Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-287/19

1.

A inovação tecnológica tem tido um enorme impacto nos serviços de pagamento no mercado interno. Assim o demonstram a adoção da Diretiva 2007/64/CE ( 2 ) e a sua substituição, poucos anos depois, pela Diretiva (UE) 2015/2366 ( 3 ). Essa atualização era imprescindível à luz dos novos sistemas de pagamento, do volume crescente de pagamentos eletrónicos e do aumento dos riscos de segurança ligados a uns e a outros.

2.

Uma dessas inovações, que rapidamente se tornou popular, é a denominada função de pagamento por aproximação (Near Field Communication; a seguir «NFC»), a qual é associada a determinados cartões de pagamento ( 4 ). Com esta função, é possível realizar pagamentos de baixo valor de forma anónima e sem necessidade de uma autenticação forte.

3.

Os bancos que emitem cartões com a função NFC pretendem agilizar a contratação em massa, facilitando a sua gestão, mas as condições que impõem para a sua utilização podem prejudicar os direitos dos consumidores. As questões do órgão jurisdicional de reenvio têm subjacente a tensão entre estes dois objetivos.

4.

Entre os seus considerandos, pode ler‑se o seguinte:

[…]

[…]

[…]

5.

O artigo 4.o, n.o 14, define «[i]nstrumento de pagamento» como «um dispositivo personalizado e/ou um conjunto de procedimentos, acordados entre o utilizador do serviço de pagamento e o prestador do serviço de pagamento, utilizados para iniciar uma ordem de pagamento».

6.

O título III é dedicado à «[t]ransparência das condições e dos requisitos de informação aplicáveis aos serviços de pagamento». O seu capítulo III, que regula os «[c]ontratos‑quadro», inclui os artigos 52.o e 54.o

7.

O artigo 52.o («[i]nformações e condições») estipula:

«Os Estados‑Membros asseguram que sejam fornecidas ao utilizador de serviços de pagamento as seguintes informações e condições:

[…]

[…]».

8.

O artigo 54.o («[a]lteração das condições do contrato‑quadro») prevê:

«1. A alteração do contrato‑quadro ou das informações e condições especificadas no artigo 52.o é proposta pelo prestador de serviços de pagamento nos termos previstos no artigo 51.o, n.o 1, o mais tardar dois meses antes da data proposta para a sua aplicação. O utilizador de serviços de pagamento pode aceitar ou rejeitar a alteração antes da data proposta para a sua entrada em vigor.

Se tal for aplicável nos termos do artigo 52.o, ponto 6, alínea a), o prestador de serviços de pagamento informa o utilizador de serviços de pagamento de que considera que este último aceitou essa alteração se o utilizador de serviços de pagamento não tiver notificado o prestador de serviços de pagamento, antes da data proposta para a entrada em vigor da alteração, de que não a aceita. O prestador de serviços de pagamento informa também o utilizador de serviços de pagamento de que, caso este rejeite a alteração, tem o direito de resolver o contrato‑quadro gratuitamente e com efeitos em qualquer momento até à data em que a alteração teria sido aplicada.

[…]»

9.

No capítulo 1 («[d]disposições comuns») do título IV («[d]ireitos e obrigações relativamente à prestação e utilização de serviços de pagamento»), o artigo 63.o («[d]errogação para instrumentos de pagamento de baixo valor e moeda eletrónica») dispõe:

«1. No caso de instrumentos de pagamento que, de acordo com o contrato‑quadro, digam exclusivamente respeito a operações de pagamento individuais que não excedam 30 EUR, ou que tenham um limite de despesas de 150 EUR, ou que permitam armazenar fundos cujo montante não exceda em momento algum 150 EUR, os prestadores de serviços de pagamento podem acordar com os seus utilizadores que:

[…]».

10.

O § 4, n.o 14, define «instrumento de pagamento» do mesmo modo que o artigo 4.o, ponto 14, da Diretiva 2015/2366.

11.

No que respeita à alteração dos contratos‑quadro, o § 48, n.o 1, ponto 6, reproduz o teor do artigo 52.o, ponto 6, da Diretiva 2015/2366.

12.

Em relação à alteração das condições dos contratos‑quadro, o § 50, n.o 1, está redigido em termos semelhantes ao artigo 54.o, n.o 1, da Diretiva 2015/2366.

