Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-266/93

1.

Para estabelecer a compatibilidade com o direito comunitário da concorrência de um contrato de agência que vincula, no âmbito de um sistema de distribuição selectiva de veículos automóveis, os distribuidores à sociedade de leasing pertencente ao grupo do construtor, o Bundesgerichtshof submete ao Tribunal de Justiça quatro questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado CEE, bem como a certas disposições do Regulamento (CEE) n.o 123/85 ( 1 ).

Mais precisamente, o juiz nacional pergunta: a) se a obrigação, imposta aos distribuidores mediante um contrato de agência, de intervir no sector do leasing exclusivamente a favor da sociedade que pertence ao grupo do construtor, constitui um acordo proibido pelo artigo 85.o, n.o 1, do Tratado; b) em caso de resposta afirmativa, se ela pode beneficiar da isenção por categoria com fundamento no Regulamento n.o 123/85; c) neste último caso, se as autoridades nacionais podem, no entanto, proibir esse acordo nos termos das normas nacionais sobre a concorrência.

2.

Com uma quota de mercado de 28,8%, a Volkswagen AG (a seguir «VAG») é o mais importante construtor de veículos automóveis na Alemanha. Distribui, no mercado nacional, veículos automóveis de marca VW e Audi, por intermédio de uma rede de 1664 concessionários (a seguir «concessionários VAG»). As relações entre a VAG e os seus concessionários regem-se por um contrato de distribuição exclusiva, pelo qual ela lhes confia, no âmbito de uma zona determinada, a revenda ao público de veículos automóveis novos e de peças sobresselentes das marcas VW e Audi, bem como o serviço de assistência à clientela. Os concessionários têm, além disso, a responsabilidade de oferecer determinadas prestações de serviços (artigos 1.o, n.o 1, 2.o, n.o 3, e 4.o, n.o 1, do contrato de distribuição), entre as quais, para o que ora importa, as operações de leasing efectuadas pela VAG Leasing GmbH (parte III, n.o 1, do anexo 2 ao contrato de distribuição).

Esta última, sociedade do grupo VAG, criada em 1966, exerceu inicialmente actividades de leasing para os veículos automóveis VW e unicamente em relação a adquirentes profissionais. A partir de 1977, esta actividade, abrangendo doravante também os veículos automóveis da marca Audi, foi igualmente estendida aos particulares. Desde a sua criação, a VAG Leasing, como ela própria esclareceu durante o processo, exerceu a sua actividade adoptando formas de colaboração com os concessionários, em especial mediante contratos de agência exclusiva. Tal prática foi generalizada a partir de 1989: todos os concessionários VAG que operam no território alemão ficam doravante vinculados à VAG Leasing com fundamento em contratos uniformes de agência.

3.

Em Abril de 1989, com efeito, a VAG e a VAG Leasing enviaram a todos os concessionários uma carta, a devolver (devidamente assinada) para acordo, relativa à «actividade de agência dos distribuidores VAG por conta da VAG Leasing GmbH» ( 2 ). Em especial, esta carta contém, no ponto I, a seguinte cláusula de exclusividade:

«É essencial para os interesses da Volkswagen AG garantir que, em conformidade com o artigo 2.o, n.o 6, dos contratos de concessão VW-Audi, todas as empresas que pertencem à rede de distribuição VAG pratiquem uma actividade de prospecção e de agência exclusiva em matéria de leasing, por conta da VAG Leasing GmbH, e encorajar esta política por todos os meios.»

No mesmo ponto I, afirma-se ainda que «a inserção da sociedade VAG Leasing GmbH no sistema de distribuição VAG tem obrigatoriamente como consequência o estabelecimento de relações jurídicas directas entre a sociedade VAG Leasing GmbH e os distribuidores VAG na sua qualidade de intermediários».

4.

Por conseguinte, para além da actividade de revenda ao público, que exercem em seu nome e por conta própria, os concessionários VAG exercem uma actividade de leasing por conta da VAG Leasing. Na sua qualidade de intermediários, são portanto os concessionários que negoceiam e celebram os contratos de leasing; adquirem normalmente (em seu nome e por conta própria) os veículos automóveis em causa e transferem a seguir a respectiva propriedade à VAG Leasing, pelo preço que eles próprios pagaram. Por cada contrato de leasing celebrado, os concessionários recebem uma comissão que corresponde à margem de que teriam beneficiado se se tivesse tratado de uma normal operação de venda. No termo do contrato de leasing, readquirem o veículo.

Através da VAG Leasing, que recorre à sua propria filial Seat leasing GmbH, a VAG efectua cerca de 18% das suas vendas no mercado nacional. Além disso, segundo a estimativa fornecida pela própria VAG, cerca de 80% dos contratos de leasing relativos a veículos automóveis das marcas VW e Audi são celebrados pelos concessionários VAG por conta da VAG Leasing.

5.

É importante esclarecer que a obrigação imposta aos distribuidores de não se dedicarem ao sector de leasing por si próprios, de transmitirem os contratos de leasing à VAG Leasing e de não negociarem e celebrarem contratos para empresas de leasing concorrentes não impede, no entanto, como resulta do próprio despacho de reenvio, a venda de veículos automóveis a sociedades de leasing terceiras, com a condição de terem sido elas próprias a angariar directamente o cliente ou de ter sido o cliente a pedir espontaneamente a intervenção de uma determinada sociedade. Uma proibição absoluta de abastecer sociedades independentes é, em todo o caso, aplicável, em conformidade com o artigo 2o, n.o 1, do contrato de distribuição, no caso de o escopo da aquisição ser a constituição de existências.

Além da VAG Leasing, operam no mercado alemão cerca de 400 sociedades de leasing, entre as quais sociedades filiais de outros construtores e empresas ligadas a revendedores de veículos automóveis ou a grandes estabelecimentos de crédito. Segundo o Bundeskartellamt (autoridade competente em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas), a quota de mercado das sociedades controladas pelos construtores de automóveis ascende a 60%.

6.

Considerando que o vínculo exclusivo entre os concessionários VAG e a VAG Leasing constitui um obstáculo iníquo à actividade comercial dos concessionários e das sociedades de leasing independentes, o Bundeskartellamt, por decisão de 25 de Julho de 1990, proibiu que a VAG e a VAG Leasing impusessem aos concessionários a obrigação de angariar contratos de leasing exclusivamente para a VAG Leasing. Além disso, proibiu que a VAG impedisse os seus concessionários de venderem veículos automóveis novos a sociedades de leasing terceiras, quando tenham sido os concessionários a transmitir a essas sociedades os respectivos contratos de leasing.

O Bundeskartellamt baseou-se no § 26, n.o 2, da GWB (lei sobre as restrições da concorrência), que proíbe as empresas que ocupam uma posição dominante no mercado de criarem obstáculos iníquos ao acesso de uma empresa a actividades comerciais normalmente acessíveis a empresas semelhantes (primeira frase). Do mesmo modo, esta proibição aplica-se às empresas de que são dependentes pequenas e médias empresas enquanto fornecedores ou adquirentes de um certo tipo de produtos ou de serviços comerciais, na medida em que não existam possibilidades razoáveis de recorrer a outras empresas (segunda frase).

7.

Por recurso da VAG e da VAG Leasing, o Kammergericht anulou a decisão do Bundeskartellamt, pelo facto de não estarem reunidas as condições previstas no § 26, n.o 2, da GWB. Considerou, com efeito, por um lado, que a VAG e a VAG Leasing não gozam de uma posição dominante no mercado dos veículos automóveis e, por outro lado, que os concessionários VAG não podem ser considerados como pequenas e médias empresas.

