declaração do caráter abusivo de uma cláusula contratual

141 A décima nona a vigésima segunda questões dizem respeito às consequências da eventual declaração do caráter abusivo de uma cláusula contratual como a cláusula controvertida no caso de, em princípio, o contrato não poder subsistir sem esta cláusula.

– Quanto à décima nona e à vigésima questões

142 Com as suas décima nona e vigésima questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se o artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 devem ser interpretados no sentido de que, na hipótese de, em princípio, um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável não poder subsistir sem a cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro em relação ao valor de um determinado índice de referência, cujo caráter abusivo foi declarado, mas em que a anulação total desse contrato exporia o consumidor a consequências particularmente prejudiciais, o juiz nacional é obrigado a substituir esta cláusula por uma disposição supletiva do direito nacional, mesmo que a sua aplicação implique a manutenção de um desequilíbrio em detrimento do consumidor análogo ao que teria sido tomado em consideração no âmbito da apreciação do caráter abusivo da referida cláusula e, em caso negativo, se esse juiz a puder adaptar retroativamente, introduzindo nas modalidades de cálculo da taxa de juro um elemento suscetível de eliminar esse desequilíbrio.

143 Nos termos do artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13, incumbe ao juiz nacional afastar a aplicação das cláusulas abusivas para que não produzam efeitos vinculativos para o consumidor, salvo se o consumidor a isso se opuser. Esse contrato deve subsistir, em princípio, sem nenhuma outra alteração a não ser a resultante da supressão das cláusulas abusivas, na medida em que, em conformidade com as regras do direito interno, a subsistência do contrato seja juridicamente possível (Acórdão de 25 de novembro de 2020, Banca B., C‑269/19, EU:C:2020:954, n.° 29 e jurisprudência referida).

144 Quando essa persistência não for possível, o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 não se opõe a que o juiz nacional, em aplicação de princípios do direito dos contratos, afaste a aplicação da cláusula abusiva substituindo‑a por uma disposição de direito nacional de caráter supletivo em situações em que a anulação do contrato no seu conjunto exporia o consumidor a consequências particularmente prejudiciais, de modo que, por um lado, este seria penalizado e, por outro, o caráter dissuasivo resultante da anulação do contrato poderia ficar comprometido. Com efeito, tratando‑se de um contrato de mútuo, tal anulação teria, em princípio, como consequência tornar imediatamente exigível o montante do mútuo remanescente em dívida em proporções suscetíveis de exceder as capacidades financeiras do consumidor e, por esse facto, tenderia a penalizar mais este último do que o mutuante (v., neste sentido, Acórdão de 25 de novembro de 2020, Banca B., C‑269/19, EU:C:2020:954, n.° 32 e 34, e jurisprudência referida).

145 Tal substituição pressupõe, contudo, que a disposição em causa seja efetivamente supletiva e que tenha um alcance equivalente ao alcance da cláusula cuja substituição se pretende.

146 No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio parece partir da premissa de que estes requisitos podem estar preenchidos no que respeita à décima quinta disposição adicional da Lei 14/2013.

147 No que respeita, primeiro, à natureza desta disposição, há que recordar que cabe ao juiz nacional determinar se se pode considerar que uma disposição do direito nacional tem caráter supletivo à luz desse direito (v., neste sentido, Acórdão de 3 de março de 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, n.os 65 e 66). Para o efeito, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio examinar o conteúdo preciso da décima quinta disposição adicional da Lei 14/2013.

148 Ora, esta disposição parece instituir um regime transitório na sequência da eliminação, a partir de 1 de novembro de 2013, de dois IRMH ao dispor que, nas cláusulas dos contratos de mútuo hipotecário que preveem a adaptação da taxa de juro em relação a um IRMH eliminado, a remissão para esse IRMH é substituída, para o futuro, por uma remissão para outro IRMH, que subsistia, mediante certas adaptações exigidas para assegurar uma equivalência.