13.

O mesmo sucede com o § 57, n.o 1, da ZaDiG e o artigo 63.o, n.o 1, da Diretiva 2015/2366 no que respeita à exceção relativa aos instrumentos de pagamento de baixo valor e à moeda eletrónica.

14.

A Verein für Konsumenteninformation [Associação para a Informação dos Consumidores] (a seguir «VKI») é uma associação que representa os interesses dos consumidores com legitimidade para agir nos termos da lei austríaca.

15.

O DenizBank AG é um banco que exerce a sua atividade na Áustria. Na sua atividade com os clientes, utiliza cláusulas contratuais gerais e contratos de adesão no que respeita, entre outros serviços, à utilização de cartões de pagamento que possuem a função NFC. Esta função é ativada automaticamente quando o cliente utiliza o cartão pela primeira vez.

16.

Ao aproximar esses cartões do terminal de pagamento em estabelecimentos que disponham de um dispositivo preparado para a ligação sem fios, é possível realizar pagamentos até 25 euros sem introdução de um número de identificação pessoal (a seguir «código PIN»). Para valores superiores é exigida autenticação através do código PIN.

17.

Entre as cláusulas gerais utilizadas pelo DenizBank nos seus contratos, encontram‑se as seguintes:

«Cláusula 14:

Alterações às diretrizes relativas aos clientes: as alterações às presentes diretrizes relativas aos clientes serão propostas ao cliente até dois meses antes da data prevista para a sua entrada em vigor. Considera‑se que o cliente deu o seu consentimento a essas alterações e, por conseguinte, as alterações consideram‑se aceites por acordo, se o cliente do DenizBank AG não comunicar que as rejeita antes da data prevista para a sua entrada em vigor. A proposta de alteração acima referida é comunicada ao cliente em papel ou, se este último concordar, através de outro suporte duradouro. O DenizBank AG, na sua proposta de alteração, advertirá o cliente e chamará a sua atenção para o facto de que o seu silêncio, no sentido acima referido, será entendido como consentimento à alteração. Além disso o DenizBank AG publicará na sua página da internet uma tabela comparativa contendo as disposições afetadas pela alteração às diretrizes relativas aos clientes e transmitirá também essa tabela comparativa ao cliente. Em relação a empresas, basta que a proposta de alteração esteja disponível para consulta de uma forma acordada com a empresa. Caso se preveja uma alteração desta natureza das diretrizes relativas aos clientes, o cliente que é consumidor tem o direito de rescindir, gratuitamente e com efeitos imediatos, os seus contratos‑quadro relativos a serviços de pagamento (em particular, o contrato de conta corrente) antes da entrada em vigor das alterações. O DenizBank AG também incluirá uma advertência para esse facto na sua proposta de alteração transmitida ao cliente.

Cláusula 15:

Não obrigatoriedade de prova do consentimento: uma vez que o objetivo dos pagamentos de baixo valor sem introdução do código pessoal consiste na realização simplificada, sem necessidade de autorização, de uma operação de pagamento, o DenizBank AG não tem de provar que a operação de pagamento foi autorizada, autenticada e devidamente registada e contabilizada, e que não foi afetada por qualquer avaria técnica ou por outra deficiência do serviço.

Cláusula 16:

O DenizBank AG não se responsabiliza por pagamentos não autorizados: uma vez que, com a utilização do cartão de débito para pagamentos de baixo valor sem introdução do código pessoal, o DenizBank AG não pode fazer prova de que a operação de pagamento foi autorizada pelo titular do cartão, o DenizBank AG não tem qualquer obrigação de proceder ao reembolso da operação de pagamento não autorizada nem de repor a conta de pagamento debitada na situação em que estaria se a operação de pagamento não autorizada não tivesse sido executada. Também não se admitem pedidos de indemnização suplementares contra o DenizBank AG que se fundamentem em negligência ligeira do DenizBank AG.

Cláusula 17:

Advertência: o risco de utilização indevida do cartão de débito para pagamentos de baixo valor sem introdução do código pessoal corre por conta do titular da conta.

