Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-266/25

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em representação da I‑Sete — Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda., por T. Faustino Moreira, R. Maia Magalhães e R. Pinto, advogados,

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em representação da EDIA — Empresa de Desenvolvimento e Infra‑estruturas do Alqueva, S. A., por M. Costa Pinto e J. da Silva Miguel, advogados,

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em representação do Governo Português, por P. Barros da Costa, L. Ferro da Costa, A. Pimenta, J. Ramos e V. Pinto da Rocha, na qualidade de agentes,

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em representação do Governo Checo, por L. Halajová, M. Smolek e J. Vláčil, na qualidade de agentes,

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em representação da Comissão Europeia, por A. Biolan, M. Teles Romão e G. Wils, na qualidade de agentes,

1

Os pedidos de decisão prejudicial têm por objeto a interpretação do artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO 1989, L 395, p. 33), conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (a seguir «Diretiva 89/665»).

2

Estes pedidos, redigidos em termos semelhantes, foram apresentados no âmbito de dois litígios que opõem a I‑Sete — Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (a seguir «I‑Sete»), à EDIA — Empresa de Desenvolvimento e Infraestruturas do Alqueva, S. A. (a seguir «EDIA»), relativos à adjudicação, no processo C‑266/25, de um contrato público de empreitada de construção da Central Fotovoltaica Flutuante da Estação Elevatória dos Álamos (Portugal) e, no processo C‑267/25, de um contrato público de empreitada de construção da Central Fotovoltaica Flutuante da Estação Elevatória de S. Pedro (Portugal) e da Estação Elevatória de S. Matias (Portugal).

3

O artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») prevê, no seu primeiro e segundo parágrafos:

«Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo.

Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.»

4

O artigo 52.o, n.o 1, da Carta tem a seguinte redação:

«Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União [Europeia], ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros.»

5

De acordo com o quinto considerando da Diretiva 89/665, «dada a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos de direito público, as instâncias de recurso competentes devem nomeadamente estar habilitadas a tomar medidas provisórias para suspender um processo dessa natureza ou a execução de decisões eventualmente tomadas pela entidade adjudicante; que a brevidade dos processos exige um tratamento urgente das violações acima mencionadas».

6

O artigo 1.o desta diretiva, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação e acesso ao recurso», dispõe:

«1. [...]

Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24/UE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65),] ou da Diretiva [2014/23], as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.° a 2.°‑F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.

[...]

3. Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.

[...]

5. Os Estados‑Membros podem exigir que o interessado solicite previamente à entidade adjudicante a alteração da sua decisão. Nesse caso, os Estados‑Membros devem assegurar que a apresentação de tal pedido implique a suspensão imediata da possibilidade de celebrar o contrato.

[...]»

7

O artigo 2.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Requisitos do recurso», prevê:

«1. Os Estados‑Membros asseguram que as medidas tomadas relativamente aos recursos a que se refere o artigo 1.o prevejam poderes para:

[...]

3. Caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados‑Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância [responsável pelo] recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o n.o 2 do artigo 2.o‑A e os n.os 4 e 5 do artigo 2.o‑D.

4. Salvo nos casos previstos no n.o 3 do presente artigo e no n.o 5 do artigo 1.o, o recurso não deve ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos relativamente aos processos de adjudicação de contratos a que se refere.

5. Os Estados‑Membros podem prever que a instância responsável pelo recurso possa ter em conta as consequências prováveis da aplicação das medidas provisórias atendendo a todos os interesses suscetíveis de serem lesados, bem como o interesse público, e decidir não decretar essas medidas caso as consequências negativas das mesmas possam superar as vantagens.

A decisão de recusa de decretamento de medidas provisórias não prejudica os outros direitos reivindicados pelo requerente de tais medidas.

[...]»

8

Nos termos do artigo 2.o‑D da mesma diretiva, sob a epígrafe «Privação de efeitos»:

«1. Os Estados‑Membros devem assegurar que o contrato seja considerado desprovido de efeitos por uma instância de recurso independente da entidade adjudicante ou que a não produção de efeitos do contrato resulte de uma decisão dessa instância de recurso em qualquer dos seguintes casos:

[...]

[...]

3. Os Estados‑Membros podem estabelecer que a instância de recurso independente da entidade adjudicante não possa considerar um contrato desprovido de efeitos, ainda que este tenha sido adjudicado ilegalmente pelos motivos mencionados no n.o 1, se a instância de recurso constatar, depois de analisados todos os aspetos relevantes, a existência de razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos do contrato. Neste caso, os Estados‑Membros devem, em vez disso, prever a aplicação de sanções alternativas, na aceção do n.o 2 do artigo 2.o‑E.

O interesse económico na manutenção dos efeitos do contrato só pode ser considerado razão imperiosa se, em circunstâncias excecionais, a privação de efeitos acarretar consequências desproporcionadas.

No entanto, não deve constituir razão imperiosa de interesse geral o interesse económico diretamente relacionado com o contrato em causa. O interesse económico diretamente relacionado com o contrato inclui, designadamente, os custos resultantes de atraso na execução do contrato, os custos resultantes da abertura de um novo procedimento de adjudicação, os custos resultantes da mudança do operador económico que executa o contrato e os custos das obrigações legais resultantes da privação de efeitos.

[...]»

9

Os considerandos 3, 4 e 36 da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (JO 2007, L 335, p. 31), enunciam:

[...]

10

O Código dos Contratos Públicos, conforme alterado pela Lei n.o 43/2024, de 2 de dezembro, que altera a Lei n.o 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública (Diário da República, 1.a série, n.o 233, de 2 de dezembro de 2024; a seguir «Código dos Contratos Públicos»), prevê no seu artigo 25.o‑A, sob a epígrafe «Regime excecional da ação administrativa urgente de contencioso pré‑contratual»:

«1 — As ações administrativas urgentes de contencioso pré‑contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos que se destinem à execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado.

2 — Após o decurso de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, a entidade demandada pode solicitar que o tribunal, sem a prévia audição da parte contrária, proceda ao levantamento provisório do efeito suspensivo automático, juntando prova documental sumária.

3 — O efeito suspensivo automático será provisoriamente levantado quando o tribunal verifique, sumariamente, no prazo máximo de 48 horas, o preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos:

4 — Para efeitos da alínea b) do número anterior, presume‑se haver risco de perda de financiamento quando haja uma conexão do objeto do contrato com a execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, bastando, para o efeito, a junção pelo requerente de documento que comprove a decisão de financiar o projeto no qual o contrato se integre.

5 — Caso seja provisoriamente levantado o efeito suspensivo, o autor é notificado de imediato e dispõe do prazo de cinco dias para, fundamentadamente, requerer a manutenção do efeito suspensivo automático na pendência do incidente por não se verificarem os requisitos a que se refere o n.o 3.

6 — Se o autor requerer a manutenção do efeito suspensivo automático, a entidade demandada é notificada para, no prazo de sete dias, ampliar os fundamentos do pedido já deduzido nos termos do n.o 2, de modo a nele incluir a ponderação dos interesses públicos e privados em presença e os prejuízos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo.

7 — O autor dispõe de sete dias para responder ao pedido de levantamento previsto no número anterior, seguindo‑se, sem mais articulados e no prazo máximo de sete dias após a realização das diligências instrutórias absolutamente indispensáveis, a decisão do incidente pelo juiz.

8 — O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

[...]»

11

A I‑Sete impugnou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal), que é o órgão jurisdicional de reenvio, duas decisões da EDIA, adotadas em 23 de dezembro de 2024, que atribuíram, cada uma, a empresas concorrentes, um contrato de empreitada de construção de uma central fotovoltaica flutuante de uma estação elevatória.

12

Para efeitos de execução daqueles dois contratos, a EDIA refere beneficiar de fundos do Banco de Desenvolvimento do Conselho da Europa, num montante total de 45 milhões de euros, sob reserva, contudo, de os contratos ficarem concluídos até 31 de dezembro de 2025. Consequentemente, se o efeito suspensivo automático reconhecido às duas ações nos processos principais ao abrigo do artigo 25.o‑A, n.o 1, do Código dos Contratos Públicos não for levantado, a EDIA fica impossibilitada de executar os contratos nos prazos estabelecidos, pelo que corre o risco de perder esse financiamento por fundos europeus.

13

O órgão jurisdicional de reenvio salienta que o artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665 exige expressamente, no âmbito de um processo de recurso de uma decisão da entidade adjudicante, por um lado, um processo contraditório prévio e, por outro, uma apreciação desse recurso quanto ao mérito pelo órgão jurisdicional competente. No entanto, questiona‑se se este artigo pode ser interpretado no sentido de que, no caso específico de a entidade adjudicante correr o risco de perder o benefício de um financiamento por fundos europeus, uma regulamentação nacional, como o artigo 25.o‑A do Código dos Contratos Públicos, pode determinar o levantamento do efeito suspensivo automático de semelhante recurso de um modo menos exigente, isto é, sem que haja um processo contraditório prévio e sem que o recurso seja apreciado quanto ao mérito, com o único objetivo de garantir a execução tempestiva dos projetos financiados por fundos europeus.

14

Nestas condições, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto decidiu suspender as instâncias e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais, redigidas de maneira idêntica nos processos C‑266/25 e C‑267/25:

15

Por Decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 22 de maio de 2025, os processos C‑266/25 e C‑267/25 foram apensados para efeitos da fase escrita, da fase oral e do acórdão.

16

No âmbito do processo de cooperação entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça instituído pelo artigo 267.o TFUE, cabe a este dar ao juiz nacional uma resposta útil que lhe permita decidir o litígio que lhe foi submetido. Nesta ótica, o Tribunal pode ser levado a tomar em consideração normas de direito da União a que o juiz nacional não fez referência no enunciado da sua questão. A este respeito, cabe ao Tribunal de Justiça extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional, designadamente da fundamentação da decisão de reenvio, os elementos do direito da União que requerem uma interpretação, tendo em conta o objeto do litígio (v., neste sentido, Acórdãos de 12 de dezembro de 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, n.o 8, e de 26 de setembro de 2024, Luxone e Sofein, C‑403/23 e C‑404/23, EU:C:2024:805, n.o 47).

17

Concretamente, nas suas duas questões prejudiciais, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que se digne interpretar o artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665. No entanto, este artigo, na parte em que regula as situações em que um contrato é declarado desprovido de efeitos, diz respeito ao contencioso contratual, uma vez que pressupõe que o contrato público já tenha sido celebrado.

18

Todavia, como confirmado pelas partes nos processos principais na audiência realizada no Tribunal de Justiça, não foi celebrado nenhum contrato no âmbito dos litígios nos processos principais. Com efeito, a I‑Sete impugnou as duas decisões de adjudicação dos contratos públicos em causa nos processos principais.

19

Por conseguinte, os litígios nos processos principais enquadram‑se no contexto de um contencioso pré‑contratual, pelo que não estão abrangidos pelo artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665, estando antes abrangidos pelo artigo 2.o da mesma.

20

Nestas condições, há que considerar que, com as suas questões, que devem ser analisadas em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 2.o, n.os 3 a 5, da Diretiva 89/665, lido à luz do artigo 47.o da Carta, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que, em nome de um objetivo de interesse geral de celeridade dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, destinado a evitar a perda do benefício de financiamentos através de fundos europeus, exige que o juiz nacional, a pedido da entidade adjudicante, levante provisoriamente o efeito suspensivo automático de uma ação que tem por objeto a decisão desta última de adjudicar um contrato público, sem audição prévia do concorrente preterido que propôs essa ação e sem poder ponderar, quanto ao mérito, todos os interesses presentes.

21

Através destas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, por conseguinte, obter esclarecimentos a respeito do poder do juiz nacional das medidas provisórias no âmbito de uma ação que tem por objeto a impugnação de uma decisão de adjudicação de um contrato público num contexto normativo nacional com as características que se seguem.

22

Primeiro, do artigo 25.o‑A, n.o 1, do Código dos Contratos Públicos resulta que da propositura de uma ação administrativa urgente que tenha por objeto a impugnação de uma decisão de adjudicação de um contrato público resulta a suspensão automática dos efeitos dessa decisão, desde que essa ação tenha sido proposta no prazo de dez dias úteis contados desde a notificação dessa adjudicação a todos os concorrentes.

23

Segundo, do artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, deste código resulta que o demandado, ou seja, a entidade adjudicante, pode obter o levantamento provisório desse efeito suspensivo automático se apresentar provas sumárias que demonstrem, por um lado, o decurso do prazo de dez dias úteis contados desde a notificação da decisão de adjudicação do contrato a todos os concorrentes e, por outro, o risco de perda de financiamento por fundos europeus. Aliás, presume‑se haver risco quando a entidade adjudicante junta um documento que comprova que o contrato em causa integra um projeto que beneficia desse financiamento.

24

Terceiro, do artigo 25.o‑A, n.o 5, do referido código resulta que o autor só se pode opor a um pedido de levantamento provisório do efeito suspensivo automático da sua ação se demonstrar, fundamentadamente, que o prazo de dez dias acima referido não decorreu e/ou que o risco de perda do financiamento por fundos europeus é infundado.

25

Quarto, de acordo com o artigo 25.o‑A, n.o 6, do mesmo código, se o autor requerer a manutenção do efeito suspensivo automático, o demandado é notificado para ampliar os fundamentos do seu pedido de levantamento desse efeito suspensivo, de modo a nele incluir a ponderação dos interesses públicos e privados em presença e os prejuízos que resultariam da manutenção desse efeito.

26

Quinto, depois de conceder ao autor a possibilidade de responder, o juiz das medidas provisórias deve levantar o referido efeito quando resultar da ponderação de todos os interesses públicos e privados em presença que os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

27

Para permitir ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se esse dispositivo é compatível com a Diretiva 89/665, importa recordar que o artigo 1.o, n.os 1 e 3, desta diretiva, que se destina a proteger os operadores económicos contra a arbitrariedade da entidade adjudicante, visa assegurar a existência, em todos os Estados‑Membros, de meios de recurso eficazes, e tão rápidos quanto possível, para garantir a aplicação efetiva das regras da União em matéria de adjudicação de contratos públicos, em particular numa fase em que as violações ainda possam ser corrigidas (v., neste sentido, Acórdãos de 11 de agosto de 1995, Comissão/Alemanha, C‑433/93, EU:C:1995:263, n.o 23; de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o., C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.o 41; e de 18 de janeiro de 2024, CROSS Zlín, C‑303/22, EU:C:2024:60, n.o 60).

28

Para concretizar este objetivo, o artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da referida diretiva exige que os Estados‑Membros permitam que as instâncias responsáveis pelo recurso possam adotar, no mais curto prazo e mediante processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados novos danos aos interesses em causa.

29

Do artigo 2.o, n.o 3, primeiro período, e n.o 4, da Diretiva 89/665 resulta também que um recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato público deve necessariamente ter efeito suspensivo automático no procedimento de adjudicação do contrato a que essa decisão diz respeito. Com efeito, a entidade adjudicante não pode celebrar o contrato antes de a instância responsável pelo recurso ter tomado uma decisão sobre o pedido de medidas provisórias ou sobre o pedido de recurso.

30

O direito de requerer uma proteção provisória revela‑se, assim, crucial no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público. A este respeito, o quinto considerando daquela diretiva enuncia que dada a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos de direito público, as instâncias responsáveis pelo recurso competentes devem nomeadamente estar habilitadas a tomar medidas provisórias para suspender um procedimento dessa natureza ou a execução de decisões eventualmente tomadas pela entidade adjudicante (Acórdão de 14 de julho de 2022, EPIC Financial Consulting, C‑274/21 e C‑275/21, EU:C:2022:565, n.o 90).

31

Não obstante, de acordo com o artigo 2.o, n.o 5, da Diretiva 89/665, os Estados‑Membros podem permitir que a instância responsável pelo recurso tenha em conta as consequências prováveis da aplicação das medidas provisórias atendendo a todos os interesses suscetíveis de ser lesados, bem como o interesse público, e que decida não decretar essas medidas caso as consequências negativas das mesmas possam superar as vantagens.

32

Conforme decorre do considerando 36 da Diretiva 2007/66, tanto esta diretiva, que alterou os artigos 1.° e 2.° da Diretiva 89/665, como esta última diretiva visam assegurar o pleno respeito do direito à ação e a um tribunal imparcial, em conformidade com o primeiro e o segundo parágrafos do artigo 47.o da Carta. Consequentemente, quando definem as regras processuais dos recursos destinados a assegurar a salvaguarda dos direitos conferidos pela Diretiva 89/665 aos candidatos e aos concorrentes lesados por decisões das entidades adjudicantes, os Estados‑Membros devem garantir o respeito do direito à ação e a um tribunal imparcial, consagrado no artigo 47.o da Carta (Acórdão de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o., C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.os 45 e 46).

33

De acordo com o artigo 52.o, n.o 1, da Carta, o exercício do direito à ação, garantido no artigo 47.o da mesma, pode ser restringido, desde que essa restrição esteja prevista por lei, respeite o conteúdo essencial do referido direito e seja proporcionada, o que implica que deve ser necessária e corresponder efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecido pela União ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros.

34

Na presente situação, o levantamento do efeito suspensivo automático dos recursos de uma decisão de adjudicação de um contrato, previsto no artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 89/665, implica uma restrição do direito à ação, dado que este levantamento influi na eficácia destes recursos, privando o particular da proteção provisória imediata, mencionada no n.o 30 do presente acórdão, no contexto dos recursos em matéria de adjudicação de contratos públicos. Esta restrição está prevista por lei, uma vez que resulta do artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, do Código dos Contratos Públicos.

35

Além disso, como o Governo Português alegou nas suas observações escritas, esta restrição prossegue um objetivo de interesse geral reconhecido pela União. Com efeito, visa garantir a celeridade dos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos (v., por analogia, Acórdão de 18 de janeiro de 2024, CROSS Zlín, C‑303/22, EU:C:2024:60, n.o 62) para evitar a perda do benefício de financiamentos por fundos europeus.

36

A adoção do artigo 25.o‑A do Código dos Contratos Públicos visa, assim, assegurar a eficácia da ação administrativa de modo a garantir a execução, antes de 31 de dezembro de 2025, de projetos de relevância estratégica para o desenvolvimento nacional e, assim, conservar o financiamento por fundos europeus que tinha sido atribuído à República Portuguesa para o efeito, o que cabe, todavia, ao órgão jurisdicional de reenvio apurar.

37

Consequentemente, cumpre apreciar, por um lado, se o artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, desse código respeita o conteúdo essencial do direito à ação, garantido no artigo 47.o da Carta, e, em caso afirmativo, se introduz uma restrição proporcionada a este direito.

38

A este respeito, conforme tanto a EDIA como o Governo Português reconheceram em sede de audiência, o artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, do referido código permite que a entidade adjudicante aproveite o levantamento provisório do efeito suspensivo automático para celebrar um contrato público.

39

Ora, semelhante possibilidade viola o artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 89/665, que proíbe que a entidade adjudicante celebre o contrato antes de a instância responsável pelo recurso se pronunciar sobre o pedido de medidas provisórias ou sobre o pedido de recurso.

40

Além disso, nos termos do artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, do Código dos Contratos Públicos, o levantamento provisório do efeito suspensivo automático da ação que tem por objeto a impugnação da decisão de adjudicação do contrato está sujeito a requisitos objetivos, que, sem prejuízo de verificações pelo órgão jurisdicional de reenvio, parecem ser particularmente simples de preencher pela entidade adjudicante. Com efeito, basta demonstrar, com base em provas sumárias, por um lado, o decurso do prazo de dez dias úteis contados desde a notificação da decisão de adjudicação do contrato a todos os concorrentes e, por outro, que existe um risco de perda de financiamento por fundos europeus, esclarecendo‑se que se presume haver risco quando a entidade adjudicante fornece um documento que comprova que o contrato em causa integra um projeto que beneficia desse financiamento.

41

Em comparação, embora se afigure teoricamente possível que o autor requeira, fundamentadamente, a manutenção do efeito suspensivo automático enquanto aguarda a decisão do juiz nacional a respeito do pedido de levantamento provisório desse efeito suspensivo, deve, contudo, demonstrar, de acordo com o artigo 25.o‑A, n.o 5, desse código, que os dois requisitos objetivos referidos no n.o 3 deste artigo 25.o‑A não estão preenchidos, o que corresponde a exigir‑lhe que apresente uma probatio diabolica (prova diabólica).

42

Por outro lado, afigura‑se que o juiz nacional se encontra numa situação de competência vinculada, uma vez que, em conformidade com o artigo 25.o‑A, n.o 3, do referido código, «[o] efeito suspensivo automático será provisoriamente levantado quando o tribunal verifique, sumariamente» o decurso desse prazo de dez dias e o risco de perda do financiamento por fundos europeus. Conforme sublinhou o advogado‑geral nos n.os 32, 38 e 42 das suas conclusões, e sem prejuízo das verificações que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar sobre este aspeto, a instância responsável pelo recurso não dispõe de nenhuma margem de apreciação para decidir, nesse momento, se deve ou não levantar o efeito suspensivo automático.

43

Deste modo, o artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, do Código dos Contratos Públicos introduz uma regra que desvirtua o princípio do efeito suspensivo automático de um recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato, substituindo‑o por uma regra precisamente contrária, dado que o automatismo da suspensão inicial, conforme previsto na Diretiva 89/665, é substituído pelo automatismo do levantamento dessa suspensão.

44

Uma disposição como o artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, daquele código viola, assim, o objetivo prosseguido pelo legislador da União, enunciado nos considerandos 3 e 4 da Diretiva 2007/66, que consiste em obviar às deficiências nos mecanismos de recurso existentes nos Estados‑Membros, nomeadamente através da interposição de um recurso eficaz da decisão de adjudicação de um contrato, impedindo que as entidades adjudicantes tornem irreversíveis as consequências dessa decisão impugnada, procedendo rapidamente à assinatura do contrato público.

45

Acresce que, uma vez que a entidade adjudicante tem a possibilidade de celebrar um contrato público depois de obter o levantamento provisório do efeito suspensivo de uma ação que tenha por objeto a impugnação de uma decisão de adjudicação desse contrato, o autor não tem a garantia de poder beneficiar da realização de um debate contraditório quanto ao mérito, conforme previsto no artigo 25.o‑A, n.os 6 a 8, do Código dos Contratos Públicos. Esse debate deve incidir, nomeadamente, sobre a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a fim de determinar se os prejuízos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo da ação se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

46

No entanto, o direito à ação, conforme garantido no artigo 2.o, n.os 3 a 5, da Diretiva 89/665, lido à luz do artigo 47.o da Carta, exige que o juiz das medidas provisórias possa proceder a essa ponderação dos interesses invocados perante si. Com efeito, contrariamente à intervenção do juiz que conhece do mérito, a intervenção do juiz das medidas provisórias não visa repartir definitivamente as pretensões que lhe são submetidas, visando antes proteger provisoriamente os interesses em presença, ponderando‑os, se for o caso (v., neste sentido, Acórdão de 9 de dezembro de 2010, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie e o., C‑568/08, EU:C:2010:751, n.o 77).

47

Além disso, atento o artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665, há que considerar que a faculdade de ponderar todos os interesses em presença pertence ao juiz das medidas provisórias. Por conseguinte, este não pode estar vinculado por uma regulamentação nacional que procede, em seu lugar e em termos abstratos e definitivos, à ponderação de tais interesses.

48

Esta interpretação é sustentada pelo artigo 2.o, n.o 5, da Diretiva 89/665, que prevê que a instância responsável pelo recurso pode ter em conta as consequências prováveis da aplicação das medidas provisórias atendendo a todos os interesses suscetíveis de ser lesados, bem como o interesse público, e decidir não decretar essas medidas caso as consequências negativas das mesmas possam superar as vantagens. Este artigo 2.o, n.o 5, concretiza, no domínio dos contratos públicos, o artigo 47.o da Carta e sublinha a necessidade de o juiz das medidas provisórias efetuar uma apreciação concreta da ponderação de todos os interesses em presença. Deste modo, este artigo 2.o, n.o 5, pretende conciliar os interesses do proponente preterido com os da entidade adjudicante e do adjudicatário.

49

No que respeita à regulamentação em causa nos processos principais, o Governo Português indicou, nas suas observações escritas, que da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.o 20/XVI/1.a, adotada e posteriormente publicada como Lei n.o 43/2024 decorre que, quando adotou o artigo 25.o‑A do Código dos Contratos Públicos, o legislador português tinha como propósito atenuar «o risco de perda de fundos essenciais para a execução de contratos [financiados pelo Plano de Recuperação e Resiliência], que não estão na disponibilidade das entidades adjudicantes».

50

Neste contexto, o artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, do Código dos Contratos Públicos parece assim pressupor ou, pelo menos, dar a entender que a ponderação dos interesses públicos e privados em presença deve pender sistematicamente a favor da entidade adjudicante, para permitir que a República Portuguesa conserve o benefício dos financiamentos através de fundos europeus, cujo pagamento estava subordinado à execução dos contratos em causa até 31 de dezembro de 2025, o que incumbe, todavia, ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

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Como sublinhou o advogado‑geral, em substância, nos n.os 66, 68 e 69 das suas conclusões, no caso vertente, é essencial que a instância responsável pelo recurso conserve a faculdade de ponderar os interesses em presença, sem que o risco de perda do financiamento através de fundos europeus possa constituir o único motivo para conceder o levantamento do efeito suspensivo da decisão de adjudicação do contrato. Este risco não pode, por si só, constituir uma razão imperiosa de interesse geral que faça, sistematicamente, pender a ponderação dos interesses a favor da entidade adjudicante. Uma proteção tão absoluta do interesse público corre o risco de comprometer os objetivos da Diretiva 89/665 porquanto pode levar a que contratos públicos que beneficiam de um financiamento por fundos europeus sejam adjudicados ilegalmente, beneficiando, ainda assim, do levantamento do efeito suspensivo automático dos recursos relativos à decisão da sua adjudicação, o que, atentos os efeitos potencialmente irreversíveis dessa adjudicação, pode lesar, de forma irremediável, os interesses em presença.

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Do que precede resulta que o artigo 25.o‑A, n.os 2 a 4, do Código dos Contratos Públicos viola o conteúdo essencial do direito à ação, garantido pelo artigo 47.o da Carta, uma vez que impede o juiz das medidas provisórias de proceder efetivamente, quanto ao mérito e no termo de um debate contraditório, a uma ponderação dos interesses em presença.

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Tendo em conta as considerações que precedem, há que responder às questões submetidas que o artigo 2.o, n.os 3 a 5, da Diretiva 89/665, lido à luz do artigo 47.o da Carta, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que, em nome de um objetivo de interesse geral de celeridade dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, destinado a evitar a perda do benefício de financiamentos através de fundos europeus, exige que o juiz nacional, a pedido da entidade adjudicante, levante provisoriamente o efeito suspensivo automático de uma ação que tem por objeto a decisão desta última de adjudicar um contrato público, sem audição prévia do concorrente preterido que propôs essa ação e sem poder ponderar, quanto ao mérito, todos os interesses em presença.

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Revestindo o processo, quanto às partes nas causas principais, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:

O artigo 2.o, n.os 3 a 5, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, lido à luz do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia,

deve ser interpretado no sentido de que:

se opõe a uma regulamentação nacional que, em nome de um objetivo de interesse geral de celeridade dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, destinado a evitar a perda do benefício de financiamentos através de fundos europeus, exige que o juiz nacional, a pedido da entidade adjudicante, levante provisoriamente o efeito suspensivo automático de uma ação que tem por objeto a decisão desta última de adjudicar um contrato público, sem audição prévia do concorrente preterido que propôs essa ação e sem poder ponderar, quanto ao mérito, todos os interesses em presença.