149 Sob reserva das verificações que caberá ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar, parece que tal regra transitória não corresponde à definição geralmente admitida de uma norma supletiva que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, visa as situações em que as partes não se afastaram de uma norma padrão prevista pelo legislador nacional para os contratos em causa, ou escolheram expressamente a aplicabilidade de uma norma instituída pelo legislador nacional para esse efeito (Acórdão de 3 de outubro de 2019, Dziubak, C‑260/18, EU:C:2019:819, n.° 60).

150 Segundo, no que respeita ao alcance da décima quinta disposição adicional da Lei 14/2013, a substituição prevista por esta incide, aparentemente, não sobre as cláusulas visadas, mas apenas sobre um dos elementos dessas cláusulas, a saber, o índice de referência que designam, ao passo que, no caso em apreço, é a substituição de uma cláusula que está prevista.

151 Além disso, importa salientar que tal mecanismo de substituição parece pressupor a validade das respetivas cláusulas, hipótese que as considerações que figuram na decisão de reenvio não parecem excluir absolutamente no presente caso, uma vez que os desenvolvimentos do presente acórdão quanto ao exame das questões relativas ao eventual caráter abusivo de uma cláusula como a cláusula controvertida evidenciam que as dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio dizem principalmente respeito não tanto ao recurso a um IRMH, mas ao facto de recorrer a este último sem aplicar um diferencial negativo conforme mencionado no preâmbulo da Circular 5/1994. Todavia, resulta do n.° 142 do presente acórdão que, no caso em apreço, a décima nona e a vigésima questões são submetidas na hipótese de a invalidade de tal cláusula ser declarada em razão do seu caráter abusivo.

152 Quanto ao restante, na hipótese de a cláusula declarada abusiva não poder ser afastada e substituída por uma disposição supletiva, há que recordar que, quando o juiz nacional declara a nulidade de uma cláusula abusiva num contrato celebrado entre um profissional e um consumidor, esse juiz não pode completar tal contrato através da alteração do conteúdo da referida cláusula. Efetivamente, se fosse possível ao juiz nacional alterar o conteúdo das cláusulas abusivas desse contrato, essa faculdade poderia frustrar a realização do objetivo a longo prazo referido no artigo 7.° da Diretiva 93/13. Tal faculdade contribuiria para eliminar o efeito dissuasivo exercido sobre os profissionais pela não aplicação pura e simples de tais cláusulas abusivas ao consumidor, na medida em que estes profissionais continuariam tentados a utilizar as referidas cláusulas, sabendo que, mesmo que estas viessem a ser invalidadas, o contrato poderia, contudo, ser completado, quanto ao necessário, pelo juiz nacional, garantindo desse modo o interesse dos referidos profissionais (Acórdão de 25 de novembro de 2020, Banca B., C‑269/19, EU:C:2020:954, n.os 30 e 31, e jurisprudência referida).

153 Ora, acrescentar às modalidades de cálculo da taxa de juro previstas numa cláusula como a cláusula controvertida um elemento adicional destinado a sanar o desequilíbrio contratual que interveio na constatação do caráter abusivo dessa cláusula equivaleria a alterar o seu conteúdo.

154 À luz de todas as considerações precedentes, há que responder à décima nona e à vigésima questões que o artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 devem ser interpretados no sentido de que, na hipótese de, em princípio, um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável não poder subsistir sem a cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro em relação ao valor de um determinado índice de referência, cujo caráter abusivo foi declarado, mas em que a anulação total desse contrato exporia o consumidor a consequências particularmente prejudiciais, não se opõem a que o juiz nacional substitua essa cláusula por uma disposição supletiva do direito nacional, desde que essa disposição supletiva tenha um alcance equivalente ao da cláusula cuja substituição é pretendida. Em contrapartida, esse juiz não pode alterar esta cláusula acrescentando‑lhe um elemento suscetível de sanar o desequilíbrio que a mesma implica em detrimento do consumidor.

– Quanto à vigésima primeira questão

155 A recorrida no processo principal e o Governo Espanhol sustentam que o Tribunal de Justiça não é competente para responder à vigésima primeira questão, uma vez que diz respeito à aplicação de uma disposição do direito nacional.