Cláusula 18:

Impossibilidade de bloqueio dos pagamentos de baixo valor em caso de extravio do cartão de débito: não é tecnicamente possível bloquear o cartão de débito para pagamentos de baixo valor. Em caso de extravio (p. ex., perda, furto ou roubo) do cartão de débito, podem ainda continuar a ser realizados pagamentos de baixo valor sem introdução do código pessoal, mesmo após o bloqueio nos termos do ponto 2.7, até ao montante de 75 euros. Esses valores não serão reembolsados. Uma vez que se trata de pagamentos de baixo valor na aceção do § 33, ZaDiG e que só são possíveis operações de pagamento individuais até ao valor máximo de 25 euros e não existe a possibilidade de bloquear o cartão de débito para pagamentos de baixo valor sem a introdução do código pessoal, o § 44, n.o 3, ZaDiG não é aplicável.

Cláusula 19:

Sem prejuízo de disposições especiais expressamente aplicáveis aos pagamentos de baixo valor, nos termos do ponto 3, o disposto no ponto 2 (serviço de cartões) também se aplica a estes últimos».

18.

Em 9 de agosto de 2016, a VKI intentou uma ação inibitória contra o DenizBank no Handelsgericht Wien (Tribunal de Comércio de Viena, Áustria).

19.

Por decisão de 28 de abril de 2017, esse tribunal julgou a ação procedente no que respeita às cláusulas 14 a 19. No seu entender, a cláusula 14 era grosseiramente abusiva e os requisitos para aplicar a exceção relativa aos instrumentos de pagamento de baixo valor não se encontravam preenchidos, uma vez que o cartão de débito também podia ser utilizado para outros pagamentos. A função adicional de pagamento sem contacto e sem autenticação nem sequer poderia ser qualificada de instrumento de pagamento.

20.

Interposto recurso desta decisão no Oberlandesgericht (Tribunal Regional Superior de Viena, Áustria), este órgão jurisdicional, por decisão de 20 de novembro de 2017, confirmou parcialmente a interpretação do tribunal de primeira instância.

21.

Na opinião do tribunal de segunda instância, se tivermos apenas em conta a função de pagamento sem contacto, não se verifica a utilização de um instrumento de pagamento, antes se tratando de uma transação com cartão de crédito por correio ou por telefone. Em apoio desta conclusão está a circunstância de, contrariamente ao «porta‑moedas eletrónico», a função NFC, que é realizada sem introdução do PIN, ser ativada automaticamente para compras de baixo valor. Acresce que o cartão de pagamento utilizado para transações NFC não é anónimo, sendo sim personalizado e protegido por um código pessoal.

22.

A VKI e o DenizBank interpuseram os respetivos recursos da decisão de 20 de novembro de 2017 no Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria), que submete ao Tribunal de Justiça as presentes questões prejudiciais:

23.

Embora o ato aplicável ratione temporis aos factos seja a Diretiva 2007/64, o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) explicou, a pedido do Tribunal de Justiça, que, ao decidir as ações inibitórias relativas à eficácia das cláusulas contratuais («Klauselprozess»), terá de aplicar também a Diretiva 2015/2366, que estará em vigor no momento de proferir a decisão. Uma vez que o teor das disposições de ambas as diretivas, no que a este litígio diz respeito, é praticamente coincidente ( 7 ), referir‑me‑ei às disposições da Diretiva 2015/2366, que são objeto das questões do órgão jurisdicional de reenvio.

24.

Apresentaram observações escritas a VKI, o DenizBank, a Comissão e os Governos da República Portuguesa e da República Checa. Em 13 de fevereiro de 2020, foi realizada audiência a que assistiram a VKI, o DenizBank e a Comissão.

25.

As quatro questões do órgão jurisdicional de reenvio podem ser analisadas alterando a sua ordem e agrupando algumas delas. Assim:

26.

Embora o DenizBank tenha pugnado pela conveniência de limitar no tempo os efeitos de um eventual acórdão desfavorável à sua tese, penso que não há que adotar tal medida, a qual nem sequer é pedida pelo órgão jurisdicional de reenvio nem pelos restantes intervenientes. Além disso, o DenizBank limita‑se a apresentar argumentos gerais relativos ao possível impacto financeiro do acórdão, mas não apresenta elementos concretos a fim de fundamentar este pedido excecional na boa‑fé dos meios interessados e no risco de perturbações graves, como exige a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 8 ).

27.

