Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-296/06

1.

A presente questão prejudicial, apresentada ao abrigo do artigo 234.o CE pelo Tribunale a mministrativo r egionale del Lazio (Itália), aborda um tema bem conhecido do Tribunal de Justiça, mas com aspectos que não se encontram nos restantes casos já resolvidos ( 2 ).

2.

Em cinco ocasiões, a jurisprudência comunitária declarou que a Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações ( 3 ), proíbe que os Estados-Membros imponham às empresas com licenças individuais encargos não previstos no seu artigo 11.o e exige que estes sejam calculados em conformidade com os custos da actividade administrativa exercida para a sua atribuição.

3.

A primeira ocasião surgiu com o acórdão de 18 de Setembro de 2003, Albacom e Infostrada ( 4 ), para facilitar ao Consiglio di Stato (Conselho de Estado) da República Italiana a decisão de um litígio em que se discutia uma contribuição sobre o volume de negócios das empresas de telecomunicações, prolação reproduzida no despacho de 8 de Junho de 2004, Telecom Italia Mobile e o. ( 5 ).

4.

Tendo igualmente como pano de fundo o ordenamento jurídico italiano e respondendo ao Consiglio di Stato, o acórdão de 18 de Julho de 2006, Nuova società di telecomunicazioni ( 6 ), declarou que o referido artigo 11.o se opõe a uma regulamentação que sujeita o titular de uma licença individual para o fornecimento de uma rede pública de telecomunicações ao pagamento de uma contribuição adicional relativa à sua utilização privada.

5.

Em seguida, o acórdão de 19 de Setembro de 2006, i-21 Germany e Arcor ( 7 ), notificou o Bundesverwaltungsgericht alemão (Tribunal Administrativo Federal Supremo) de que o sistema da Directiva 97/13 rejeita uma taxa calculada com base nos custos administrativos gerais do organismo regulador previsíveis para um período de 30 anos.

6.

Onze meses antes, o acórdão de 20 de Outubro de 2005, ISIS Multimedia e Firma 02 ( 8 ), declarou ao tribunal alemão mencionado que a disposição referida se opõe a uma taxa sobre os novos concorrentes pela atribuição de números de telefone, muito superior ao dispêndio originado pela sua concessão, se a sociedade que sucedeu ao antigo monopólio, ocupando uma posição dominante, os obteve gratuitamente.

7.

O presente reenvio prejudicial, no qual me compete elaborar conclusões, tal como em quatro dos precedentes, situa-se num panorama um pouco diferente, porque se trata agora de saber se, com base no artigo 22.o da Directiva 97/13, os Estados-Membros podem prorrogar até 1 de Janeiro de 1999 a obrigação dos antigos concessionários exclusivos de pagar uma contraprestação pecuniária, que não se contesta ser contrária ao artigo 11.o da Directiva 97/13.

8.

A abertura das telecomunicações na União Europeia foi consolidada em 1 de Janeiro de 1998 ( 9 ), sendo a Directiva 97/13 um dos seus instrumentos mais eficazes. Esta regulamentação conciliou o imprescindível controlo estatal desses recursos, expresso através da técnica das «autorizações», com a irrenunciável flexibilização do sector, a fim de criar condições para que as liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços promovessem o enraizamento da concorrência. Com este objectivo, estabeleceu um quadro uniforme, apoiado nos princípios da proporcionalidade, da transparência e da não discriminação, no qual a ausência de restrições constitui a regra comum para o fornecimento das telecomunicações e a exploração das suas redes. O legislador comunitário pretende uma distribuição e uma utilização sem entraves ou, sendo caso disso, em conformidade com «autorizações gerais», reduzindo as «licenças individuais» à condição de excepção ou de complemento das permissões universais ( 10 ).

9.

Os artigos 6.o e 11.o da Directiva 97/13 inscrevem-se na ideia de favorecer a concorrência no mercado das telecomunicações e de não fixar aos operadores mais limitações nem mais custos do que os imprescindíveis, respeitando, por conseguinte, o critério da proporcionalidade ( 11 ). Intitulam-se, respectivamente, «Taxas e encargos nos processos de autorizações gerais» e «Taxas e encargos relativos a licenças individuais».

10.

O artigo 11.o da Directiva 97/13 proíbe aos Estados-Membros a cobrança aos titulares de licenças individuais de outras taxas além das destinadas a cobrir os custos administrativos decorrentes da sua emissão, gestão, controlo e aplicação (n.o 1), apesar de, quando forem utilizados recursos escassos, lhes poderem exigir encargos não discriminatórios para assegurar a sua utilização óptima (n.o 2).

11.

Nos termos do artigo 25.o da Directiva 97/13, os Estados-Membros devem adaptar-se à directiva o mais tardar até 31 de Dezembro de 1997.

12.

No entanto, o artigo 22.o da Directiva 97/13, intitulado «Autorizações vigentes à data da entrada em vigor da presente directiva», dispõe ( 12 ):

«1. Os Estados-Membros devem envidar todos os esforços necessários para que as autorizações vigentes à data da entrada em vigor da presente directiva sejam adaptadas em conformidade com esta mesma directiva antes de 1 de Janeiro de 1999.

2. Sempre que da aplicação da presente directiva resultarem alterações às condições de autorizações já em vigor, os Estados-Membros poderão prorrogar a validade das condições excepto daquelas que conferem direitos especiais ou exclusivos, caducadas ou que caducarão em virtude do direito comunitário, desde que tal prorrogação não afecte direitos de outras empresas tutelados pelo direito comunitário, incluindo a presente directiva. Em tais casos, os Estados-Membros deverão notificar a Comissão das medidas tomadas para o efeito e apresentar os fundamentos para tanto.

3. Sem prejuízo do n.o 2, caducam as obrigações contidas em autorizações que, à data de entrada em vigor da presente directiva, estejam em vigor mas não sejam adaptadas em conformidade com esta mesma directiva até 1 de Janeiro de 1999.

Sempre que justificado, a Comissão poderá conceder aos Estados-Membros, a pedido destes, um diferimento da data acima referida.»

13.

O Codice postale e delle telecomunicazioni (Código Postal e das Telecomunicações) de 1973 ( 13 ) declarou a titularidade pública das comunicações à distância (artigo 1.o), embora admitisse a sua gestão indirecta mediante concessão (artigo 4.o), obrigando o concessionário a pagar uma taxa anual (artigo 188.o), proporcional às receitas brutas da actividade, após dedução dos pagamentos feitos ao gestor da rede pública ( 14 ).

14.

Uma vez iniciado na União Europeia o processo de liberalização do sector, o Decreto-Lei n.o 545, de 23 de Outubro de 1996 ( 15 ), ordenou a adequação da legislação italiana ao direito comunitário, transformando-se, com algumas alterações, na Lei n.o 650, de 23 de Dezembro de 1996 ( 16 ).

15.

A nova regulamentação suprimiu os direitos exclusivos e especiais, reconhecendo às empresas a faculdade de prestar serviços e de instalar redes de telecomunicações, mas sujeitando-a a uma autorização administrativa. O artigo 4.o, n.os 1 e 2, da Lei n.o 249, de 31 de Julho de 1997 ( 17 ), que constitui a Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (autoridade para a garantia das comunicações) e prevê normas sobre os sistemas de radiotelevisão e telecomunicações, confirmou esta abordagem.

16.

O Decreto do Presidente da República n.o 318, de 19 de Setembro de 1997 ( 18 ), materializou a adaptação anunciada do direito italiano às exigências do ordenamento jurídico comunitário, transpondo a Directiva 97/13. Indicou a data de 1 de Janeiro de 1998 como prazo limite para os antigos direitos especiais e exclusivos (artigo 2.o, n.o 3), reproduzindo em seguida o artigo 22.o da Directiva 97/13 (artigo 2.o, n.os 4 a 6).

17.

Além disso, o referido decreto dispôs que a contribuição exigida para as licenças individuais se destinasse unicamente a cobrir os custos administrativos de emissão (artigo 6.o, n.o 20) ( 19 ), pelo que o artigo 188.o do Codice postale se tornou obsoleto.

18.

No entanto, a fim de fazer uma transição gradual para esta nova situação, foi prorrogada a vigência desse artigo do Codice postale até que a Autorità o considerasse oportuno (artigo 21.o, n.o 2). Esta regra foi derrogada pelo artigo 20.o, n.o 4, da Lei n.o 448, de 23 de Dezembro de 1998, relativa às disposições da Fazenda Pública para a estabilidade e o desenvolvimento (Lei do Orçamento para 1999) ( 20 ), que confirmou no n.o 3 a não aplicabilidade, desde 1 de Janeiro de 1999, do referido artigo 188.o do Codice postale, disposição esta que, por conseguinte, esteve em vigor durante o ano de 1998.

19.

A Telecom Italia SpA, concessionária exclusiva desde 1964 dos serviços públicos de telecomunicações nesse país, conta actualmente com uma licença individual para as actividades inerentes a tais serviços, tendo pago, relativamente ao ano de 1998, uma taxa de 385896593 EUR, mais juros.

20.

A fim de obter a restituição desse montante, recorreu ao Tribunale Ammnistrativo Regionale del Lazio que, em despacho de 10 de Maio de 2006, com base no acórdão Albacom e Infostrada, se dirige ao Tribunal de Justiça, colocando-lhe questões «sobre a interpretação e o alcance» dos artigos 11.o, 22.o e 25.o da Directiva 97/13 e, em especial, sobre a sua conformidade com o artigo 20.o, n.o 3, da Lei n.o 448 de 1998.

21.

Esta questão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 3 de Julho de 2006. A recorrente no processo principal, o Governo italiano e a Comissão apresentaram observações escritas, e os seus representantes compareceram na audiência que teve lugar em 4 de Outubro de 2007, para expor oralmente as suas alegações.

22.

O Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio é um interlocutor activo, mas na hora da verdade mostra-se parco em palavras, pedindo ao Tribunal de Justiça uma consulta com mais conteúdo do que sugere literalmente.

23.

É tão sóbria a sua atitude que se limita a pedir, sem mais precisões, a interpretação e o alcance dos artigos 11.o, 22.o e 25.o da Directiva 97/13, para os confrontar com o artigo 20.o, n.o 3, da Lei italiana n.o 448 de 1998. Esta concisão, não rigorosa, da pergunta esconde os motivos autênticos do reenvio e complica a sua cabal compreensão. Na realidade, a questão prejudicial centra-se no artigo 22.o da directiva referida, cabendo às outras disposições a tarefa, nada despicienda, de o delimitar.

24.

Com efeito, no processo principal há que resolver se, por força do artigo 22.o da Directiva 97/13, uma imposição contrária ao seu artigo 11.o pode prolongar-se até 31 de Dezembro de 1998, ou seja, para além da data mencionada no artigo 25.o para a sua transposição (31 de Dezembro de 1997) ( 21 ).

25.

O estudo da discrepância entre a taxa paga pela Telecom Italia (bem como das disposições nacionais que lhe dão cobertura) e o sistema da Directiva 97/13, em especial o artigo 11.o, é o pressuposto de tal abordagem. Esta incumbência compete ao órgão jurisdicional nacional, devendo o Tribunal de Justiça limitar-se a fornecer-lhe os critérios interpretativos pertinentes do direito comunitário, o que já fez nos acórdãos Albacom e Infostrada, ISIS Multimedia e Firma 02, Nuova società di telecomunicazioni e i-21 Germany e Arcor.

26.

De qualquer modo, vislumbra-se facilmente o resultado, visto que, segundo essa jurisprudência, as prestações pecuniárias que, em virtude do artigo 11.o de então, sejam cobradas às empresas titulares de licenças individuais de telecomunicações destinam-se a cobrir os custos administrativos ocasionados pela sua concessão e aplicação, excepto se afectarem recursos escassos, caso em que se admite uma imposição para garantir a sua utilização óptima. Segundo essa tese, ficam de fora do sistema a taxa calculada em função da previsão para 30 anos dos custos ordinários do organismo que emite as licenças (acórdão i-21 Germany e Arcor), bem como os encargos que dizem respeito ao volume de negócios dos titulares (acórdão Albacom e Infostrada) ou a exigência de uma contribuição adicional pela utilização privativa da rede pública de telecomunicações que lhes foi adjudicada, segundo critérios alheios aos do artigo 11.o (acórdão Nuova società di telecomunicazioni).

27.

Não há dúvidas (pelo menos, o órgão jurisdicional de reenvio e as partes neste processo prejudicial não as têm) de que merece igual sorte a contraprestação solicitada à Telecom Italia durante o exercício de 1998 pela licença de que desfruta, de quantia proporcional aos rendimentos brutos da sua actividade.

28.

Mas, depois desta verificação, surge a discussão quanto à questão de saber se, apesar de ser contrária à Directiva 97/13, a taxa podia ser prorrogada durante um ano, ao abrigo do artigo 22.o, cuja redacção é anunciada pelos vigésimo sexto e vigésimo sétimo considerandos da própria directiva.

29.

O título desta disposição («Autorizações vigentes à data da entrada em vigor da presente directiva»), conjugado com o início do vigésimo sexto considerando ( 22 ), revela um primeiro indício do seu propósito de acolher as antigas concessões ainda em vigor no regime harmonizado, para salvaguardar valores inerentes a toda a comunidade jurídica: a estabilidade e a continuidade das relações jurídicas. Com este desígnio, o n.o 2 confia aos Estados-Membros a decisão de prorrogar a validade das autorizações ( 23 ) afectadas pela nova regulamentação.

30.

No entanto, esta preocupação em conservar o passado ( 24 ) não deixa de ter limites. Desde logo, o n.o 1 enuncia um prazo ( 25 ), obrigando os legisladores nacionais a adaptar antes de 1 de Janeiro de 1999 tais autorizações às exigências da directiva, objectivo reiterado no n.o 3, primeiro parágrafo, ao derrogar, desde esse dia, a parte do seu conteúdo que não seja conforme. Mas também existem impedimentos de carácter substantivo; o próprio n.o 2 é muito expressivo a este respeito, quando impede que sejam preservadas as condições que confiram direitos especiais ou exclusivos, bem como as condições cuja conservação prejudique terceiros.

31.

Com efeito, o artigo 22.o, n.o 2, alude às «condições» das antigas autorizações, prorrogáveis, a não ser que conferissem «direitos especiais ou exclusivos», caso em que caducariam em 31 de Dezembro de 1997. O n.o 3 do referido artigo refere-se às «obrigações» contidas nessas autorizações, que podiam perdurar até 31 de Dezembro de 1998. As referidas «obrigações» são uma subespécie daquelas «condições», conceito que pode incluir direitos e encargos. Dado que o referido n.o 3 tem início com a frase «[s]em prejuízo do n.o 2», não há que prorrogar até 31 de Dezembro de 1998 as «obrigações» vinculadas a «direitos especiais ou exclusivos». Esta aproximação sistemática ao texto do artigo 22.o desfaz a tese que o representante do Governo italiano expôs relativamente a esta questão prejudicial, sugerindo uma interpretação separada dos dois preceitos, como se fossem dois compartimentos estanques.

32.

Portanto, os Estados-Membros eram obrigados a conformar a sua legislação com a Directiva 97/13 antes de 31 de Dezembro de 1997, mas as antigas autorizações podiam ser prorrogadas durante um ano mesmo que se lhe opusessem, desde que não atribuíssem direitos monopolísticos nem lesassem patrimónios jurídicos alheios, hipóteses nas quais a data de 31 de Dezembro de 1998 constituía uma barreira absoluta.

33.

O vigésimo sexto considerando da directiva confirma esta ideia, ao privar de efeito as «[…] as cláusulas contidas n[…]as autorizações que forem contrárias ao direito comunitário, em especial as que conferem aos titulares das licenças direitos especiais ou exclusivos […] a partir da data indicada nas disposições comunitárias pertinentes; […] relativamente a outros direitos que não lesem interesses de outras empresas […], os Estados-Membros poderão prorrogar a respectiva validade a fim de evitarem pedidos de indemnização».

34.

Parece claro, pois, como sugerem os representantes da Telecom Italia, que o legislador quis fixar um prazo mais alargado para a adaptação das concessões e autorizações inócuas para o livre jogo da concorrência, para não pôr em perigo os objectivos da harmonização comunitária.

35.

A análise da taxa paga pela Telecom Italia, cujo reembolso é pedido no processo principal, obriga a avançar no raciocínio, uma vez que, se se entender que cria direitos especiais e exclusivos ou que a sua manutenção lesa interesses alheios, não poderia manter-se durante o ano de 1998.

36.

Desde logo, há que descartar a segunda eventualidade, pois a prorrogação transitória do pagamento pelo monopólio em declínio, longe de «afect[ar] direitos de outras empresas», facilita o seu caminho, ao atribuir ao antigo concessionário um encargo adicional.

37.

A primeira eventualidade teria a mesma sorte, porque a medida em questão «não concede direitos especiais ou exclusivos», limitando-se a retribuí-los; mas seria absurdo deter o raciocínio neste ponto, uma vez que a cobrança está intimamente ligada a esta situação de privilégio que a nova regulamentação rejeita. Por outras palavras, o artigo 22.o proíbe a manutenção após 31 de Dezembro de 1997 da prestação dos serviços de telecomunicações por uma única empresa ou por várias empresas com direitos especiais e essa proibição tem necessariamente repercussões nas contraprestações dessas situações singulares.

38.

É, pois, com razão que a Telecom Italia alega que, se em 1 de Janeiro de 1998 deixou de ser o único prestador de serviços de telecomunicações em Itália, desde esse momento cessou a sua obrigação de pagar ao erário público o preço da concessão, não havendo motivo, de lege data ou de lege ferenda, que justifique a sua prorrogação. Nem a letra da lei nem o seu espírito constituem fundamento de qualquer excepção.

39.

A Directiva 97/13 enquadra-se no esforço da Comunidade por liberalizar o mercado das comunicações electrónicas, favorecendo a concorrência através da não imposição aos operadores de mais limitações nem mais encargos que os imprescindíveis ( 26 ), restringindo o poder tributário dos Estados-Membros, obrigados a não fixar outras imposições além das previstas pelo legislador comunitário ( 27 ). Ao tentar implantar, com os princípios da transparência, da não discriminação e da proporcionalidade, a igualdade de todos os concorrentes na fase mais delicada, a da entrada no sector, para superar o statu quo herdado do passado ( 28 ), só se poderia cobrar à Telecom Italia em 1998 a taxa correspondente à antiga concessão se esta empresa tivesse uma vantagem que devesse ser compensada e esse pagamento fosse o único meio susceptível de o fazer.

40.

Ora, sendo uma questão que compete ao órgão jurisdicional de reenvio resolver, não se provou que então (em 1 de Janeiro de 1998) a sociedade titular do antigo monopólio italiano gozava de superioridade sobre as suas concorrentes. Além disso, em minha opinião, se fosse esse o caso, o trâmite mais adequado para colocar em igualdade os contendores na linha de partida não seria preservar um dos elementos (o pagamento da taxa) de uma instituição (a concessão exclusiva) que o ordenamento comunitário repudia ( 29 ), mas sim recorrer a outros caminhos abertos pelo referido ordenamento para alcançar o equilíbrio, impondo obrigações específicas («assimétricas», segundo a expressão do representante da Telecom Italia relativa a esta questão prejudicial) às empresas dominantes. É exemplo disso o artigo 4.o-A da Directiva 90/388, introduzido pela Directiva 96/19, para obrigar os Estados-Membros a garantir que as empresas titulares de direitos especiais ou exclusivos facilitem a interligação com a sua rede pública e com os seus serviços de telefones às outras sociedades autorizadas a prestá-los ( 30 ).

41.

À luz das reflexões anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Tribunal Amministrativo Regionale del Lazio, declarando que:

«A Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações e, designadamente, os seus artigos 11.o, 22.o e 25.o opõem-se a que os Estados-Membros exijam a um antigo concessionário exclusivo ou titular de direitos especiais extintos, que actualmente tem uma licença individual, o pagamento até 31 de Dezembro de 1998 de taxas e encargos diferentes dos previstos no referido artigo 11.o»