156 Todavia, esta questão não se destina a que o Tribunal de Justiça interprete a disposição do direito nacional por ela visada, mas sim a que se pronuncie sobre a compatibilidade com a Diretiva 93/13 das consequências que o órgão jurisdicional de reenvio apresenta como decorrentes desta disposição, desde que seja aplicável.

157 Por conseguinte, há que responder à referida questão.

158 A título preliminar, deve observar‑se que, embora o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 não seja visado pelo órgão jurisdicional de reenvio, há que tê‑lo igualmente em conta, dado que esta disposição prevê as consequências da invalidade de uma cláusula contratual.

159 Por conseguinte, há que considerar que, com a sua vigésima primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 devem ser interpretados no sentido de que, na hipótese de um contrato de mútuo hipotecário não poder subsistir sem uma cláusula cujo caráter abusivo tenha sido declarado, se opõem à aplicação de uma disposição do direito nacional nos termos da qual o profissional tem o direito de obter a restituição da totalidade da quantia mutuada, acrescida dos juros calculados à taxa legal a contar da data em que esse montante foi colocado à disposição do consumidor.

160 Importa recordar que o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 dispõe que os Estados‑Membros estipularão que as cláusulas abusivas não vinculem o consumidor «nas condições fixadas pelos respetivos direitos nacionais». Contudo, importa recordar que o enquadramento pelo direito nacional da proteção garantida aos consumidores pela Diretiva 93/13 não pode alterar o alcance nem, deste modo, a substância dessa proteção, pondo assim em causa o reforço da eficácia da referida proteção através da adoção de normas uniformes relativamente às cláusulas abusivas, o que foi pretendido pelo legislador da União, como é indicado no décimo considerando desta diretiva [Acórdão de 15 de junho de 2023, Bank M. (Consequências da anulação do contrato), C‑520/21, EU:C:2023:478, n.° 60 e jurisprudência referida].

161 No que respeita às consequências práticas da nulidade de um contrato de mútuo hipotecário devido à presença de cláusulas abusivas, o Tribunal de Justiça declarou que a compatibilidade com o direito da União de normas nacionais que regulam essas consequências depende da questão de saber se essas normas, por um lado, permitem restabelecer, em termos de direito e de facto, a situação do consumidor que teria ocorrido perante a inexistência desse contrato e, por outro, não comprometem o efeito dissuasivo pretendido pela Diretiva 93/13 [Acórdão de 15 de junho de 2023, Bank M. (Consequências da anulação do contrato), C‑520/21, EU:C:2023:478, n.° 68].

162 As pretensões que um profissional pode invocar perante um consumidor nessa situação só podem, deste modo, ser admitidas se não comprometerem os objetivos referidos no número anterior do presente acórdão.

163 Ora, conceder a uma instituição de crédito o direito de pedir ao consumidor uma compensação que vá além do reembolso do capital pago a título da execução desse contrato e, sendo caso disso, do pagamento de juros de mora seria suscetível de pôr em causa o efeito dissuasivo pretendido pela Diretiva 93/13 [Acórdão de 15 de junho de 2023, Bank M. (Consequências da anulação do contrato), C‑520/21, EU:C:2023:478, n.° 76].

164 A possibilidade de o profissional obter esses juros de mora deve ser entendida como os juros devidos a contar da interpelação para restituir os montantes recebidos em execução do contrato anulado. Com efeito, na hipótese de o profissional poder reclamar juros a contar do dia em que o capital mutuado em execução do contrato anulado foi entregue ao mutuário, esse profissional estaria em condições de obter uma remuneração pela utilização desse capital pelo consumidor. Ora, tal possibilidade comprometeria simultaneamente o efeito dissuasivo exercido sobre os profissionais pela anulabilidade dos contratos afetados por uma cláusula abusiva e a efetividade da proteção conferida aos consumidores pela Diretiva 93/13, uma vez que estes últimos se poderiam encontrar numa situação em que seria mais vantajoso para eles prosseguir a execução do contrato que contém uma cláusula abusiva em vez de exercer os direitos que lhes são conferidos por esta diretiva [v., neste sentido, Acórdão de 15 de junho de 2023, Bank M. (Consequências da anulação do contrato), C‑520/21, EU:C:2023:478, n.os 78, 79 e 84].

165 Importa ainda sublinhar que tal solução é conforme com o princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguém pode invocar a sua própria torpeza), uma vez que não se pode admitir que uma parte retire vantagens económicas do seu comportamento ilícito nem que esta seja indemnizada pelas desvantagens decorrentes de tal comportamento [v., neste sentido, Acórdão de 15 de junho de 2023, Bank M. (Consequências da anulação do contrato), C‑520/21, EU:C:2023:478, n.° 81].

166 O mesmo acontece, a fortiori, quando a taxa de juro legal que é aplicável em caso de obrigação de restituição das quantias recebidas em execução de um contrato de mútuo anulado excede a taxa prevista nesse contrato, como acontece no presente processo.

167 À luz de todas as considerações precedentes, há que responder à vigésima primeira questão que o artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 devem ser interpretados no sentido de que, na hipótese de um contrato de mútuo hipotecário não poder subsistir sem uma cláusula cujo caráter abusivo tenha sido declarado, se opõem à aplicação de uma disposição do direito nacional nos termos da qual o profissional tem o direito de obter a restituição da totalidade da quantia mutuada, acrescida dos juros calculados à taxa legal a contar da data em que esse montante foi colocado à disposição do consumidor.

– Quanto à vigésima segunda questão

168 A recorrida no processo principal e o Governo Espanhol sustentam também que o Tribunal de Justiça não é competente para responder à vigésima segunda questão porquanto diz respeito à aplicação de uma disposição do direito nacional.

169 Há que observar que esta questão visa essencialmente determinar se a inclusão num contrato, por um profissional, de uma cláusula contratual abusiva, que não foi objeto de negociação individual, cuja nulidade implica a nulidade desse contrato constitui uma «causa ilícita», na aceção do artigo 1306.°, n.° 2, do Código Civil.

170 Ora, a análise da referida questão pressupõe a interpretação deste conceito de direito nacional, interpretação que, como resulta da jurisprudência recordada no n.° 63 do presente acórdão, não é da competência do Tribunal de Justiça.

171 Por conseguinte, não é necessário responder à vigésima segunda questão.

Quanto às despesas

172 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Nona Secção) declara:

1) O artigo 4.°, n.° 2, e o artigo 5.° da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores,

devem ser interpretados no sentido de que:

o requisito de transparência resultante destas disposições é cumprido no momento da celebração de um contrato de mútuo hipotecário no que respeita à cláusula desse contrato que prevê a adaptação periódica da taxa de juro relativamente ao valor de um índice oficial instituído por ato administrativo, que contém a sua definição, pelo simples facto de esse ato e os valores anteriores desse índice terem sido publicados no jornal oficial do respetivo Estado‑Membro, sem que o próprio mutuante deva informar o consumidor quanto à definição do referido índice e à sua evolução anterior, mesmo que, devido ao seu modo de cálculo, este corresponda não a uma taxa de juro remuneratória, mas a uma taxa anual efetiva global (TAEG), desde que, em razão da sua publicação, esses elementos sejam suficientemente acessíveis a um consumidor médio em prol das indicações dadas para o efeito por esse profissional. Na falta de tais indicações, cabe ao profissional fornecer diretamente uma definição completa desse índice, bem como qualquer elemento de informação pertinente, nomeadamente quanto a uma eventual advertência por parte da autoridade que elaborou o referido índice no que respeita às suas particularidades e às suas consequências que podem ser consideradas importantes para o consumidor avaliar corretamente as consequências económicas da celebração do contrato de mútuo hipotecário que lhe é proposto. Em todo o caso, incumbe ao profissional fornecer ao consumidor todas as informações cujo fornecimento é imposto pela regulamentação nacional aplicável no momento da celebração do contrato.

2) O artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13

deve ser interpretado no sentido de que:

é pertinente para apreciar o caráter eventualmente abusivo de uma cláusula de um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável que prevê a adaptação periódica da taxa de juro relativamente ao valor de um índice oficial o facto de essa cláusula remeter direta e simplesmente para o referido índice, quando resulta das indicações que figuram no ato administrativo que instituiu o referido índice que, devido às particularidades decorrentes do seu modo de cálculo, é necessário aplicar um diferencial negativo para alinhar a taxa anual efetiva global (TAEG) da operação em causa com a TAEG do mercado, desde que o profissional não tenha informado o consumidor dessas informações e que estas não tenham sido suficientemente acessíveis a um consumidor médio.

3) O artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13

deve ser interpretado no sentido de que:

em caso de recurso, numa cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro de um contrato de mútuo hipotecário a um índice de referência elaborado com base nas taxas anuais efetivas globais (TAEG) aplicáveis aos contratos tomados em consideração para o cálculo dos valores sucessivos desse índice, o facto de essas TAEG incluírem elementos decorrentes de cláusulas cujo caráter abusivo seria declarado posteriormente não implica que a cláusula de adaptação da taxa de juro do contrato em causa deva ser considerada abusiva e, por conseguinte, não seja oponível ao consumidor.

4) O artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13

deve ser interpretado no sentido de que:

a boa‑fé do profissional não pode ser presumida em caso de recurso, numa cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro de um contrato de mútuo hipotecário a um índice de referência pelo simples facto de se tratar de um índice oficial determinado por uma autoridade administrativa e utilizado pela Administração Pública. A apreciação do eventual caráter abusivo de tal cláusula deve ser efetuada em função das circunstâncias próprias do caso concreto, tomando em consideração, nomeadamente, o incumprimento do requisito de transparência e comparando o modo de cálculo da taxa dos juros remuneratórios previsto por essa cláusula e o nível efetivo da taxa daí resultante com os modos de cálculo habitualmente utilizados e, nomeadamente, as taxas de juro praticadas no mercado à data da celebração do contrato de mútuo em causa para um mútuo de montante e duração equivalentes aos desse contrato.

5) O artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 93/13

deve ser interpretado no sentido de que:

para apreciar o caráter eventualmente abusivo de uma cláusula de um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável que prevê a adaptação periódica da taxa de juro em relação ao valor de um determinado índice de referência, é relevante comparar o modo de cálculo da taxa dos juros remuneratórios previsto por essa cláusula e o nível efetivo da taxa daí resultante com os modos de cálculo habitualmente utilizados e, nomeadamente, as taxas de juro praticadas no mercado à data da celebração desse contrato para um mútuo de montante e de duração equivalentes aos do referido contrato. Outros aspetos do modo de cálculo da taxa de juro contratual ou do índice de referência podem ser relevantes se puderem criar um desequilíbrio em detrimento do consumidor.

6) O artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13

devem ser interpretados no sentido de que:

na hipótese de, em princípio, um contrato de mútuo hipotecário de taxa variável não poder subsistir sem a cláusula que prevê a adaptação periódica da taxa de juro em relação ao valor de um determinado índice de referência, cujo caráter abusivo foi declarado, mas em que a anulação total desse contrato exporia o consumidor a consequências particularmente prejudiciais, não se opõem a que o juiz nacional substitua essa cláusula por uma disposição supletiva do direito nacional, desde que essa disposição supletiva tenha um alcance equivalente ao da cláusula cuja substituição é pretendida. Em contrapartida, esse juiz não pode alterar esta cláusula acrescentando‑lhe um elemento suscetível de sanar o desequilíbrio que a mesma implica em detrimento do consumidor.

7) O artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13

devem ser interpretados no sentido de que:

na hipótese de um contrato de mútuo hipotecário não poder subsistir sem uma cláusula cujo caráter abusivo tenha sido declarado, se opõem à aplicação de uma disposição do direito nacional nos termos da qual o profissional tem o direito de obter a restituição da totalidade da quantia mutuada, acrescida dos juros calculados à taxa legal a contar da data em que esse montante foi colocado à disposição do consumidor.

Assinaturas

* Língua do processo: espanhol.