O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se «a função [NFC] de um cartão bancário multifuncional personalizado […] constitui um instrumento de pagamento», nos termos do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366.

28.

Em conformidade com esta disposição, o instrumento de pagamento é «um dispositivo personalizado e/ou um conjunto de procedimentos, acordados entre o utilizador do serviço de pagamento e o prestador do serviço de pagamento, utilizados para iniciar uma ordem de pagamento».

29.

Segundo o declarado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão T‑Mobile Austria ( 9 ), os instrumentos de pagamento podem ser:

30.

A existência dos instrumentos de pagamento não personalizados implica que o conceito definido no artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366 é suscetível de cobrir um conjunto de procedimentos não personalizados, acordados entre o utilizador e o prestador de serviços de pagamento, aos quais o utilizador recorre para iniciar uma ordem de pagamento ( 10 ).

31.

Nesse mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça esclareceu as dúvidas provocadas pela divergência na utilização do adjetivo «personalizado» entre as diferentes versões linguísticas do artigo 4.o, ponto 23, da Diretiva 2007/64 ( 11 ), cujo teor é praticamente coincidente com o atual artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366.

32.

Na definição de instrumento de pagamento, o recurso ao termo «personalizado» por referência tanto a um dispositivo como a um conjunto de procedimentos só se verifica na versão alemã ( 12 ). À luz das outras versões e dos objetivos da Diretiva 2015/2366, há que convir que a definição de instrumentos de pagamento inclui os instrumentos personalizados e os despersonalizados ou anónimos ( 13 ).

33.

É certo, como indica o Governo português, que os cartões bancários não são expressamente caracterizados como instrumentos de pagamento pela Diretiva 2015/2366. No entanto, o seu anexo I, ponto 3, alínea b), considera como serviço de pagamento a «[e]xecução de operações de pagamento através de um cartão de pagamento ou de um dispositivo similar».

34.

Além disso, no seu artigo 2.o, ponto 15, o Regulamento (UE) 2015/751 ( 14 ) define «[c]artão de pagamento» como «uma categoria de instrumentos de pagamento que permite ao ordenante iniciar uma operação de pagamento baseada em cartões de débito ou de crédito».

35.

Este mesmo regulamento, no seu artigo 2.o, ponto 7, qualifica de «[o]peração de pagamento baseada num cartão»«um serviço baseado na infraestrutura e nas regras comerciais de um sistema de pagamento com cartões para efetuar operações de pagamento por meio de cartões, dispositivos ou programas de telecomunicações, digitais ou informáticos, que dá origem a uma operação com cartões de débito ou de crédito. As operações de pagamento baseadas em cartões excluem as operações baseadas noutros tipos de serviços de pagamento».

36.

Resulta destas disposições da Diretiva 2015/2366 e do Regulamento 2015/751 (normas estreitamente ligadas) que os cartões de pagamento são instrumentos de pagamento, na aceção desta diretiva. Assim, um cartão bancário multifuncional como o emitido pelo DenizBank pode ser considerado um instrumento de pagamento sujeito à Diretiva 2015/2366.

37.

Este tipo de cartões tem uma dupla natureza ou funcionalidade:

38.

A função NFC de um cartão bancário multifuncional personalizado enquadra‑se na categoria de instrumento de pagamento anónimo, uma vez que constitui um conjunto de procedimentos não personalizados acordados entre o prestador de serviços de pagamento e o utilizador, que os utiliza para iniciar uma ordem de pagamento, na aceção do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366.

39.

A realização do pagamento apenas exige, como já referi, que se disponha de um cartão com função NFC. Por esse motivo, qualquer parte, mesmo que não autorizada, pode utilizá‑lo. É este risco significativo que explica o facto de a função NFC associada ao cartão apenas ser válida para pagamentos de baixo valor e com um limiar máximo de valor reduzido (neste caso, 25 euros).

40.

Como acabei de referir, os instrumentos de pagamento anónimos traduzem‑se num conjunto de procedimentos não personalizados «acordados» entre o prestador de serviços de pagamento e o utilizador. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, no caso em apreço, houve esse acordo, uma vez que, segundo a VKI, o DenizBank ativa automaticamente a função NFC do cartão bancário multifuncional personalizado, mesmo sem o consentimento do utilizador ( 16 ).

41.