Contra esta decisão, o Bundeskartellamt interpôs recurso («Rechtsbeschwerde») para o Bundesgerichtshof.

8.

Este último, diferentemente do Kammergericht, considerou que os concessionários VAG são pequenas e médias empresas, na acepção do § 26, n.o 2, segunda frase, da GWB, devendo excluir-se, dada a natureza peculiar da subordinação empresarial dos concessionários do ramo automobilístico, que eles tenham as dimensões necessárias para disporem de possibilidades suficientes para compensar os efeitos dos obstáculos colocados (pela VAG) à sua actividade comercial.

Na opinião do próprio juiz, todavia, a obrigação imposta aos concessionários pela VAG e pela VAG Leasing, tal como foi proibida pela decisão do Bundeskartellamt, constitui um obstáculo ilícito, se for contrária às normas comunitárias em matéria de concorrência. Pelo contrário, não haveria obstáculo ilícito se o comportamento em questão revelasse ser compatível com essas normas, desde que a eventual compatibilidade (comprovada) fosse de molde a privar as autoridades nacionais da possibilidade de proibir, com base no direito nacional, tal comportamento.

9.

Considerando que a solução do litígio que lhe foi submetido depende da interpretação de determinadas regras comunitárias de concorrência, o Bundesgerichtshof submeteu, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

10.

O juiz nacional pergunta, em primeiro lugar, tendo em conta, evidentemente, o objectivo da condição do prejuízo ao comércio intracomunitário, que é, precisamente, o de delimitar, em matéria de regime da concorrência, o âmbito de aplicação do direito comunitário em relação ao dos direitos nacionais ( 3 ), se a cláusula de exclusividade em causa é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros.

A este respeito, há que recordar, antes de mais, que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para que tal condição esteja preenchida, «o acordo em causa deve, com base num conjunto de elementos objectivos de direito ou de facto, deixar prever, com suficiente grau de probabilidade, que ele pode exercer uma influência directa ou indirecta, actual ou potencial, sobre o desenrolar das trocas comerciais entre os Estados-Membros, num sentido susceptível de prejudicar a realização dos objectivos de um mercado único entre os Estados» ( 4 ).

11.

Ora, como resulta do despacho de reenvio, é pacífico, no presente caso, que o sistema de distribuição selectiva da VAG, que é o principal construtor alemão de veículos automóveis, se estende a todo o território nacional e que todos os concessionários VAG estabelecidos nesse território estão vinculados pela cláusula de exclusividade em questão. Daqui resulta que não podem servir de intermediários a favor de sociedades de leasing estabelecidas noutros Estados-Membros, incluindo as que pertencem aos concessionários VAG estrangeiros ( 5 ). Do mesmo modo, é proibido que os concessionários celebrem, eles próprios, contratos de leasing para utilizadores finais estabelecidos noutros Estados-Membros. Acrescente-se a isto que a VAG, como já foi dito, detém uma quota de mercado superior a 28% na venda de veículos automóveis novos, bem como de cerca de 20% no sector do leasing, por intermédio do canal da VAG Leasing.

Estas comprovações bastam para evidenciar que a cláusula em questão é efectivamente susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, dado que, como o Tribunal de Justiça declarou por diversas vezes, «práticas restritivas da concorrência que se estendem a todo o território de um Estado-Membro têm por efeito, pela sua própria natureza, consolidar compartimentações dos mercados a nível nacional, entravando assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado» ( 6 ).

12.

É certo que as sociedades de leasing estabelecidas noutros Estados-Membros podem tomar a iniciativa de encetar relações comerciais com os concessionários VAG estabelecidos no território alemão e, portanto, de adquirir a esses concessionários veículos automóveis destinados à execução de contratos de leasing que não foram negociados e nem sequer foram obtidos por esses mesmos concessionários. Tal possibilidade não pode, todavia, nestas condições, ser considerada como uma «cláusula de abertura» susceptível de excluir a existência de obstáculos ao comércio intracomunitário ( 7 ). Continua a verificar-se, com efeito, que a interpenetração económica pretendida pelo Tratado, e considerada pelo Tribunal de Justiça como uma das condições de aplicabilidade do artigo 85.o, ficaria falseada se as trocas comerciais pudessem efectuar-se numa única direcção.

13.

Finalmente, também não se pode considerar decisiva a circunstância, no entanto comprovada pelas demandadas na causa principal, de, até Abril de 1989, os concessionários VAG não terem vendido veículos automóveis a sociedades de leasing com sede noutros Estados-Membros. A este respeito, basta recordar aqui que, como foi esclarecido pelo Tribunal de Justiça, tal situação não pode ser considerada suficiente para «excluir a possibilidade de as restrições à sua (dos comerciantes) liberdade de acção poderem prejudicar o comércio intracomunitário, uma vez que a situação se pode modificar de um ano para o outro devido a alterações nas condições ou na composição do mercado, quer no mercado comum no seu conjunto, quer nos diferentes mercados nacionais» ( 8 ).

No fim de contas, a cláusula de exclusividade em questão deve ser considerada susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros.

14.

Com a segunda questão, o juiz nacional pergunta se a cláusula de exclusividade em causa cabe no âmbito de aplicação do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado. No entanto, dado que tal cláusula está inserida em contratos uniformes de agência, revela-se necessário verificar preliminarmente quais são as condições de aplicabilidade do artigo 85.o a este tipo de contratos.

15.

A própria natureza do contrato de agência, na medida em que é celebrado com uma pessoa que, como intermediário independente, «é encarregada a título permanente quer de negociar a venda ou a compra de mercadorias para uma outra pessoa... o ‘comitente’, quer de negociar e concluir tais operações em nome e por conta do comitente» ( 9 ), fez surgir dúvidas quanto à sua relevância nos termos e para os efeitos do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado. Os termos do problema podem resumir-se do seguinte modo: um contrato de agência está, em si mesmo, subtraído à aplicação do artigo 85.o, n.o 1, dada, nesta hipótese, a falta de um acordo entre empresas distintas, na acepção da disposição em questão, ou deve antes ser considerado, em qualquer dos casos, como um acordo na acepção da disposição, e, portanto, apreciado em função das eventuais restrições da concorrência que as suas cláusulas determinam?

Esta pergunta recebeu até agora respostas não muito claras e, em todo o caso, de molde a não tornar fácil a determinação dos critérios que permitam subtrair os contratos de agência exclusiva à proibição constante do artigo 85.o, n.o 1. Parece-me, portanto, oportuno lembrar, para os efeitos que ora interessam, os termos em que o problema foi abordado, a começar pela prática administrativa e jurisprudencial nesta matéria.

16.

A atitude da Comissão a este propósito, tal como foi expressa na «Comunicação relativa aos contratos de representação exclusiva concluídos com representantes comerciais» ( 10 ), bem como a própria jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria ( 11 ) parecem indicar que os intermediários (ou agentes) podem receber duas qualificações diferentes: comerciantes independentes, e, nesse caso, constituem, sem mais, empresas na acepção do artigo 85.o; auxiliares integrados na empresa do comitente, formando então com este uma unidade económica, que se subtrai, em princípio, à proibição constante do artigo 85.o

A integração do representante na empresa do comitente implica, com efeito, em meu entender, o «desaparecimento» da figura do agente enquanto operador económico independente ( 12 ), retirando assim uma das condições de aplicabilidade do artigo 85.o, ou seja, a existência de um acordo entre empresas (distintas), na acepção dessa mesma disposição, tendo como consequência que todas as cláusulas contratuais, incluindo as de exclusividade, ficam, em todo o caso, subtraídas à proibição constante do artigo 85.o, n.ol.

17.