Caracterizar a função NFC de um cartão bancário multifuncional personalizado como instrumento de pagamento anónimo é a solução mais coerente com uma interpretação teleológica ( 17 ) do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366 e está em conformidade com os objetivos deste mesmo artigo, tal como descritos nos seus quinto e sexto considerandos.

42.

Com efeito, o elevado nível de proteção dos consumidores (utilizadores de cartões com função NFC) e a promoção da lealdade e da transparência na concorrência entre as instituições financeiras que os emitem pugnam pela qualificação desses cartões como instrumentos de pagamento sujeitos à Diretiva 2015/2366. Desse modo, beneficiarão das garantias previstas pela própria diretiva para aumentar o nível de confiança dos consumidores num mercado de pagamentos harmonizado.

43.

Isto resulta, igualmente, do artigo 11.o do Regulamento Delegado (UE) 2018/389 ( 18 ), que regula os «[p]agamentos sem contacto no ponto de venda» como meio de facilitar o desenvolvimento de serviços de pagamento de fácil utilização e de baixo risco ( 19 ).

44.

Nos termos desta disposição, os prestadores de serviços de pagamento podem não aplicar a autenticação forte do cliente ( 20 ) sempre que o ordenante inicie uma operação de pagamento eletrónico sem contacto, desde que estejam preenchidas as seguintes condições:

45.

Pela sua própria natureza, os pagamentos realizados com instrumentos de pagamento anónimos (como um cartão de pagamento com função NFC) não estão sujeitos à obrigação de autenticação forte do cliente ( 21 ), dispensa ( 22 ) de que também beneficiam outros instrumentos ( 23 ).

46.

O Governo checo alega, todavia, que o instrumento de pagamento é constituído pelo próprio cartão de pagamento multifuncional personalizado e considera que a função NFC é apenas uma das possibilidades de utilização do referido cartão. Entende que esta última não é um instrumento de pagamento anónimo, antes podendo simplesmente ser utilizada para pagamentos de baixo valor de forma menos segura, recorrendo à autenticação através da tecnologia NFC (isto é, sem necessidade de o titular do cartão recorrer a um elemento de segurança como a sua assinatura ou um código PIN).

47.

Não concordo com este argumento. Na minha opinião, como já expliquei, os cartões do tipo dos emitidos pelo DenizBank incluem dois instrumentos de pagamento distintos, a saber:

48.

O princípio da neutralidade tecnológica, que inspira várias disposições da Diretiva 2015/2366 e ao qual se refere o seu considerando 21 ( 24 ), pugna no sentido de considerar estas duas funcionalidades de um mesmo cartão bancário como dois instrumentos de pagamento distintos.

49.

Assim é porque, ao instrumento tradicional (o clássico cartão de pagamento personalizado) ( 25 ) foi recentemente acrescentado outro instrumento, a funcionalidade NFC, que constitui um instrumento de pagamento distinto com um regime jurídico diferente. O suporte físico é o mesmo (o cartão emitido pelo banco), mas esse suporte inclui agora dois instrumentos de pagamento heterogéneos.

50.

Esta interpretação, repito, é a que melhor se adequa ao princípio da neutralidade tecnológica da Diretiva 2015/2366, cujas disposições não devem impedir o desenvolvimento de novos instrumentos e serviços de pagamento, à medida que a evolução da tecnologia o permita. Nada deverá obstar a que, no futuro, se acrescentem outros instrumentos de pagamento a um cartão, além da funcionalidade personalizada e da função NFC que este já possa incluir.

51.

Em suma, a função NFC de um cartão de pagamento multifuncional personalizado deve ser qualificada de instrumento de pagamento, na aceção do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366.

52.

O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, quando é realizado um pagamento de baixo valor sem contacto, através de um cartão com função NFC, «o instrumento de pagamento é utilizado de forma anónima», na aceção da exceção prevista no artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366.

53.

Com a sua terceira questão prejudicial, pretende saber, além disso, se é aplicável nesses casos o artigo 63.o, n.o 1, alínea a), da mesma diretiva, que prevê outra exceção que é semelhante (mas não idêntica) à anteriormente referida, quando «o instrumento de pagamento não puder ser bloqueado nem for possível impedir a sua utilização subsequente».

54.

O artigo 63.o da Diretiva 2015/2366 prevê uma série de exceções para instrumentos de pagamento de baixo valor (e para a moeda eletrónica, mas esta não é pertinente neste contexto), por força das quais não são aplicáveis determinados «direitos e obrigações relativamente à prestação e utilização de serviços de pagamento», previstos no seu título IV.

55.

O n.o 1 do artigo 63.o centra‑se em determinados instrumentos de pagamento bem precisos: os «que, de acordo com o contrato‑quadro, digam exclusivamente respeito a operações individuais que não excedam 30 EUR, ou que tenham um limite de despesas de 150 EUR, ou que permitam armazenar fundos cujo montante não exceda em momento algum 150 EUR».

56.

Nestes casos, os prestadores de serviços de pagamento podem acordar com os seus utilizadores a não aplicação de certos direitos ou de certas obrigações, a que se referem outras disposições da Diretiva 2015/2366:

57.

Com a primeira exceção [alínea a) do n.o 1 do artigo 63.o] é instituído um regime de responsabilidade «atenuada» do banco emitente do cartão de pagamento.

58.

Se esse cartão não puder ser bloqueado nem for possível impedir a sua «utilização subsequente» (por exemplo, em casos de utilização anómala por perda, furto, roubo, apropriação abusiva ou utilização não autorizada), o banco pode acordar com os seus clientes que não cumprirá as obrigações gerais, previstas na Diretiva, de permitir o bloqueio do cartão e impedir a sua utilização subsequente em caso de utilização anómala.

59.

Como refere com razão o órgão jurisdicional de reenvio, o banco emitente de um cartão com função NFC só pode invocar esta exceção se, nos casos acima mencionados, fornecer prova de que não é tecnicamente exequível bloquear o referido cartão ou impedir a sua utilização subsequente. Por conseguinte, é sobre este que recai o ónus de provar essa impossibilidade, uma vez que a exceção deve ser de interpretação estrita.

60.

O órgão jurisdicional de reenvio acrescenta, com idêntica razão, que, se o banco não tivesse de provar a impossibilidade de bloqueio do cartão, bastar‑lhe‑ia comercializar um cartão tecnicamente medíocre (sem qualquer tipo de bloqueio) para prejudicar os interesses dos consumidores, fazendo recair sobre estes o risco decorrente dos pagamentos não autorizados.

61.

Concordo com estas apreciações, uma vez que, de outro modo, a exoneração da responsabilidade seria contrária ao considerando 91 ( 32 ) e ao artigo 73.o da Diretiva 2015/2366, que impõem ao prestador de serviços de pagamento a obrigação de garantir a segurança dos pagamentos e de responder (embora com uma pequena limitação) pelas operações de pagamento não autorizadas.

62.

Embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, tudo aponta para que o estado da técnica permita que um banco possa bloquear um cartão de pagamento multifuncional personalizado ( 33 ). Algumas disposições da Diretiva (artigos 69.o, 70.o e 74.o, entre outros) dão por assente esta possibilidade. Não se afigura, por conseguinte, que a associação a esses cartões da funcionalidade NFC impeça o seu bloqueio.

63.

Assim sendo, a cláusula de um contrato‑quadro que, como a preestabelecida pelo DenizBank (cláusula 18), afirme que «não é tecnicamente possível bloquear o cartão de débito para pagamentos de baixo valor» (e que recuse o reembolso de certos valores indevidamente pagos, em caso de perda, furto ou roubo desse cartão) seria contrária ao artigo 63.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2015/2366.

64.

O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a utilização da função NFC de um cartão de pagamento multifuncional personalizado pode ser enquadrada nos termos «utilização de forma anónima», que correspondem à exceção prevista no artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366.

65.

Esta disposição, recordo, estabelece um regime de responsabilidade atenuada do prestador de serviços quando o instrumento de pagamento for utilizado de forma anónima ou quando «o prestador de serviços de pagamento não [possa], por outros motivos intrínsecos ao instrumento de pagamento, fazer prova de que a operação de pagamento foi autorizada».

66.

Como notam o órgão jurisdicional de reenvio e a Comissão, ambas as hipóteses têm como característica comum a impossibilidade de fazer prova de quem, efetivamente, autorizou a operação de pagamento. Este facto constitui uma eventual explicação para o Tribunal de Justiça, no Acórdão T‑Mobile Austria, ter tratado a exceção do artigo 53.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2007/64 de forma genérica e sem distinção entre as duas circunstâncias acima referidas ( 34 ).