A identificação dos critérios que permitem verificar a integração total do agente na empresa do comitente, e portanto a existência de uma unidade econômica, não é, no entanto, fácil. O que se pode afirmar, pelo menos à primeira vista, é que não são considerados auxiliares integrados os intermediários que: a) suportem, pelo menos parcialmente, o risco financeiro inerente à execução do contrato de agência ( 13 ) b) exerçam uma actividade por conta própria no mesmo mercado em que opera o comitente ( 14 ) c) ajam por conta de varias empresas (em concorrência entre si) ( 15 ).

Evidentemente, o critério do risco financeiro constitui a própria essência de um contrato de agência, na medida em que indica que o intermediário não é senão a longa manus do comitente, em cuja esfera jurídica nascem todos os direitos e obrigações, tal como foram por ele próprio determinados, que derivam do cumprimento do contrato de agência. Mais do que provar a integração do agente na empresa do comitente, a menos que se entenda simplesmente com esta expressão que o agente não goza de qualquer autonomia económica no cumprimento do contrato ( 16 ), o critério do risco financeiro deve portanto ser considerado como um elemento indispensável para verificar se se está ou não em presença de um contrato de agência «típico».

No que diz respeito, além disso, às duas outras condições já indicadas, ou seja, a proibição de exercer actividade por conta própria e a de agir por conta de diversas empresas, quase não é preciso fazer notar que a não aplicação do artigo 85.o aos contratos de agência não pode decerto depender da existência de cláusulas desse tipo ( 17 ). Com efeito, é evidente por si mesmo que a circunstância (pressuposta) de serem precisamente essas cláusulas que provocam ou, em todo o caso, reforçam a integração do agente na empresa do comitente, torna indefensável a tese segundo a qual elas ficam fora do âmbito da proibição constante do artigo 85.o, n.o 1, em virtude dessa própria integração ( 18 ).

18.

As observações precedentes demonstram bem que a teoria da unidade económica é totalmente insuficiente para efeitos de uma determinação correcta e coerente das condições de aplicabilidade do artigo 85.o aos contratos de agência. Em especial, determinar a sorte a reservar a um contrato de agência, fazendo referência ao critério da unidade econômica, isto é, à pretensa falta de um acordo entre empresas distintas, implica que todas as cláusulas dessa relação contratual beneficiem de uma imunidade geral no que toca ao disposto no artigo 85.o Tal resultado, unanimemente contestado, é com efeito inaceitável ( 19 ).

A busca de parâmetros universais, susceptíveis de dar uma resposta geral que seja aplicável a todos os contratos de agência e a cada contrato globalmente considerado, parece-me destinada ao insucesso. Nesta óptica, o nível de integração do agente na empresa do comitente — dentro dos limites já indicados (ausência de riscos financeiros) — e a realidade econômica que está na base de qualquer contrato de agência constituem parâmetros idóneos tão-somente para verificar, na óptica do direito comunitário da concorrência, a «tipicidade» de um contrato de agência, tendo como única consequência que o exame posterior de compatibilidade com o artigo 85.o terá ou não em conta os elementos que caracterizam essa forma contratual.

19.

No fim de contas, deve reconhecer-se, atendendo a que o intermediário é, em todo o caso, um operador económico independente, que um contrato de agência é, no entanto, sempre celebrado entre duas empresas distintas, de modo que fica, em princípio, sujeito ao respeito das regras de concorrência. Daqui resulta que as diferentes cláusulas contratuais só ficam fora do âmbito de aplicação dessas regras na medida em que não tenham objectivos nem efeitos anticoncorrenciais.

As próprias cláusulas de exclusividade, que se encontram frequentemente num contrato de agência ( 20 ), só poderão portanto ser consideradas compatíveis com o artigo 85.o, n.o 1, se forem indispensáveis para que esse contrato possa desempenhar plenamente a sua função ( 21 ). É neste sentido, aliás, que convém igualmente 1er a afirmação do Tribunal de Justiça, segundo a qual, quando o intermediário em causa não assume qualquer risco financeiro, uma cláusula de exclusividade a favor do comitente não é em si incompatível com o artigo 85.o ( 22 ). Isto significa, com efeito, a contrario, que essa cláusula não fica fora do ambito do artigo 85.o apenas por estar inserida num contrato qualificado de contrato de agência: será, pelo contràrio, necessario, para esse efeito, que a restrição da concorrência que ela implica se revele necessária em razão da natureza jurídico-económica do contrato do qual consta.

20.

Daqui resulta, no que diz respeito ao caso que ora nos ocupa, que é necessário, antes de mais, verificar se se está ou não em presença de um contrato de agência «típico». A esse propósito, quase não é preciso recordar que a cláusula controvertida obriga os concessionários VAG a exercer uma actividade de intermediação exclusivamente a favor da sociedade de leasing pertencente ao grupo VAG.

Ora, não me parece possível partilhar a tese da VAG, segundo a qual o contrato de agência em questão fica fora do âmbito de aplicação do artigo 85.o, n.o 1, na medida em que é conforme quer aos critérios constantes da comunicação da Comissão de 1962, quer à jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria. Tendo em conta a análise precedente, não me parece efectivamente que tenha qualquer relevância a tese, defendida pela VAG, de que os concessionários em questão, na medida em que exercem a sua actividade de intermediação em relação a uma única marca de veículos automóveis, além do mais no âmbito de uma mesma e única estrutura orgânica, constituem uma unidade econômica com a VAG e a VAG Leasing.

21.

A este respeito, faço notar, pelo contrário, que, como foi, aliás, defendido pelo Bundeskartellamt, os concessionários-intermediários VAG assumem eles próprios, pelo menos parcialmente, os riscos financeiros inerentes às transacções efectuadas por conta da VAG Leasing. Com efeito, a pròpria circunstância de eles serem obrigados, no termo dos respectivos contratos de leasing, a readquirir os veículos automóveis em questão e a revendê-los segundo modalidades definidas no contrato de agência, além do facto de não constituir um elemento típico de um contrato de agência, implica que os próprios concessionários suportam, no fim de contas, o risco comercial das operações efectuadas por conta da VAG Leasing.

Acresce a isto o facto de, embora o mercado da venda e o do leasing sejam distintos, no presente caso, ser particularmente difícil dissociar a actividade de venda da de leasing, dado que os concessionários-intermediários se servem, tanto num caso como no outro, da estrutura orgânica de que dispõem como concessionários VAG e que, no fim de contas, em ambos os casos, eles «vendem» veículos automóveis novos. Com efeito, mesmo quando exerce uma actividade de intermediação a favor da VAG Leasing, o concessionário vende, sempre, veículos novos: primeiro, vende a si próprio, na sua veste de intermediário (ao preço de entrega) e, depois, transfere a propriedade à VAG Leasing, recebendo desta última, além do preço que ele próprio pagou, uma comissão igual ao valor que teria recebido se se tivesse tratado de uma normal operação de venda. Nestas condições, aliás, é legítimo considerar que a liberdade de que os representantes gozam como concessionários pode ser de molde a influenciar a actividade de leasing exercida a favor da VAG Leasing.

22.

No fim de contas, o contexto económico e as particularidades do contrato que vincula os concessionários VAG à VAG Leasing, em especial o facto de eles assumirem uma parte do risco comercial inerente às transacções efectuadas por conta da VAG Leasing, levam a excluir que se trate de um contrato de agencia «típico», na acepção da jurisprudencia sobre esta materia.

Resta, por conseguinte, verificar, para além da denominação do contrato em questão, se os concessionários que pertencem a urna rede de distribuição selectiva de automóveis podem ficar legitimamente vinculados, mediante uma cláusula de exclusividade, ao produtor ou a uma das suas sociedades, não só em relação à venda de veículos novos e de peças sobresselentes mas também no que respeita à actividade de intermediação efectuada por conta de sociedades de leasing.

23.

Durante o processo, foi posta em relevo a circunstancia de a cláusula em questão limitar consideravelmente a liberdade comercial dos distribuidores: estes últimos, com efeito, por um lado, não podem agir como intermediários ou, em todo o caso, colaborar com sociedades de leasing que não sejam a VAG Leasing; por outro lado, tão-pouco podem exercer actividades de leasing em seu nome e por conta própria. A cláusula em questão implica, portanto, pelo seu próprio objecto, uma restrição da concorrência.

Ora, segundo uma tendência jurisprudencial bastante bem definida, para determinar se uma dada cláusula tem um objectivo anticoncorrencial, na acepção do artigo 85.o, n.o 1, convém examinar a sua função no contexto das relações contratuais em que se insere ( 23 ). Nesta perspectiva, o Tribunal de Justiça considera normalmente que não têm objectivo anticoncorrencial as cláusulas que são, em abstracto, necessárias para que um contrato, em si mesmo não prejudicial para a concorrência, possa desempenhar completamente a função jurídico-económica que o caracteriza ( 24 ).

24.

Voltando ao presente caso, é preciso, antes de mais, perguntar se a cláusula de exclusividade em questão, que obriga os concessionários pertencentes à rede de distribuição VAG a negociar e a celebrar contratos de leasing unicamente a favor da sociedade que pertence ao mesmo construtor de veículos automóveis, é necessária para realizar o objectivo do contrato em que se insere.

Ora, é indubitável que o contrato em questão, ao conceder aos concessionários a possibilidade de oferecer à clientela, além da venda de veículos novos, igualmente, um leque de prestações acessórias, tais como, precisamente, o leasing, tem em vista promover uma integração cada vez maior dos mesmos nas estratégias de distribuição do produtor, bem como reforçar a posição da VAG no mercado ( 25 ). Deve, além disso, esclarecer-se, por um lado, que a VAG Leasing exerce actividades de leasing, desde 1967, em relação a clientes profissionais, e, desde 1977, relativamente aos particulares, e, por outro lado, como afirma o próprio contrato, que a VAG se propõe «desenvolver... o leasing VAG como uma forma de venda particularmente adaptada às novas exigências do moderno mercado automóvel».

25.

Nestas condições, é portanto evidente que, para a VAG, não se trata nem de aceder ao mercado nem de promover o leasing dos seus próprios produtos, o que ela poderia igualmente fazer mediante uma campanha publicitária apropriada, mas sim de proceder de modo que os veículos VW e Audi sejam, em qualquer caso, comercializados, quer se trate de venda ou de leasing, por intermédio da sua rede de distribuição. No fim de contas, por conseguinte, a cláusula de exclusividade controvertida tende a impedir que o leasing, considerado como uma forma de comercialização alternativa da venda, seja efectuado por sociedades estranhas à rede de distribuição.

O objectivo anticoncorrencial da cláusula em questão é portanto evidente, dado que o seu escopo consiste em favorecer, servindo-se da rede de distribuição existente para a venda, a sociedade do grupo especializada na actividade de leasing, e isto em detrimento das sociedades concorrentes (independentes), às quais os concessionários são obrigados a não vender veículos automóveis novos, desde que se destinem ao cumprimento de contratos obtidos por eles próprios.

26.

Ainda que se admita que esta cláusula não tem um objectivo anticoncorrencial, os seus efeitos, tal como resultam das circunstâncias de direito e de facto evidenciadas pelo tribunal nacional, são, em qualquer caso, inconciliáveis com o «funcionamento» correcto da concorrência no mercado comum.

Com efeito, como resulta dos elementos constantes dos autos, a cláusula em questão, inserida em contratos uniformes de agência que acrescem aos acordos de distribuição celebrados entre as mesmas partes, vincula todos os concessionários VAG estabelecidos no território alemão (1664), os quais representam mais de 28% do mercado da venda dos veículos novos ( 26 ). É, portanto, proibido que esses concessionários exerçam uma actividade de intermediação e, em todo o caso, que cooperem com sociedades de leasing independentes, quer estejam estabelecidas no território nacional quer noutros Estados-Membros.

27.

Quanto à questão de saber se a rede de acordos em questão é de molde a limitar de modo sensível a liberdade das trocas comerciais, tendo em conta o nível da concorrência (actual e potencial) existente no mercado interessado, considero que a situação resultante dos elementos que constam dos autos — e sem prejuízo das verificações do caso pelo juiz nacional — é suficientemente clara.

A VAG realiza, com efeito, 18% das suas próprias vendas por intermédio do canal da VAG Leasing; esta última detém no mercado do leasing no sector automóvel uma quota de cerca de 20%, a qual, com base nos dados fornecidos, é nitidamente superior à dos outros concorrentes. Acrescente-se a isto que a quota de mercado das sociedades controladas pelos construtores se eleva a 60% e que, por seu lado, a VAG Leasing efectua cerca de 80% das operações de leasing relativas a veículos automóveis das marcas VW e Audi. Nestas condições, é por de mais evidente que a concorrência se rarefaz e que o acesso ao mercado de novas sociedades independentes se torna consideravelmente mais difícil devido à presença da cláusula controvertida.

28.

Em conclusão, considero que se pode afirmar, com base nos elementos constantes dos autos e sem prejuízo de verificações posteriores por parte do juiz nacional, que a cláusula em questão é susceptível de produzir efeitos anticoncorrenciais.

29.

Com a terceira questão, o juiz nacional pergunta se o comportamento em causa não estará, no entanto, ao abrigo do Regulamento n.o 123/85, fora do âmbito de aplicação do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado. Trata-se, portanto, de determinar se a cláusula de exclusividade constante do contrato de agência que vincula os concessionários VAG à VAG Leasing pode beneficiar da isenção prevista no regulamento em questão.

Para este efeito, a ratio da isenção reveste uma importância particular, assunto sobre o qual tive ocasião de me debruçar nas conclusões relativas ao processo C-70/93, hoje apresentadas. Tendo em conta, todavia, que, no presente caso, têm importância aspectos parcialmente diferentes e também por razões de comodidade da leitura, é útil recordar aqui as características essenciais do regulamento em questão, para tratar em seguida, de modo específico, da cláusula controvertida à luz da razão de ser da isenção.

30.

O (tão discutido) Regulamento n.o 123/85 isenta da observância da proibição constante do artigo 85.o, n.o 1, os acordos pelos quais o fornecedor encarrega o revendedor (autorizado) de promover a distribuição dos produtos contratuais num território determinado e se compromete a reservar-lhe, no âmbito desse território, o abastecimento dos veículos automóveis e respectivas peças sobresselentes (artigo 1.o). Fica também isento o eventual compromisso do fornecedor de não vender produtos contratuais a utilizadores finais, no território contratual, e de não lhes assegurar o serviço de assistência (artigo 2.o).

A isenção por categoria é igualmente aplicável à obrigação imposta ao distribuidor de não fabricar nem vender veículos automóveis ou peças sobresselentes de marcas concorrentes (artigo 3.o, n.os 2, 3 e 4), de não exercer actividade fora do território contratual (artigo 3.o, n.os 8 e 9) e de não vender os produtos contratuais a revendedores que não pertençam à rede de distribuição (artigo 3.o, n.o 10), a menos que se trate de intermediários, isto é, de operadores que agem em nome e por conta desses consumidores finais e que, para este efeito, recebem autorização por escrito (artigo 3.o, n.o li) ( 27 ). Estas cláusulas de não concorrência têm todas por objectivo, com efeito, que os distribuidores concentrem a sua actividade na distribuição e na assistência pós-venda dos produtos contratuais e numa zona definida e controlável, de modo a melhorarem o seu conhecimento do mercado e das exigências dos consumidores, o que devia ter por efeito estimular a concorrência tanto entre produtos da mesma marca {intrabrand competition) como entre produtos de marca diferente (interbrand competition), propiciando, ao mesmo tempo, vantagens sensíveis para os consumidores.

31.

Tendo em conta as considerações precedentes, pode afirmar-se que o Regulamento n.o 123/85 deu uma solução sectorial ao conflito entre o interesse do construtor em escolher uma estratégia de venda eficaz e o interesse do distribuidor em conservar uma certa liberdade de acção. A protecção territorial concedida ao distribuidor tem assim a sua contrapartida na obrigação que lhe é imposta de não fabricar nem vender veículos automóveis e/ou peças sobresselentes de marcas concorrentes, à qual acresce, dentro dos limites já indicados, a obrigação de não vender os produtos contratuais a revendedores que não pertençam à rede de distribuição.

Ora, se é verdade que tal sistema acaba por garantir a protecção da rede de distribuição, é também verdade que não é certamente este o seu escopo. Com efeito, como vem explicado no quarto considerando do referido regulamento, «as cláusulas respeitantes à distribuição exclusiva e selectiva podem ser consideradas razoáveis e indispensáveis no sector dos veículos automóveis, que são bens móveis de consumo, de uma certa durabilidade, os quais necessitam, com intervalos regulares, ou em momentos imprevisíveis e em locais variáveis, de manutenções e de reparações especializadas. Os construtores automóveis cooperam com os distribuidores e oficinas seleccionadas a fim de assegurar um serviço de venda e pós-venda especialmente adaptado ao produto. Bastariam razões de capacidade e de eficácia para justificar que tal cooperação não se possa estender a um número ilimitado de distribuidores e de oficinas».

32.

A justificação da exclusividade e da selecção quantitativa, que acaba de se recordar, implica, obviamente, que eventuais proibições de concorrência não possam ser consideradas indispensáveis, para uma distribuição racional e eficiente, senão na medida em que se revelem, em especial, necessárias para a melhoria, tendo em conta a natureza do produto, da qualidade do serviço pós-venda ( 28 ). Daqui resulta, pelo menos à primeira vista, que a cláusula de exclusividade controvertida não é de molde a poder beneficiar da protecção concedida pelo Regulamento n.o 123/85.

Com efeito, a fim de garantir um serviço de venda e de assistência adequado à natureza particular do produto «automóvel», a sociedade de leasing com a qual o concessionário colabora eventualmente assume bem pouca relevância, dado que o serviço pós-venda é, em todo o caso, assegurado pelos concessionários autorizados. Os serviços oferecidos pelas sociedades de leasing não apresentam, aliás, vínculos especiais com a técnica automóvel: seria, por conseguinte, injustificado exigir que as sociedades de leasing exerçam a sua actividade em relação a uma única marca de veículos automóveis ou, como quer que seja, que elas aceitem que os construtores controlem a actividade de leasing relativa aos seus próprios veículos. A este respeito, não posso deixar de salientar, além disso, que a própria VAG não parece considerar indispensável, para efeitos de garantir uma distribuição eficaz, uma cláusula de exclusividade tal como a que está em causa: nos outros Estados-Membros, como já se viu, ela não impôs tal cláusula aos seus concessionários.

33.

O Regulamento n.o 123/85, por outro lado, não contém qualquer norma que contemple e isente explicitamente um comportamento tal como aquele que ora está em discussão. Nada se diz, com efeito, quanto a eventuais cláusulas de não concorrência (susceptíveis de isenção) que imponham aos concessionários a obrigação de obter contratos de leasing exclusivamente para a sociedade do grupo do construtor, ou que, em todo o caso, os impeçam de vender veículos automóveis novos a sociedades de leasing terceiras, quando tenham sido esses concessionários a transmitir os contratos de leasing às sociedades em questão ( 29 ).

A falta de disposições expressas relativas ao comportamento em discussão, mesmo não sendo decisiva, é indubitavelmente significativa, no caso de um regulamento que contém regras muito pormenorizadas e que constitui uma derrogação à proibição geral de acordos anticoncorrenciais. A este respeito, recordo que, justamente em relação ao Regulamento n.o 123/85, o Tribunal de Primeira Instância afirmou que, «tendo em conta o princípio geral de proibição de acordos anticoncorrenciais consignado no artigo 85.o, n.o 1, do Tratado, as disposições de carácter derrogatório constantes de um regulamento de isenção por categoria não podem ser objecto de interpretação extensiva e não podem ser interpretadas de modo a alargar os efeitos do regulamento para além do que é necessário à protecção dos interesses que elas se destinam a garantir» ( 30 ). Subscrevo inteiramente esta afirmação, que considero incontestável.

34.

A VAG e a VAG Leasing alegam, todavia, tendo em conta igualmente o aumento crescente da procura de veículos em leasing, que, em relação ao construtor, a compra e o leasing em nada diferem do ponto de vista económico, e isto igualmente nos casos em que os contratos de leasing não contêm qualquer opção de compra a favor do utilizador. Deve antes tomar-se em consideração que a distribuição dos veículos automóveis assume doravante duas formas distintas, que são precisamente definidas pelo diferente modo de aquisição por parte do utilizador final: isto é, a compra e o leasing. A circunstância de o veículo automóvel ser propriedade do utilizador ou de este se ter limitado a subscrever um contrato de leasing é, portanto, totalmente indiferente para efeitos da aplicação do regulamento de isenção, pois consiste numa distinção jurídica que, neste contexto, é tão-somente formal.

Ainda segundo a VAG e a VAG Leasing, esta tese é confirmada pelo artigo 13.o, n.o 12, do mesmo Regulamento n.o 123/85, nos termos do qual «‘distribuir’ e ‘vender’ incluem outras formas de comercialização tais como a locação financeira (‘leasing’)». Desta definição, as demandadas na causa principal deduzem, com efeito, que as cláusulas de não concorrência aplicáveis à venda, e objecto de isenção, se aplicam por analogia, igualmente, à actividade de leasing.

35.

A este respeito, faço notar, antes de mais, que esta definição: a) só pode ser entendida em função do facto de o Regulamento n.o 123/85 dizer respeito à relação entre construtor e concessionários; b) só pode ter alcance com referência a uma norma substancial, por conseguinte, a uma das cláusulas de não concorrência isentas com base no regulamento.

Explico-me. A isenção por categoria só se estende ao leasing na medida em que se trate de um compromisso, evidentemente previsto pelo regulamento, que vincule as partes contratantes, isto é, o construtor e o concessionário ( 31 ). É portanto o construtor, se for caso disso, que não pode propor em leasing (na medida em que isso equivalila a vender) produtos contratuais a utilizadores finais (artigo 2.o); e é o concessionário que não pode propor em leasing veículos automóveis novos concorrentes dos produtos contratuais, tal como não pode vendê-los (artigo 3.o, n.o 3); ou que também, se for caso disso, deverá respeitar os limites do território contratual quando for ele próprio a exercer actividades de leasing.

36.

Passando ao exame das diferentes normas do regulamento que foram invocadas para defender que a isenção se aplica à cláusula de exclusividade em causa, isto é, das normas que, por analogia, se aplicariam igualmente ao comportamento ora em discussão, direi imediatamente que não considero relevantes as disposições que constam do artigo 3.o, n.os 8 e 9 ( 32 ), que também já foram evocadas no decurso do processo. Essas disposições, como já foi esclarecido nas conclusões relativas ao processo C-70/93 ( 33 ), dizem efectivamente respeito, e de modo exclusivo, à actividade do distribuidor fora do territòrio contratual, impondo-lhe restrições que o estimulem a concentrar a sua actividade de distribuição e de assistência à clientela numa zona definida e controlável, de modo a melhorar o serviço oferecido à clientela. Pelo contrário, considero que é oportuno proceder a um exame mais pormenorizado, relativamente ao caso que ora nos ocupa, das disposições constantes do artigo 3.o, n.os 3 e 10, alínea a).

37.

O artigo 3.o, n.o 3, permite impor ao distribuidor «não vender veículos automóveis novos concorrentes dos produtos contratuais»; uma cláusula análoga está prevista para as peças sobresselentes que sejam concorrentes dos produtos contratuais (artigo 3.o, n.o 4). Trata-se, vendo bem as coisas, das únicas cláusulas de exclusividade, impostas ao distribuidor, a que o Regulamento n.o 123/85 concede o benefício da isenção.

A VAG e a VAG Leasing sustentam, todavia, que o artigo 3.o, n.o 3, lido à luz da definição constante do artigo 13.o, n.o 12, pode ser interpretado no sentido de abranger a proibição contratual, imposta aos distribuidores, de celebrarem eles próprios, ou a favor de terceiros, contratos de leasing relativos a veículos automóveis fornecidos pelo construtor.

A isenção da proibição de concorrência constante do artigo 3.o, n.o 3, aplica-se, portanto, igualmente, à proibição de celebrar contratos de leasing em seu nome e por conta própria ou a favor de sociedades diferentes da que pertence ao grupo do construtor. Por outras palavras, os distribuidores estão legitimamente vinculados ao construtor por uma cláusula de exclusividade não só em relação à venda de veículos automóveis novos e de peças sobresselentes mas também relativamente à «venda» das prestações de serviços inerentes ao mercado automóvel.

38.

Ora, é por de mais evidente que a cláusula controvertida permite que o construtor integre ainda mais o concessionário na sua estratégia de venda, favorecendo, ao mesmo tempo, a sua sociedade de leasing e, portanto, no fim de contas, os seus próprios interesses económicos. É menos evidente, todavia, o modo pelo qual a definição constante do artigo 13.o, n.o 12, pode confirmar a interpretação pretendida pelas demandadas.

Com efeito, o artigo 3.o, n.o 3, ainda que lido à luz da definição em questão, implica simplesmente que o concessionário não possa propor em leasing (na medida em que isso equivalila a uma venda) produtos de marcas concorrentes. No presente caso, é, todavia, pacífico que a actividade de leasing diz unicamente respeito aos veículos automóveis das marcas VW e Audi: o concessionário, portanto, não oferece produtos concorrentes, mas colabora (eventualmente) com sociedades de leasing em concorrência com a do construtor. Esta circunstância não é suficiente para que se considere susceptível de isenção a obrigação imposta aos concessionários de só se comprometerem no sector do leasing exclusivamente a favor da sociedade pertencente ao grupo do construtor. A este respeito, basta, com efeito, salientar, por um lado, que tal interpretação está em nítida contradição com a ratio do regulamento, tal como já foi anteriormente recordada ( 34 ) e, por outro lado, que o leasing não faz certamente parte dos produtos contratuais, como estão definidos no artigo 13.o, n.o 4, do mesmo regulamento ( 35 ).

39.

O artigo 3.o, n.o 10, alínea a), permite impor que o distribuidor só forneça a um revendedor «produtos contratuais e produtos correspondentes se este revendedor for uma empresa da rede de distribuição». E é precisamente nesta disposição, decerto essencial para a própria sobrevivência de um sistema de distribuição selectiva de veículos automóveis, que se concentraram, com resultados opostos, as observações das partes.

A VAG e a VAG Leasing sustentam, com efeito, que a leitura conjugada do artigo 3.o, n.o 10, e do — já por várias vezes recordado — artigo 13.o, n.o 12, leva à conclusão de que uma proibição absoluta de abastecer sociedades de leasing independentes está igualmente abrangida pela isenção. E isto seria assim precisamente porque, com base nas disposições em questão, as sociedades de leasing, ao adquirirem veículos automóveis para os «revender» em leasing, devem ser qualificadas de revendedores, sem, aliás, pertencerem, à rede de distribuição. Nesta óptica, considerando portanto susceptível de isenção uma proibição absoluta de abastecer sociedades de leasing independentes, a VAG e a VAG Leasing sustentam que, por maioria de razão, deveria ser considerada lícita a proibição, imposta aos distribuidores de negociarem, de celebrarem e, em todo o caso, de obterem contratos de leasing para essas sociedades.

40.

Essa interpretação pressupõe, obviamente, a equiparação das sociedades de leasing aos revendedores estranhos à rede de distribuição. Ora, a definição constante do artigo 13.o, n.o 12, longe de identificar o revendedor estranho à rede de distribuição com a sociedade de leasing independente, limita-se a equiparar a actividade de venda à de leasing, o que implica, como já se disse, que as cláusulas isentas relativas à venda se aplicam igualmente à actividade de leasing, na medida em que respeitem, e não podia ser de outro modo, as obrigações do distribuidor em relação ao construtor e vice-versa ( 36 ).

No caso que nos ocupa, está, pelo contrário, em discussão a obrigação imposta pelo construtor ao distribuidor de só se comprometer, no sector do leasing, exclusivamente, a favor da sociedade pertencente ao grupo, bem como a obrigação de não vender veículos automóveis novos a sociedades de leasing terceiras, quando os respectivos contratos tenham sido negociados, celebrados ou, em todo o caso, obtidos pelos próprios concessionários. Em relação a estas sociedades, o distribuidor limita-se, todavia, na parte que aqui interessa, à venda de veículos automóveis novos: a equação leasing=vendz não é, portanto, pertinente, ou melhor, não tem qualquer razão de ser. Noutros termos, a equiparação à venda de uma figura jurídica diferente, como o leasing, prevista na disposição em causa, é, no nosso caso, completamente destituída de sentido, pela simples razão de que o que é imputável ao sujeito relevante para efeitos da disposição é tão-só uma venda e nada mais do que uma venda ( 37 ).

41.

As sociedades de leasing independentes, por outro lado, também não podem ser consideradas, nos termos e para os efeitos do artigo 3.o, n.o 10, «empresas» estranhas à rede de distribuição.

Com efeito, tais sociedades, na medida em que se limitam a propor em leasing veículos automóveis, sem que, aliás, os respectivos contratos contenham qualquer opção de compra, são consideradas consumidores finais: por outras palavras, trata-se de operadores que adquirem veículos automóveis para fins profissionais, continuando, no entanto, a ser seus proprietários ( 38 ).

42.

Finalmente, saliente-se que a equiparação da actividade de leasing à revenda implicaria a exclusão total das sociedades de leasing independentes da possibilidade de adquirirem veículos VW e Audi. E, com efeito, se o locador (em sistema de leasing) fosse equiparado a um revendedor não autorizado, daqui resultaria que, justamente por força do artigo 3.o, n.o 10, do regulamento em questão, as sociedades de leasing independentes ficariam totalmente impedidas de adquirir veículos automóveis destinados a ser cedidos em leasing ( 39 ).

Que tal resultado seja inaceitável (a não ser para a VAG) é por de mais evidente: com efeito, de outro modo, admitir-se-ia que só as sociedades de leasing pertencentes ou, de algum modo, ligadas à casa-mãe tivessem autorização para celebrar contratos de leasing relativos a veículos automóveis das marcas VW e Audi; de um modo mais geral, convém repetir, tal interpretação do artigo 3.o, n.o 10, poderia conduzir ao desaparecimento das sociedades independentes do mercado de leasing no sector automóvel.

43.

À luz das considerações precedentes, considero portanto que a obrigação imposta aos distribuidores de só se comprometerem, no sector do leasing, exclusivamente, a favor da sociedade pertencente ao grupo do construtor, não cabe no âmbito de aplicação do Regulamento n.o 123/85.

44.

A solução preconizada torna de facto supérflua uma resposta à quarta questão, com a qual, recorde-se, o juiz nacional pergunta se uma decisão da autoridade nacional que proíbe um comportamento como o em análise é ou não conciliável com uma conclusão diferente da que eventualmente se chegaria a nível comunitário apenas por força do artigo 85.o, n.o 1, ou do Regulamento n.o 123/85, no que se refere a esse mesmo comportamento.

Por preocupações de exaustividade e na hipótese de o Tribunal de Justiça não subscrever a solução proposta, considero, contudo, útil responder a esta questão, que impõe uma reflexão suplementar relativamente ao processo C-70/93, cujas conclusões apresento hoje. No caso em apreço, é, de facto, solicitado ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre um eventual conflito entre direito comunitário e direito nacional da concorrência não apenas face a uma isenção concedida por força do Regulamento n.o 123/85 mas também em relação às hipóteses nas quais o comportamento controvertido não é abrangido pela proibição enunciada no artigo 85.o, n.o 1.

45.

Com esta questão é submetido, uma vez mais, à atenção do Tribunal de Justiça o problema das relações entre o direito comunitário e o direito nacional da concorrência, acerca do qual se confrontaram durante longo tempo os partidários da chamada barreira simples e os da denominada barreira dupla.

Se o acordo em questão está isento por força do Regulamento n.o 123/85, é preciso, evidentemente, decidir se o primado do direito comunitário impede que as autoridades nacionais proíbam, nos termos das normas nacionais em matéria de concorrência, um acordo que beneficia da protecção de um tal regulamento, tendo em conta que o próprio regulamento não exclui, pelo menos em circunstâncias específicas, a aplicação de normas nacionais mais restritivas. Quanto a estas hipóteses, limito-me a reproduzir aqui, simplesmente por razões de comodidade de leitura, as observações já feitas a este respeito no processo C-70/93, já referido.

46.

Com efeito, no vigésimo nono considerando do regulamento, afirma-se que ele «não constitui obstáculo às leis e medidas administrativas dos Estados-Membros pelas quais estes, tendo em conta circunstâncias específicas, proíbam ou declarem sem efeitos obrigações restritivas da concorrência incluídas em acordo isentado pelo presente regulamento. Isto não pode, contudo, pôr em causa o primado do direito comunitário».

Direi imediatamente que conciliar o primado do direito comunitário com a possibilidade de proibir um acordo isento em nome e com fundamento nesse mesmo direito me parece ser uma empresa desesperada ou até mesmo diabólica. Todavia, não pretendo furtar-me a tal empresa.

47.

O ponto de partida de tal exame não pode deixar de ser constituído pelo acórdão Walt Wilhelm e o. ( 40 ), no qual o Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de uma aplicação paralela das normas comunitárias e nacionais no que toca a um mesmo acordo, dado que as primeiras contemplam as práticas restritivas sob o prisma dos obstáculos que daí podem resultar para o comércio entre Estados-Membros, ao passo que as segundas, inspirando-se em considerações próprias de cada Estado-Membro, encaram as práticas restritivas unicamente neste âmbito.

Neste acórdão, o Tribunal de Justiça esclareceu, no entanto, que tal aplicação paralela «apenas pode ser admitida na medida em que não prejudique a aplicação uniforme, em todo o mercado comum, das normas comunitárias em matéria de acordos e o efeito pleno dos actos adoptados em apreciação dessas normas» ( 41 ).

48.

Deve considerar-se que tal reserva reveste uma importância fundamental na medida em que indica, no fim de contas, que a aplicação do direito nacional é paralisada sempre que as normas do Tratado o exijam: e isto não somente no sentido, aliás incontestado, de que a existência de uma infracção aos artigos 85.o ou 86.o do Tratado preclude a aplicabilidade do direito nacional menos severo.

No mesmo acórdão Walt Wilhelm e o., com efeito, o Tribunal de Justiça afirmou que o Tratado «permite às autoridades comunitarias exercer uma certa acção positiva, ainda que indirecta, para promover um desenvolvimento harmonioso das actividades económicas no seio da Comunidade...» ( 42 ).

49.

Das declarações supracitadas do Tribunal de Justiça resulta com suficiente clareza que os acordos que beneficiam de uma isenção estão, só por este facto, subtraídos à fiscalização das autoridades nacionais, no sentido de que estas últimas não os podem proibir. Encontram-se igualmente indicações úteis neste sentido no acórdão Giry e Guerlain e o., no qual o Tribunal de Justiça, para chegar ao resultado de que simples «confort letters» («cartas administrativas») não são de molde a excluir a aplicação do direito nacional, declarou a título preliminar que os acordos controvertidos «não beneficiam de qualquer decisão de aplicação do artigo 85.o, n.o 3» e «não entram no âmbito de aplicação de qualquer regulamento de isenção por categoria» ( 43 ).

50.

Alguns autores continuaram, no entanto, a contestar que um acordo isento fique subtraído ao controlo das autoridades nacionais, considerando que nem sempre os objectivos do Tratado ficariam prejudicados por causa da aplicação de normas nacionais mais rigorosas. Em especial, foi defendido — tese aliás retomada pelo Governo britânico no presente processo — que a isenção concedida pelo direito comunitário a um acordo anticoncorrencial impede a aplicação do direito nacional mais severo unicamente no caso de a isenção em questão constituir uma medida de política comunitária ( 44 ).

A própria Comissão entendia, aliás, logo a seguir ao acórdão Walt Wilhelm e o., que este não tinha, no entanto, resolvido «o problema de saber se o primado das isenções comunitárias constitui uma regra rígida ou se se trata de um princípio mais flexível que permita tomar em consideração, na sua aplicação, os interesses respectivos da Comunidade e dos Estados-Membros» ( 45 ).

51.

Não parece todavia que se possam adoptar as teses que acabam de ser indicadas. Considero, com efeito, que, no caso de acordos susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que caem, portanto, em princípio, sob a alçada da proibição do artigo 85.o, n.o 1, a isenção que lhes é concedida não pode deixar de impedir que as autoridades nacionais ignorem a apreciação positiva efectuada pelas autoridades comunitárias ( 46 ). De outro modo, não só um mesmo acordo seria tratado diferentemente segundo o direito de cada Estado-membro, prejudicando assim a aplicação uniforme do direito comunitário, mas seria igualmente ignorada a plena eficácia de uma medida comunitária, que deva indubitavelmente qualificar-se como isenção, na acepção do artigo 85.o, n.o 3.

52.

Nem sequer me parece que a conclusão possa ser diferente em relação a acordos que beneficiem de uma protecção não com fundamento numa isenção individual, mas sim graças a um regulamento de isenção. A este respeito, basta salientar que os regulamentos de isenção, tal como os artigos 85.o, n.o 1, e 86.o, «produzem efeitos directos nas relações entre os particulares e atribuem directamente aos sujeitos jurídicos direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar» ( 47 ).

Um juiz nacional tem portanto a obrigação de não adoptar decisões incompatíveis com as disposições de um regulamento de isenção, quer no sentido de que não deve estender o seu alcance a acordos que não caibam no seu âmbito, quer no sentido de que não deve ignorar o respectivo alcance quanto a acordos que estejam, pelo contrário, abrangidos pela isenção em questão, e isto, se for caso disso, depois de ter consultado o Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.o

53.

As considerações precedentes evidenciam que permitir que as autoridades nacionais proíbam um acordo que beneficie da isenção, ainda que seja por causa de circunstancias específicas, implica necessariamente pôr em causa o primado do direito comunitário, salvo se se considerar que essas circunstâncias específicas são, em si mesmas, de molde a não fazer surgir qualquer conflito entre o direito nacional e o direito comunitário.

A determinação de um tipo tão especial de «circunstâncias específicas» não é todavia fácil. A explicação dada pela Comissão na audiência, quanto à infeliz redacção do vigésimo nono considerando, permite considerar como circunstância específica, por exemplo, a possibilidade de um concessionário distribuir produtos de diversas marcas, desde que isso se revele indispensável para garantir a sobrevivência económica do concessionário interessado.

54.

Dado, no entanto, que tal possibilidade está expressamente prevista no próprio regulamento [artigo 5.o, n.o 2, ponto 2), alínea b)], o que se pode, quando muito, daí deduzir é que eventuais compromissos anticoncorrenciais, que são, em princípio,, susceptíveis de isenção com base numa disposição do regulamento, podem ser proibidos pelo direito nacional, mas só com a condição de que isso esteja expressamente previsto noutra disposição do mesmo regulamento. E é este, em meu entender, o único modo de dar um sentido útil às afirmações, que permanecem contraditórias não obstante tal interpretação, constantes do 29.o considerando.

55.

Tendo em conta tudo quanto ficou dito, deve portanto reconhecer-se que as afirmações constantes do infeliz vigésimo nono considerando do Regulamento n.o 123/85 são inconciliáveis: o princípio do primado do direito comunitário não pode tolerar uma apreciação (e uma aplicação) diferente por parte das autoridades nacionais a propósito de um acordo que beneficie da protecção de um regulamento de isenção. Esse acordo não pode portanto ser proibido com base no direito nacional.

56.

Resta perguntar se idêntica solução se impõe igualmente no caso de o acordo em questão também não estar abrangido pela proibição enunciada no artigo 85.o, n.o 1. A este respeito, de acordo com a opinião dominante, todos os acordos conformes ou, em qualquer caso, não contrários ao direito comunitário, com excepção, bem entendido, dos que beneficiam de uma isenção individual ou por categoria, não são susceptíveis de impedir a aplicação do direito nacional, com a consequência de os comportamentos lícitos do ponto de vista comunitário poderem ser penalizados com base em disposições nacionais.

Ora, não há qualquer dúvida de que o direito nacional é aplicável quando o acordo em causa não for abrangido pelo direito comunitário da concorrência, na medida em que é considerado como não sendo susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros. Quanto a isto, não é relevante que esta apreciação seja objecto de uma «comfort letter» ( 48 ), de um certificado negativo, de uma decisão formal ou mesmo, é certo, de um acórdão do Tribunal de Justiça.

57.

Ao contrário, podem desenvolver-se algumas dúvidas quanto à hipótese de a apreciação da Comissão ser positiva e considerar, por exemplo, que, embora o acordo em questão limite, em princípio, a concorrência, não constitui, no entanto, uma restrição pertinente na acepção do artigo 85.o, n.o 1, pelo facto de contribuir de outro modo para a realização dos objectivos do Tratado. Esta hipótese encontra-se, na realidade, em numerosos certificados negativos e é precisamente neste caso que alguns autores defendem que o parecer favorável emitido pela Comissão não deve ser posto em causa pela aplicação de disposições nacionais mais rigorosas ( 49 ).

Ora, é incontestável que a esta posição não faltam argumentos sólidos, entre os quais as divergências de aplicação que poderiam resultar de uma opinião diferente: é de facto bastante evidente que o destino de um acordo, declarado em conformidade com o direito comunitário pela Comissão, dependeria das disposições nacionais aplicáveis na matéria, tendo por consequência que um mesmo comportamento seria proibido em certos Estados-Membros e lícito noutros. Por outro lado, não podemos deixar de reconhecer que uma apreciação da Comissão que não se traduz num acto vinculativo não deveria ser, por definição, susceptível de vincular o juiz nacional a quem o Tratado confia também a aplicação das disposições em matéria de concorrência ( 50 ).

58.

Estado assim colocados os termos do problema, considero no entanto que não é necessário abordá-lo mais aprofundadamente, uma vez que, sendo embora a questão muito interessante, sai do âmbito do presente caso e exigiria, de qualquer modo, desenvolvimentos bastante mais longos.

No nosso caso, de facto, basta afirmar que uma eventual apreciação de compatibilidade com o artigo 85.o, n.o 1, seria objecto de um acórdão do Tribunal de Justiça e, em meu entender, não poderia, enquanto tal, ser posta em causa pelo juiz nacional nem/ou pelas autoridades nacionais competentes. Dito de outra forma, se o Tribunal de Justiça concluir que, sendo embora susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros, o comportamento controvertido em apreço não constitui uma ameaça para a concorrência na acepção do artigo 85.o, n.o 1, daqui decorre que esta apreciação terá o mesmo efeito que uma isenção, com a consequência de, pelos motivos já expostos no que se refere aos acordos isentos, o juiz nacional não poder proibir o comportamento em questão.

59.

Esta interpretação está em perfeita harmonia com a lógica que está na base do acórdão Walt Wilhelm, várias vezes referido: seria de facto contrário à plena eficácia do direito comunitário da concorrência admitir que uma decisão nacional se possa opor e prevalecer relativamente a um acórdão do Tribunal de Justiça que determina que o acordo em questão não é abrangido pela proibição do artigo 85.o, n.o 1, na medida em que não restringe a concorrência.

Ao fim e ao cabo, quando o caso em apreço não é abrangido pelo artigo 85.o, n.o 1, devido à ausência de prejuízo para as trocas comerciais intracomunitárias, é muito possível que as autoridades nacionais competentes considerem este acordo contrário às regras de concorrência devido ao prejuízo que causa no âmbito do mercado interno. Ao invés, quando a Comissão, numa apreciação de caracter vinculativo, ou, mais ainda, o Tribunal de Justiça, num acórdão, reconhecem que o acordo não viola a concorrência, isto exclui que este acordo possa ser penalizado a nível nacional: neste caso, estão, de facto, em meu entender, preenchidas as condições para alegar o primado do direito comunitário.

60.

À luz das observações precedentes, proponho portanto que o Tribunal de Justiça responda ao Bundesgerichtshof do seguinte modo:

«A obrigação imposta por um produtor de veículos automóveis aos concessionários da sua rede de distribuição de só obterem contratos de leasing exclusivamente a favor da sua própria sociedade de leasing, ou a proibição imposta aos mesmos concessionários de venderem veículos automóveis novos a sociedades de leasing diferentes da que pertence ao grupo do construtor, se os referidos veículos automóveis se destinarem à execução de contratos de leasing obtidos pelos concessionários, constitui um acordo proibido pelo artigo 85.o, n.o 1, do Tratado e não beneficia de qualquer isenção por força das disposições do Regulamento n.o 123/85.»

No caso de o Tribunal de Justiça chegar a uma solução diferente quanto à possibilidade de isentar a cláusula em questão com base no Regulamento n.o 123/85, ou, de qualquer modo, considerar que essa cláusula não é abrangida pela proibição do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado, proponho que se responda do seguinte modo à última questão:

«O princípio do primado do direito comunitário exige que um acordo que beneficia da protecção de um regulamento de isenção ou que seja declarado compatível com o artigo 85.o, n.o 1, do Tratado, na medida em que não afecta a concorrência, não possa ser proibido pelas autoridades nacionais com base em disposições nacionais mais restritivas.»