67.

Os argumentos que expus acima ( 35 ) levar‑me‑ão a pugnar que a função NFC de um cartão bancário multifuncional personalizado se enquadra na categoria de instrumento de pagamento anónimo. A esses argumentos acrescentarei que se deve distinguir entre a identificação do titular do cartão (que é sempre possível, por este ser personalizado) e a autorização do pagamento dada pelo detentor do cartão (que pode não ser o seu verdadeiro titular, em casos de perda, furto, roubo, pirataria ou apropriação abusiva).

68.

As autorizações de pagamento com a função NFC de um cartão de pagamento personalizado só exigem uma autenticação simples (que prova a sua simples posse) e não uma autenticação forte (o que seria o caso se fosse exigida a introdução do código PIN ou a assinatura). Por conseguinte, estas autorizações de pagamento devem ser consideradas anónimas, uma vez que o banco emitente dos cartões não pode fornecer prova de que, na realidade, o pagamento foi autorizado pelo titular do cartão, em vez de um terceiro que o tenha furtado, roubado, pirateado ou utilizado indevidamente.

69.

O anonimato da função NFC de um cartão de pagamento personalizado tem vantagens e inconvenientes:

70.

Dentro destas margens, a solução de compromisso adotada pela Diretiva 2015/2366 consiste em que, se o titular de um cartão de pagamento personalizado aceitar que esta inclua a função NFC, aplicar‑se‑á a exceção do artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366. Por conseguinte, as condições contratuais que prevejam a referida exceção serão compatíveis com esta diretiva, o que parece ser o caso das cláusulas 15, 16 e 17 do contrato‑quadro do DenizBank.

71.

Em suma, o pagamento sem contacto de um baixo valor através da função NFC pode ser qualificado de utilização «de forma anónima» de um cartão de pagamento multifuncional personalizado, na aceção do artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366.

72.

O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se do artigo 52.o, n.o 6, alínea a), em conjugação com o artigo 54.o, n.o 1, da Diretiva 2015/2366, resulta que o utilizador aceita a alteração das obrigações contratuais proposta pelo prestador de serviços de pagamento quando, simplesmente, não a rejeita.

73.

Se esta interpretação fosse aceite, acrescenta o órgão jurisdicional de reenvio, o banco poderia «acorda[r] com o consumidor uma ficção geral de consentimento, sem qualquer limitação, em relação a toda e qualquer condição contratual».

74.

Nos termos do artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da Diretiva 2015/2366, «[s]e tal for acordado, […] [considera‑se] que o utilizador de serviços de pagamento aceitou a alteração das condições nos termos do artigo 54.o, a menos que […] tenha notificado o prestador de serviços de pagamento, antes da data proposta para a entrada em vigor da alteração, de que não a aceita» ( 37 ).

75.

A obrigação de prestar informação pré‑contratual aos consumidores é um elemento‑chave do direito da União em matéria de proteção dos consumidores. Num contexto de contratação em massa, com uma manifesta assimetria entre o prestador de serviços de pagamento e os consumidores, a informação pré‑contratual ajuda estes últimos a efetuarem uma escolha com conhecimento de causa. Protege, além disso, a sua autonomia contratual e dá‑lhes a possibilidade de ponderarem as ofertas existentes no mercado, além de favorecer a transparência na execução dos contratos ( 38 ).

76.

A Diretiva 2015/2366 reflete esta orientação tanto nos seus considerandos (designadamente, no 59) ( 39 ) como nos artigos 51.o a 54.o ( 40 ).

77.

O artigo 51.o regula a forma e o procedimento de prestação de informação pré‑contratual ao utilizador de serviços de pagamento. O artigo 52.o indica o conteúdo dessas informações, detalhadas e precisas, que o prestador deve fornecer ao utilizador ( 41 ).

78.

Um dos componentes desta informação é o que diz respeito às alterações do contrato‑quadro, previstas no artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da diretiva, que eu transcrevi acima. O prestador e o utilizador do serviço de pagamento podem acordar, a título de exceção, o consentimento tácito à alteração das condições contratuais («[s]e tal for acordado»).

79.

A cláusula 14 do contrato‑quadro do DenizBank com os seus clientes prevê esta possibilidade. Contempla o consentimento tácito às alterações propostas (e comunicadas) por esta entidade, com a advertência de que, se o cliente não manifestar a sua rejeição, tal será entendido no sentido de que este as aprova ( 42 ).

80.

Segundo o DenizBank, o consentimento tácito, que é permitido pelo artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da Diretiva 2015/2366, é extensível a qualquer tipo de alterações contratuais. Em sua opinião, não se afigura realista e é muito difícil conseguir que os utilizadores de serviços de pagamento aceitem expressamente as alterações a um contrato como o que regula o regime jurídico do cartão bancário multifuncional personalizado.

81.

O consentimento tácito às alterações representa, segundo o DenizBank, um mecanismo indispensável do modelo de negócio bancário. A sua aplicação não é suscetível de prejudicar os interesses dos consumidores, uma vez que lhes permite aceder com maior facilidade e rapidez a melhorias dos seus instrumentos de pagamento ou ao benefício de novas evoluções tecnológicas, como sucede com a função NFC associada aos cartões.

82.

Na minha opinião, a possibilidade de aceitar tacitamente a alteração das condições contratuais, prevista no artigo no artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da Diretiva 2015/2366, se tal for acordado entre o utilizador e o prestador do serviço de pagamento, deve ser interpretada restritivamente quando o seu conteúdo seja desfavorável ao cliente.

83.

Essa possibilidade não deixa de ser uma exceção ao princípio geral de que, à semelhança das condições originais, as alterações do contrato‑quadro exigem a aceitação expressa do utilizador.

84.

Esta interpretação estrita é confirmada pelos objetivos da Diretiva 2015/2366 (entre os quais se destaca a proteção dos consumidores) e pela localização sistemática do seu artigo 52.o, n.o 6, alínea a), entre as normas relativas à informação pré‑contratual que o prestador do serviço de pagamento deve, em qualquer caso, prestar ao utilizador para compensar a situação de desvantagem em que este se encontra. A assimetria informativa, à qual já me referi, verifica‑se tanto no momento de manifestar o consentimento inicial para celebrar o contrato‑quadro como no momento de manifestar a aceitação das suas posteriores alterações.

85.

Concordo com o órgão jurisdicional de reenvio e com a Comissão em que o eventual consentimento tácito não pode estender‑se a todas as condições do contrato‑quadro. Isso implicaria, na prática, conferir ao prestador de serviços de pagamento um poder quase ilimitado e, de facto, unilateral de alterar esse contrato: a experiência demonstra que a maioria dos consumidores não efetua qualquer análise crítica das propostas de alteração das condições dos seus contratos, em especial se encerrarem alguma complexidade técnica ou jurídica.

86.

Na audiência, o DenizBank reconheceu que a sua prática bancária exclui a utilização do consentimento tácito para alterações substanciais das condições contratuais. Todavia, não explicou de modo convincente por que razão não adequa a cláusula 14 do contrato‑quadro a essa prática, limitando a sua eficácia às alterações menos significativas da relação contratual.

87.

A possibilidade de consentimento tácito das alterações apenas é válida, em minha opinião, para as alterações não essenciais das cláusulas de um contrato‑quadro, desde que sejam respeitadas as salvaguardas estabelecidas pela Diretiva 2015/2366 ( 43 ).

88.

Como já expliquei, a inclusão da função NFC num cartão de pagamento multifuncional personalizado para pagamentos sem contacto de baixo valor associa a este cartão um novo instrumento de pagamento. Por conseguinte, trata‑se, nessa medida, de um serviço novo, que deveria ser objeto de um novo contrato adicional, ou de uma alteração essencial das condições do contrato‑quadro ( 44 ) anterior (que regia as relações entre o banco emitente do cartão e o consumidor).

89.

Em ambos os casos (contrato novo ou novação objetiva de um elemento essencial do contrato anterior), o consumidor, uma vez informado das vantagens e dos riscos que acarreta a funcionalidade NFC do seu cartão, deverá dar o seu acordo explícito, de modo inequívoco, a esse instrumento de pagamento, o que não é conciliável com o consentimento tácito.

90.

Tendo em conta o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria) da seguinte forma: