Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-266/22

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ATHANASIOS RANTOS

apresentadas em 11 de maio de 2023 (1)

Processo C‑266/22

CRRC Qingdao Sifang CO LTD,

Astra Vagoane Călători SA

contra

Autoritatea pentru Reformă Feroviară,

Alstom Ferroviaria SPA

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal de Recurso de Bucareste, Roménia)]

«Reenvio prejudicial – Aproximação das legislações – Procedimentos de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços – Diretiva 2014/24/UE – Artigo 25.° – Legislação nacional que entrou em vigor após a publicação do anúncio de concurso – Alteração do conceito de “operador económico” – Exclusão da proposta apresentada por um operador económico estabelecido na República Popular da China – País terceiro não signatário de um acordo referido no artigo 25.°»

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 2.°, n.° 1, ponto 13, do artigo 18.°, n.° 1, do artigo 25.° e do artigo 49.° da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (2), conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2019/1828 da Comissão, de 30 de outubro de 2019 (3) (a seguir «Diretiva 2014/24»).

2. Com as duas questões prejudiciais, o Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste, Roménia) solicita ao Tribunal de Justiça que verifique, em substância, se estas disposições do direito da União relativas aos contratos públicos se opõem a que um operador económico estabelecido na República Popular da China seja excluído de um procedimento de contratação pública lançado por uma autoridade adjudicante de um Estado‑Membro, quando esta exclusão resulta de uma legislação nacional que alterou o conceito de «operador económico», a fim de transpor o artigo 25.° da Diretiva 2014/24, legislação nacional que entrou em vigor após a publicação do anúncio de concurso.

3. Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre, por um lado, um consórcio formado pela CRRC Qingdao Sifang e pela Astra Vagoane Călători SA (a seguir, conjuntamente, «consórcio») e, por outro, a Autoritatea pentru Reformă Feroviară (autoridade responsável pela reforma dos caminhos de ferro, a seguir «ARF»), uma entidade adjudicante na Roménia, e a Alstom Ferroviaria, que interveio em apoio da ARF. Mais precisamente, o litígio tem por objeto a decisão desta entidade de excluir a proposta apresentada pelo consórcio no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato relativo à aquisição de 20 novas automotoras elétricas inter‑regionais e à prestação de serviços de manutenção e reparação destas automotoras, pelo facto de a CRRC Qingdao Sifang ser uma sociedade com sede na República Popular da China.

4. Estas questões permitirão ao Tribunal de Justiça apreciar, pela primeira vez, a conformidade com o direito da União das normas nacionais destinadas a transpor o artigo 25.° da Diretiva 2014/24, bem como proceder à interpretação do conteúdo normativo desta disposição.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2014/24

5. Os considerandos 1, 17 e 98 da Diretiva 2014/24 dispõem:

«(1) A adjudicação de contratos públicos pelas administrações dos Estados‑Membros ou por conta destas deve respeitar os princípios do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), designadamente os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, bem como os princípios deles decorrentes, como os princípios da igualdade de tratamento, da não‑discriminação, do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência. Contudo, no que se refere aos contratos públicos que ultrapassem um determinado valor, deverão ser estabelecidas disposições que coordenem os procedimentos nacionais de contratação pública, a fim de garantir que esses princípios produzam efeitos práticos e os contratos públicos sejam abertos à concorrência.

[...]

(17) A Decisão 94/800/CE do Conselho, [de 22 de dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986‑1994) (JO 1994, L 336, p. 1),] aprovou, nomeadamente, o Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial do Comércio [a seguir «GPA»]. O objetivo do GPA é estabelecer um quadro multilateral de direitos e obrigações equilibrados em matéria de contratos públicos, com vista à liberalização e expansão do comércio mundial. No caso dos contratos abrangidos pelos anexos 1, 2, 4 e 5 e pelas Notas Gerais do Apêndice I da União Europeia ao GPA, bem como por outros acordos internacionais pertinentes a que a União está vinculada, as autoridades adjudicantes deverão cumprir as suas obrigações no âmbito destes acordos, aplicando a presente diretiva aos operadores económicos de países terceiros que sejam signatários desses acordos.

[...]

(98) É essencial que os critérios de adjudicação ou as condições de execução dos contratos relacionados com os aspetos sociais do processo de produção digam respeito às obras, produtos ou serviços a fornecer no âmbito do contrato. Além disso, deverão ser aplicados em conformidade com a Diretiva 96/71/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços (JO 1997, L 18, p. 1)], com a interpretação que lhe é dada pelo [Tribunal de Justiça], e deverão ser escolhidos ou aplicados de uma forma que não discrimine direta ou indiretamente os operadores económicos de outros Estados‑Membros ou de países terceiros que sejam partes no GPA ou nos acordos de comércio livre em que a União é parte contratante. [...]»

6. O artigo 2.° da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Definições», enuncia no seu n.° 1, nomeadamente, as seguintes definições:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

[…]

5. “Contratos públicos”, contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades adjudicantes, que tenham por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços;

[...]

10. “Operador económico”, qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas e/ou entidades, incluindo agrupamentos temporários de empresas, que realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado;

[...]

11. “Proponente”, um operador económico que tenha apresentado uma proposta;

[...]

13. “Documentos do concurso”, todos os documentos produzidos ou referidos pela autoridade adjudicante para descrever ou determinar elementos do concurso ou do procedimento, incluindo o anúncio de concurso, o anúncio de pré‑informação, quando utilizado como meio de abertura de concurso, as especificações técnicas, a memória descritiva, as condições contratuais propostas, os formulários para a apresentação de documentos pelos candidatos e proponentes, as informações sobre as obrigações geralmente aplicáveis e eventuais documentos complementares;

[...]»

7. Nos termos do seu artigo 7.°, sob a epígrafe «Contratos públicos adjudicados nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais», a Diretiva 2014/24 não se aplica aos contratos públicos e aos concursos de conceção que, nos termos da Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243), conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2019/1829 da Comissão, de 30 de outubro de 2019 (JO 2019, L 279, p. 27) (a seguir «Diretiva 2014/25»), são adjudicados ou organizados por autoridades adjudicantes que exerçam uma ou mais das atividades indicadas nos artigos 8.° a 14.° da [Diretiva 2014/25] e que sejam adjudicados para o exercício dessas atividades.

8. O artigo 18.° da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Princípios da contratação», precisa, no seu n.° 1, primeiro parágrafo, que as autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.

9. O artigo 19.° desta diretiva, sob a epígrafe «Operadores económicos», prevê, no seu n.° 1, primeiro parágrafo:

«Os operadores económicos que estejam habilitados a prestar o serviço em questão por força da legislação do Estado‑Membro em que se encontram estabelecidos não podem ser excluídos pelo simples facto de, ao abrigo da legislação do Estado‑Membro em que o contrato é adjudicado, deverem ser uma pessoa singular ou uma pessoa coletiva.»

10. O artigo 25.° da referida diretiva, sob a epígrafe «Condições relativas ao GPA e a outros acordos internacionais», tem a seguinte redação:

«Nos domínios abrangidos pelos anexos 1, 2, 4 e 5, pelas Notas Gerais do Apêndice I da União Europeia ao GPA e pelos outros acordos internacionais a que a União se encontra vinculada, as autoridades adjudicantes concedem às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos dos signatários desses acordos um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos da União.»

11. O artigo 49.° desta mesma diretiva, sob a epígrafe «Anúncios de concurso», tem a seguinte redação:

«Os anúncios de concurso devem ser utilizados como meio de abertura de concurso para todos os procedimentos, sem prejuízo do artigo 26.°, n.° 5, segundo parágrafo, e do artigo 32.° Os anúncios de concurso incluem as menções previstas no anexo V, parte C, e são publicados em conformidade com o artigo 51.°»

12. O artigo 58.° da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Critérios de seleção», dispõe, no seu n.° 2, primeiro parágrafo:

«No que se refere à habilitação para o exercício da atividade profissional, as autoridades adjudicantes podem exigir que os operadores económicos estejam inscritos num dos registos profissionais ou comerciais no seu Estado‑Membro de estabelecimento, tal como descrito no anexo XI, ou cumpram qualquer outro requisito estabelecido nesse anexo.»

2. Diretiva 2014/25

13. O artigo 1.° da Diretiva 2014/25, sob a epígrafe «Objeto e âmbito de aplicação», dispõe no seu n.° 2:

«Na aceção da presente diretiva, entende‑se por “contratação pública” a aquisição de fornecimentos, obras ou serviços, por contrato, por uma ou mais entidades adjudicantes a operadores económicos selecionados pelas mesmas, desde que esses fornecimentos, obras ou serviços visem a realização de uma das atividades referidas nos artigos 8.° a 14.°»

14. O artigo 11.° desta diretiva, sob a epígrafe «Serviços de transporte», prevê:

«A presente diretiva aplica‑se às atividades que tenham por objetivo a disponibilização ou exploração de redes destinadas à prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho de ferro, sistemas automáticos, carros elétricos, tróleis, autocarros ou cabo.

No que diz respeito aos serviços de transporte, considera‑se que existe uma rede quando o serviço é prestado nas condições estabelecidas por uma autoridade competente de um Estado‑Membro, tais como, por exemplo, as condições nas linhas a servir, a capacidade disponível ou a frequência do serviço.»

15. O artigo 43.° da referida diretiva, sob a epígrafe «Condições relativas ao GPA», tem a seguinte redação:

«Desde que sejam abrangidos pelos anexos 3, 4 e 5, pelas Notas Gerais do Apêndice I da União Europeia ao GPA e pelos outros acordos internacionais a que a União Europeia se encontra vinculada, as entidades adjudicantes na aceção do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), concedem às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos dos signatários desses acordos um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos da União.»

3. Comunicação da Comissão de 24 de julho de 2019

16. A Comunicação da Comissão de 24 de julho de 2019, intitulada «Orientações sobre a participação de proponentes e de mercadorias de países terceiros no mercado de contratos públicos da UE» [C(2019) 5494 final] (4) (a seguir «Comunicação da Comissão de 24 de julho de 2019»), inclui as seguintes passagens relevantes:

«Ao abrigo de vários acordos internacionais (como o Acordo sobre Contratos Públicos e os acordos bilaterais de comércio livre com capítulos em matéria de contratos públicos), a UE comprometeu‑se a conceder acesso ao seu mercado de contratos públicos a determinadas obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos de vários países terceiros.

Por conseguinte, as diretivas relativas aos contratos públicos preveem, para os adquirentes públicos da UE, a concessão às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos dos signatários desses acordos de um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos da UE, na medida em que estejam abrangidos por esses acordos.

Para além dessa obrigação, os operadores económicos de países terceiros que não tenham qualquer acordo que preveja a abertura do mercado dos contratos públicos da UE ou cujos bens, serviços e obras não estejam abrangidos por um tal acordo não têm acesso garantido aos procedimentos de contratação na UE e podem ser excluídos.»

B. Direito romeno

17. O artigo 3.°, n.° 1, alínea jj), da Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (Lei n.° 98/2016 dos Contratos Públicos), de 19 de maio de 2016 (Monitorul Oficial al României, parte I, n.° 390, de 23 de maio de 2016), na versão em vigor em 3 de abril de 2020 (a seguir «Lei dos Contratos Públicos»), define o conceito de «operador económico» nos seguintes termos:

«Para efeitos da presente lei, entende‑se por:

[…]

(jj) Operador económico: qualquer pessoa singular ou coletiva, de direito público ou privado, ou qualquer agrupamento ou associação de tais pessoas, incluindo associações temporárias constituídas por duas ou mais destas entidades, que tenha legitimidade para realizar empreitadas e/ou obras, fornecer produtos ou prestar serviços no mercado.»

18. O artigo 236.° da Lei dos Contratos Públicos prevê:

«1. A presente lei aplica‑se aos procedimentos de adjudicação de contratos lançados após a data da sua entrada em vigor.

2. Os procedimentos de adjudicação de contratos em curso à data da entrada em vigor da presente regem‑se pela lei em vigor à data em que este procedimento teve início.

3. A presente lei aplica‑se aos contratos públicos/acordos‑quadro celebrados após a data da sua entrada em vigor.

4. Os contratos públicos/acordos‑quadro celebrados antes da data de entrada em vigor da presente lei regem‑se pela lei em vigor à data da sua celebração em tudo o que se refere a essa celebração, à sua alteração, interpretação, efeitos, execução e cessação.»

19. O Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2021 privind modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice (Despacho Governamental de Urgência n.° 25/2021, que altera e complementa determinados atos normativos no domínio dos contratos públicos), de 31 de março de 2021 (Monitorul Oficial al României, parte I, n.° 346, de 5 de abril de 2021) (a seguir «OUG n.° 25/2021»), que entrou em vigor em 5 de abril de 2021, alterou várias disposições da Lei dos Contratos Públicos, a fim de transpor o artigo 25.° da Diretiva 2014/24 e o artigo 43.° da Diretiva 2014/25.

20. O artigo V do OUG n.° 25/2021 dispõe:

«Os procedimentos de adjudicação de contratos no âmbito dos quais os operadores económicos apresentaram propostas até à data da entrada em vigor do presente OUG regem‑se pela legislação em vigor à data em que tiveram início.»

21. O artigo 3.°, n.° 1, alínea jj), da Lei dos Contratos Públicos, conforme alterado pelo OUG n.° 25/2021, define o conceito de «operador económico» nos seguintes termos:

«Para efeitos da presente lei, entende‑se por:

[…]

(jj) Operador económico: qualquer pessoa singular ou coletiva, de direito público ou privado, ou qualquer agrupamento ou associação de tais pessoas, incluindo qualquer associação temporária constituída por duas ou mais destas entidades, que tenha legitimidade para realizar empreitadas e/ou obras, fornecer produtos ou prestar serviços no mercado, estabelecido/a/s:

i) num Estado‑Membro da [União];

ii) num Estado‑Membro do Espaço Económico Europeu (EEE);

iii) em países terceiros que tenham ratificado [o GPA], desde que o contrato público adjudicado esteja abrangido pelos anexos 1, 2, 4 e 5, 6 e 7 do Apêndice I ao GPA;

iv) em países terceiros candidatos à entrada na [União];

v) em países terceiros que não se encontrem abrangidos pelo ponto iii), mas que sejam signatários de outros acordos internacionais por força dos quais a [União] é obrigada a conceder o livre acesso ao mercado no domínio dos contratos públicos;»

22. O artigo 49.° da Lei dos Contratos Públicos, conforme alterado pelo OUG n.° 25/2021, enuncia:

«1. As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.

2. Desde que sejam abrangidas pelos anexos 1, 2, 4 e 5, 6 e 7 do Apêndice I ao GPA e pelos outros acordos internacionais a que a [União] se encontra vinculada, as autoridades adjudicantes concedem às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos dos signatários desses acordos um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido às obras, fornecimentos, serviços e operadores económicos da União.»

23. O artigo 53.°, n.os 1 e 1‑A, da Lei dos Contratos Públicos, conforme alterado pelo OUG n.° 25/2021, dispõe:

«(1) São autorizados a participar nos procedimentos de adjudicação de contratos referidos no artigo 68.°, na qualidade de proponente individual/proponente agrupado/candidato/terceiro prestador de garantia/subcontratante, os operadores económicos definidos no artigo 3.°, n.° 1, alínea jj).

(1‑A) A autoridade adjudicante exclui do procedimento de adjudicação de contratos qualquer pessoa singular ou coletiva, na qualidade de proponente individual/proponente agrupado/candidato/terceiro prestador de garantia/subcontratante, que não se encontre abrangida pela definição constante do artigo 3.°, n.° 1, alínea jj), sem que seja necessário verificar a aplicabilidade dos artigos 164.°, 165.° e 167.°»

III. Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça

24. Em 3 de abril de 2020, a ARF lançou um procedimento de adjudicação de contratos, por concurso público, destinado à «aquisição de 20 novas automotoras elétricas inter‑regionais, designadas RE‑IR, e de serviços de manutenção e reparação necessários ao funcionamento dessas automotoras», através da publicação no Sistemul Electronic de Achiziții Publice (sistema eletrónico de aquisição) do anúncio de concurso CN1020204, de 3 de abril de 2020, e dos documentos relativos ao mesmo.

25. Em 5 de abril de 2021 entrou em vigor o OUG n.° 25/2021 que altera e complementa determinados atos normativos no domínio dos contratos públicos.

26. Em 19 de abril de 2021, data‑limite da apresentação de propostas no âmbito do procedimento de contratação pública em causa, dois operadores económicos, a saber, o consórcio e a Alstom Ferroviaria, apresentaram propostas.

27. Em 2 de novembro de 2021, a ARF publicou o relatório final do concurso público n.° 22/410/28.10.2021, que excluiu a proposta apresentada pelo consórcio e declarou a adjudicação do contrato à Alstom Ferroviaria (a seguir «relatório de exclusão»). A exclusão fundamentou‑se no facto de o líder do consórcio, a saber, a sociedade CRRC Qingdao Sifang, não se encontrar abrangido pelo conceito de «operador económico» definido no artigo 3.°, n.° 1, alínea jj) da Lei dos Contratos Públicos, conforme alterada pelo OUG n.° 25/2021, por ter a sua sede social na República Popular da China.

28. Em 11 de novembro de 2021, o consórcio apresentou reclamação do relatório de exclusão ao Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações, Roménia; a seguir «CNSC»). Na sua reclamação, o consórcio alega que a exclusão, baseada na aplicação retroativa do OUG n.° 25/2021, era contrária à Constituição romena e ao direito da União.

29. Por Decisão de 31 de janeiro de 2022, o CNSC indeferiu a reclamação apresentada pelo consórcio. Em primeiro lugar, este organismo salientou que nenhum dos critérios previstos no artigo 3.°, n.° 1, alínea jj), i) a v), da Lei dos Contratos Públicos, conforme alterada pelo OUG n.° 25/2021, se aplica à República Popular da China. Em segundo lugar, o CNSC verificou que o consórcio tinha apresentado a sua proposta em 19 de abril de 2021, ou seja, após a entrada em vigor, em 5 de abril de 2021, do OUG n.° 25/2021. Por último, o referido organismo sublinhou que, nos termos do artigo V do OUG n.° 25/2021, só os concursos públicos no âmbito dos quais os operadores económicos apresentaram propostas até à data da entrada em vigor deste OUG é que se regem pela legislação em vigor à data do seu início. A contrario, os concursos públicos no âmbito dos quais não tenha sido apresentada nenhuma proposta até 5 de abril de 2021, data da entrada em vigor do OUG n.° 25/2021, regem‑se pelo referido OUG.

30. Em 14 de fevereiro de 2022, o consórcio interpôs recurso da decisão do CNSC no Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste), o órgão jurisdicional de reenvio, que decide em última instância. No âmbito do seu recurso, o consórcio alega que a alteração das regras de um procedimento de adjudicação de contratos, no decurso do mesmo, configura uma violação dos princípios do direito da União, nomeadamente dos princípios da proteção da confiança legítima, da segurança jurídica, da irretroatividade, da transparência e da igualdade de tratamento.

31. Em 2 de março de 2022, as recorrentes pediram que fossem submetidas ao Tribunal de Justiça três questões prejudiciais.

32. O órgão jurisdicional de reenvio sublinha que o OUG n.° 25/2021 alterou o quadro jurídico em matéria de contratos públicos e reformulou determinadas regras gerais de participação nos procedimentos de adjudicação de contratos, em conformidade com o artigo 25.° da Diretiva 2014/24, o qual prevê a obrigação de os Estados‑Membros assegurarem a igualdade de tratamento apenas entre os operadores económicos dos Estados‑Membros e os operadores económicos dos Estados signatários dos acordos aos quais se refere esta disposição.

33. No preâmbulo do OUG n.° 25/2021, o Governo romeno referiu que nos anos precedentes se verificava uma tendência para o aumento do número de proponentes de países terceiros que participam nos concursos públicos, os quais ofereciam menos garantias quanto ao cumprimento de determinados requisitos como os padrões de qualidade certificados, as normas ambientais e de desenvolvimento sustentável, os requisitos relativos às condições de trabalho e à proteção social, bem como as políticas de concorrência.

34. O órgão jurisdicional de reenvio constata que o artigo 25.° da Diretiva 2014/24 não faz qualquer distinção, no que respeita ao tratamento dos operadores económicos referidos nesta disposição, consoante o momento em que estes operadores apresentaram as suas propostas no âmbito dos concursos públicos em que participam.

35. Este órgão jurisdicional pretende saber em que medida é assegurado o respeito pelos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, consagrados pelo direito da União, bem como pelos princípios da igualdade de tratamento, da transparência e da proporcionalidade, previstos no artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, ponto 13, e com o artigo 49.° desta diretiva, quando um proponente é excluído com base num ato normativo com força de lei e que altera, após a publicação do anúncio de concurso, a definição do operador económico.

36. Nestas circunstâncias, o Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima opõem‑se a uma legislação nacional que transpôs o artigo 25.° da [Diretiva 2014/24], a partir de 5 de abril de 2021, e que estabelece que os operadores económicos não sujeitos a essas disposições da União apenas podem continuar a participar em procedimentos de contratação pública se tiverem apresentado propostas antes da data de entrada em vigor daquela alteração legislativa?

2) Os princípios da igualdade de tratamento, da transparência e da proporcionalidade, previstos no artigo 18.°, n.° 1, [da Diretiva 2014/24], em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, ponto 13, e com o artigo 49.° [desta diretiva], opõem‑se à exclusão de um proponente com base num ato normativo com força de lei adotado pelo governo de um Estado‑Membro, que contém uma nova norma que altera a definição de operador económico, após a publicação do anúncio do concurso do procedimento de adjudicação no qual esse operador participa?»

37. Foram apresentadas observações escritas ao Tribunal de Justiça pelo consórcio, pela ARF, pela Alstom Ferroviaria, pelo Governo austríaco e pela Comissão Europeia.

38. A Alstom Ferroviaria e a ARF, ambas a título subsidiário, o Governo austríaco e a Comissão propõem que sejam dadas respostas negativas às questões submetidas. Por sua vez, o consórcio propõe que lhes sejam dadas respostas afirmativas.

IV. Análise

A. Quanto à admissibilidade das questões prejudiciais e à competência do Tribunal de Justiça para lhes dar resposta

39. Tanto a Alstom Ferroviaria como a ARF deduzem a exceção de inadmissibilidade do pedido de decisão prejudicial na sua totalidade. Mais precisamente, a Alstom Ferroviaria alega que as questões prejudiciais são inadmissíveis, porquanto não têm por objeto a interpretação de disposições de direito da União, mas de normas de direito nacional (5), cuja interpretação é da competência exclusiva do juiz nacional. Por sua vez, a ARF sublinha que a situação jurídica subjacente ao litígio no processo principal não se inclui no âmbito de aplicação ratione personae do direito da União e que o pedido de decisão prejudicial é inadmissível no que respeita à CRRC Qingdao Sifang. Além disso, se o pedido de decisão prejudicial for declarado inadmissível em relação à CRRC Qingdao Sifang, também o deve ser quanto à Astra Vagoane Călători, a qual, embora efetivamente estabelecida na Roménia, participou no concurso público em consórcio com a CRRC Qingdao Sifang.

40. A este respeito, recordo que, segundo jurisprudência constante, no âmbito do processo de cooperação entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça instituído pelo artigo 267.° TFUE, cabe exclusivamente ao juiz nacional, que conhece do litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as particularidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação de uma regra do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se (6). Além disso, o Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação solicitada do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder de forma útil às questões que lhe são submetidas (7).

41. No presente caso, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se é compatível com o direito da União a aplicação, após a publicação do anúncio de concurso, de uma legislação nacional que alterou o conceito de «operador económico» para transpor o artigo 25.° da Diretiva 2014/24 e da qual resultou a exclusão do consórcio. Nestas circunstâncias, não se pode considerar que seja manifesto que a interpretação solicitada do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal ou, ainda, que seja hipotética. Além disso, da decisão de reenvio constam os elementos de facto e de direito suficientes para responder de forma útil às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Por outro lado, no que se refere aos argumentos invocados pela ARF quanto à inaplicabilidade da Diretiva 2014/24 a operadores económicos estabelecidos em países terceiros que não sejam signatários de um acordo que lhes dê acesso aos contratos públicos da União, trata‑se de argumentos que dizem respeito à análise de mérito das questões submetidas e não à sua admissibilidade.

42. Atendendo ao exposto, considero que o pedido de decisão prejudicial é admissível.

B. Quanto ao mérito

43. Com as duas questões, que devem ser analisadas conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, por um lado, e os princípios da igualdade de tratamento, da transparência e da proporcionalidade previstos no artigo 18.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, ponto 13, e o artigo 49.° desta diretiva, por outro, se opõem à exclusão de um proponente por se encontrar estabelecido num país terceiro que não é signatário de um acordo referido no artigo 25.° da mesma diretiva, quando, por um lado, esta exclusão resulta de uma legislação nacional que alterou o conceito de «operador económico» para transpor o referido artigo 25.° e, por outro, esta mesma legislação nacional entrou em vigor após a publicação do anúncio de concurso em causa e antes de serem apresentadas as propostas.

44. Atendendo aos factos em causa no processo principal, há que fazer algumas observações sobre o âmbito de aplicação material, temporal e pessoal da Diretiva 2014/24. Com efeito, só se o consórcio estiver abrangido pelo âmbito de aplicação desta diretiva é que pode invocar os diversos princípios do direito da União objeto das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

45. Ora, como adiante se demonstra, embora a aplicação ratione materiae e ratione temporis desta diretiva suscite efetivamente questões que in fine devem ser apreciadas pelo juiz nacional, o mesmo não acontece com a aplicação ratione personae, na medida em que do artigo 25.° da referida diretiva resulta que os operadores económicos dos Estados terceiros que não sejam signatários dos acordos referidos nesta disposição não gozam dos direitos previstos na mesma diretiva e, por conseguinte, não podem invocar validamente uma violação dos princípios da igualdade, da não‑discriminação, da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima consagrados pelo direito da União.

1. Quanto à aplicação ratione materiae

46. À semelhança do Governo austríaco e da Comissão, considero plausível que a diretiva aplicável ao concurso público em causa no processo principal, que diz respeito à aquisição de automotoras elétricas destinadas ao transporte ferroviário e de serviços de manutenção e reparação necessários ao funcionamento dessas automotoras, não é a Diretiva 2014/24, sobre a qual incidem as questões do órgão jurisdicional de reenvio, mas sim a Diretiva 2014/25.

47. A Diretiva 2014/24 é aplicável aos procedimentos de contratação pública pelas autoridades adjudicantes no que se refere aos contratos públicos cujo valor estimado atinja ou ultrapasse os limiares fixados no artigo 4.° desta diretiva. Ao abrigo do artigo 7.° da referida diretiva, esta não se aplica, nomeadamente, aos contratos públicos adjudicados ou organizados por autoridades adjudicantes que exerçam uma ou mais das atividades indicadas nos artigos 8.° a 14.° da mesma diretiva e que sejam adjudicados para o exercício dessas atividades. Assim, o âmbito de aplicação material da Diretiva 2014/24 não abrange, nomeadamente, os contratos públicos no setor dos serviços de transporte, como definido no artigo 11.° da Diretiva 2014/25 (8). Com efeito, este artigo 11.°, sob a epígrafe «Serviços de transporte», precisa, no seu primeiro parágrafo, que esta diretiva se aplica às atividades que tenham por objeto disponibilização ou exploração de redes destinadas à prestação de serviços ao público, nomeadamente, no domínio dos transportes por caminho de ferro. Além disso, nos termos do segundo parágrafo deste artigo, existe uma rede quando o serviço é prestado nas condições estabelecidas por uma autoridade competente de um Estado‑Membro, como, por exemplo, as condições nas linhas a servir, a capacidade disponível ou a frequência do serviço.

48. No presente caso, não resulta, porém, inequivocamente do processo de que dispõe o Tribunal de Justiça, por um lado, que, apesar da sua denominação, a própria autoridade adjudicante em causa no processo principal presta serviços de transporte na aceção do artigo 11.° da Diretiva 2014/25 (9), nem, por outro, que as automotoras elétricas objeto do contrato em causa no processo principal serão exploradas no âmbito de uma rede na aceção desta mesma disposição (10). Por conseguinte, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, com competência exclusiva para apreciar os factos, proceder a esta apreciação e determinar se o contrato em causa no processo principal é abrangido pela Diretiva 2014/24 ou antes pela Diretiva 2014/25.

49. Feita esta clarificação, há que constatar que o artigo 25.° da Diretiva 2014/24, sobre o qual se pretendem os esclarecimentos do Tribunal de Justiça, está redigido em termos análogos aos do artigo 43.° da Diretiva 2014/25 e refere, em substância, os mesmos acordos (11). Por conseguinte, o facto de a diretiva aplicável no processo principal não estar identificada não é suscetível de impedir o Tribunal de Justiça de responder às questões submetidas, sendo a interpretação adotada em relação ao artigo 25.° da Diretiva 2014/24 diretamente transponível para o artigo 43.° da Diretiva 2014/25 (12).

2. Quanto à aplicação ratione temporis

50. Como resulta de jurisprudência constante, a diretiva aplicável a um contrato público é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a autoridade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e em que dirime definitivamente a questão de saber se é obrigada a proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público (13).

51. A este respeito, observe‑se que a Diretiva 2004/18 foi revogada pela Diretiva 2014/24, com efeitos a partir de 18 de abril de 2016. O artigo 90.° da Diretiva 2014/24 dispõe que os Estados‑Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento a esta última diretiva até 18 de abril de 2016, sem prejuízo de determinadas exceções (14), que, no caso concreto, não têm qualquer relevância.

52. No presente caso, a publicação do anúncio de concurso ocorreu em 3 de abril de 2020, quase quatro anos depois da revogação da Diretiva 2004/18 e do termo do prazo de transposição da Diretiva 2014/24. Por conseguinte, para o ordenamento jurídico da União, a diretiva em vigor no momento em que a autoridade adjudicante escolhe o tipo de procedimento era a Diretiva 2014/24.

53. Esta conclusão não pode ser infirmada pelo facto de o OUG n.° 25/2021, que transpôs o artigo 25.° da Diretiva 2014/24 para o direito romeno, ter entrado em vigor apenas em 5 de abril de 2021, ou seja, quase cinco anos após o prazo de transposição da diretiva e após o lançamento do anúncio de concurso de 3 de abril de 2020.

54. Com efeito, em primeiro lugar, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, relativa à aplicação da Diretiva 2014/24, que as disposições desta diretiva são aplicáveis ao período que segue o termo do prazo de transposição, mesmo antes da data da sua transposição efetiva (15). Por outro lado, o Tribunal de Justiça determinou recentemente que excluir uma proposta de um procedimento de adjudicação de um contrato público antes de expirado o prazo de transposição da diretiva pertinente e antes de esta ter sido transposta para o direito nacional seria contrário ao princípio da segurança jurídica se a decisão contra a qual é alegada uma violação do direito da União tiver sido adotada antes dessa data (16). Esta jurisprudência pode ser interpretada a contrario no sentido de que a Diretiva 2014/24 só é aplicável se, pelo menos, no momento da exclusão já tinha sido transposta para o direito nacional. Ora, é efetivamente o que acontece no presente caso. Por conseguinte, a Diretiva 2014/24 era claramente aplicável. Esta conclusão é igualmente válida em relação às normas de transposição da Diretiva 2014/25 (17).

55. Em segundo lugar, há que referir que, efetivamente, segundo jurisprudência constante, uma diretiva não pode, por si só, criar obrigações para um particular, não podendo, portanto, enquanto tal, ser‑lhe oponível. Com efeito, alargar a invocabilidade de uma disposição de uma diretiva não transposta, ou incorretamente transposta, ao domínio das relações entre particulares equivaleria a reconhecer à União o poder de criar, com efeito imediato, obrigações para os particulares, quando esta só tem essa competência nas áreas em que lhe é atribuído o poder de adotar regulamentos (18). Contudo, não é o que acontece no presente caso.

56. Por um lado, quando os sujeitos de direito podem invocar uma diretiva, que não foi transposta no prazo fixado, não contra um particular mas contra um Estado, podem fazê‑lo qualquer que seja a qualidade em que este último age. Com efeito, deve evitar‑se que o Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito da União. Por conseguinte, as disposições de uma diretiva suscetíveis de produzir efeitos diretos podem ser invocadas não só contra uma entidade pública mas também contra um organismo que, seja qual for a sua forma jurídica, tenha sido encarregado, por um ato de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares (19).

57. No presente caso, do pedido de decisão prejudicial parece decorrer que a ARF agiu na qualidade de autoridade pública que reúne as condições exigidas pela Diretiva 2014/24 para ser qualificada de «autoridade adjudicante», na aceção do artigo 1.°, n.° 1, desta diretiva, o que, todavia, compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar (20). Se tal se confirmar, poderiam ter sido opostas à ARF as disposições da Diretiva 2014/24, incluindo as regras relativas ao âmbito de aplicação da mesma (acima analisadas). Por conseguinte, seja como for, teria sido possível aos operadores económicos que participaram no procedimento de adjudicação do contrato em causa no processo principal, e abrangidos pelo seu âmbito de aplicação, invocar a aplicação da Diretiva 2014/24 após o termo do prazo de transposição da mesma, independentemente do facto de a diretiva ter sido extemporaneamente transposta para o direito romeno.

58. Por outro lado, refira‑se igualmente que o juiz nacional deve interpretar o direito nacional, a partir do termo do prazo de transposição de uma diretiva não transposta, de modo a tornar a situação em causa imediatamente compatível com as disposições dessa diretiva, sem todavia proceder a uma interpretação contra legem do direito nacional (21). Ora, no presente caso, não pode existir nenhum risco de interpretação contra legem, na medida em que, à data da apresentação da reclamação, ou seja, em 11 de novembro de 2021, o OUG n.° 25/2021, que transpôs a Diretiva 2014/24, já estava em vigor (22).

3. Quanto à aplicação ratione personae

59. Para poder invocar os princípios de direito da União enunciados nas questões prejudiciais submetidas, o consórcio deve estar obrigatoriamente abrangido pelo âmbito de aplicação ratione personae da Diretiva 2014/24. Com efeito, se assim não acontecer, terá de se concluir que o consórcio não pode invocar nenhum direito com base nesta diretiva no litígio no processo principal. Caso o direito da União não lhe seja aplicável, também não se poderá basear nos princípios gerais da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, nos termos em que os mesmos são garantidos por direito.

60. A este respeito, recordo que a sociedade holding do consórcio é a CRRC Qingdao Sifang, estabelecida na República Popular da China, que não é signatária dos acordos referidos no artigo 25.° da Diretiva 2014/24. Para responder às questões submetidas, há assim que determinar, num primeiro momento, se uma sociedade estabelecida neste Estado é abrangida pelo âmbito de aplicação ratione personae desta diretiva (23).

61. A este respeito, há que analisar o artigo 1.° da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Objeto e âmbito de aplicação», que se limita a indicar que esta diretiva «estabelece as regras aplicáveis aos procedimentos de contratação adotados por autoridades adjudicantes relativamente a contratos públicos» e a definir o conceito de «contratação pública», que, na aceção desta diretiva, consiste na «aquisição, mediante contrato público, de obras, fornecimentos ou serviços por uma ou mais autoridades adjudicantes a operadores económicos selecionados pelas mesmas» (24). Por conseguinte, o âmbito de aplicação da referida diretiva depende, em parte, da definição do conceito de «operador económico». Ora, em conformidade com o artigo 2.°, n.° 1, ponto 10 da mesma diretiva, este conceito abrange «qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas e/ou entidades, incluindo agrupamentos temporários de empresas, que realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado».

62. Com base nesta definição, que não exclui formalmente do conceito de «operador económico» as pessoas singulares ou coletivas estabelecidas em países terceiros, pode afirmar‑se que, em princípio, qualquer operador económico de um país terceiro é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24. É precisamente esta a tese defendida pelo consórcio para invocar a seu favor a aplicação do direito da União e dos direitos processuais.

63. Contudo, não posso aderir a esta posição. Com efeito, à semelhança da ARF, do Governo austríaco e da Comissão, considero que os operadores económicos estabelecidos em países terceiros não são abrangidos, em princípio, pela Diretiva 2014/24, com exceção dos estabelecidos em países terceiros signatários dos acordos referidos no artigo 25.° desta diretiva. Por conseguinte, há que proceder à interpretação esta disposição.

64. Em conformidade com jurisprudência constante, na interpretação de uma disposição do direito da União, há que ter em conta não só os seus termos mas também os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte e a génese desta regulamentação (25).

a) Quanto à interpretação textual

65. Em primeiro lugar, quanto à redação do artigo 25.° da Diretiva 2014/25 (26), esta disposição prevê que aos operadores económicos de países terceiros signatários dos acordos que lhes deem acesso aos contratos públicos da União não deve ser concedido um tratamento «menos favorável» do que o concedido aos operadores económicos dos Estados‑Membros. Por outras palavras, só as empresas dos países terceiros com os quais a União tenha assinado acordos internacionais vinculativos ou acordos bilaterais de comércio livre extensíveis à contratação pública beneficiam de um acesso privilegiado aos contratos públicos da União. A contrario, daqui se deveria deduzir que os Estados‑Membros gozam da faculdade de conceder um tratamento menos favorável aos operadores económicos dos países terceiros não signatários desses acordos, e que, portanto, as empresas de países terceiros que não sejam partes num acordo nesse domínio não podem exigir um acesso privilegiado aos contratos públicos da União. Interpretação diferente esvaziaria o sentido da distinção entre Estados signatários e Estados não signatários.

66. Ora, o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos constitui o núcleo das diretivas relativas aos contratos públicos, em torno do qual se articulam quase todas as respetivas disposições. Por conseguinte, se uma autoridade adjudicante de um Estado‑Membro dispuser da faculdade de conceder um tratamento menos favorável a um operador económico de um país terceiro, designadamente excluindo a sua proposta em benefício da apresentada por uma empresa nacional, afigura‑se‑me difícil afirmar que esses operadores ainda se encontram abrangidos, mesmo que pro forma, pelo âmbito de aplicação das Diretivas 2014/24 e 2014/25. Por outras palavras, a faculdade de os Estados‑Membros concederem um tratamento menos favorável aos operadores económicos de determinados países terceiros parece indicar que estes últimos não se encontram abrangidos pelo âmbito de aplicação das diretivas relativas aos contratos públicos.

67. Esta interpretação literal é, por outro lado, corroborada pelo considerando 10 do Regulamento IMPI (27), que, embora posterior à adoção das Diretivas 2014/24 e 2014/25 e não aplicável ratione temporis ao litígio principal, prevê expressamente que «os operadores económicos de países terceiros que não tenham qualquer acordo que preveja a abertura do mercado de contratos públicos da União, ou cujos bens, serviços e obras não sejam abrangidos por esse acordo, não têm acesso garantido aos procedimentos de contratação na União e podem ser excluídos».

b) Quanto à interpretação contextual

68. Em segundo lugar, esta interpretação baseia‑se na no contexto das disposições pertinentes.

69. A este respeito, note‑se, antes de mais, que a base jurídica da Diretiva 2014/24 é constituída pelos artigos 53.°, n.° 1, e pelos artigos 62.° e 114.° TFUE. Estas disposições preveem, respetivamente, o direito de estabelecimento, a livre prestação de serviços e a adoção de medidas que visam a aproximação das disposições legislativas e administrativas dos Estados‑Membros que tenham por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. Ora, segundo jurisprudência constante, as liberdades acima referidas não são aplicáveis aos serviços e sociedades originárias de países terceiros (28). Por conseguinte, da base jurídica da Diretiva 2014/24 pode deduzir‑se que esta não é aplicável, a não ser no âmbito da exceção definida pelo seu artigo 25.°, aos operadores económicos de países terceiros.

70. Em seguida, o artigo 19.°, n.° 1, primeiro parágrafo (29), e o artigo 58.°, n.° 2, primeiro parágrafo (30), desta diretiva partem do postulado de que os «operadores económicos», na aceção da referida diretiva, se encontram estabelecidos num Estado‑Membro.

71. Por último, considero que é a própria inaplicabilidade, em princípio, da Diretiva 2014/24 aos operadores económicos de países terceiros que explica a necessidade de incluir nesta diretiva a disposição constante do artigo 25.° da mesma, a fim de adaptar o direito da União relativo aos contratos públicos às obrigações de abertura assumidas pela União no âmbito de acordos internacionais.

c) Quanto à interpretação teleológica

72. Em terceiro lugar, a tese da exclusão parece igualmente corroborada pela interpretação teleológica do artigo 25.° da Diretiva 2014/24. Com efeito, resulta dos considerandos 17 e 98 desta, bem com da Comunicação da Comissão de 24 de julho de 2019 (31), que esta exclusão traduz a estratégia da reciprocidade adotada pela União no âmbito da política comercial comum, especialmente nas suas relações com a República Popular da China. Efetivamente, essa comunicação refere expressamente que, além da obrigação prevista no artigo 25.° da Diretiva 2014/24 (e no artigo 43.° da Diretiva 2014/25), os operadores económicos de países terceiros não têm acesso garantido aos procedimentos de contratação na União e podem ser deles «excluídos».

73. Esta estratégia da reciprocidade consiste, em particular, na negociação de um acesso das empresas da União à contratação pública de países terceiros em troca de um acesso das empresas destes países à contratação pública da União (32). Ora, evidentemente, a referida estratégia torna‑se, na prática, impossível de implementar se as diretivas relativas aos contratos públicos forem interpretadas no sentido de que os operadores económicos de qualquer país terceiro beneficiam de um efetivo direito a participar na contratação pública da União.

74. Atendendo ao anteriormente exposto, considero que os operadores económicos de Estados terceiros que não sejam signatários de um acordo referido no artigo 25.° da Diretiva 2014/24 e no artigo 43.° da Diretiva 2014/25, como é o caso da República Popular da China, não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação ratione personae destas diretivas e não gozam dos direitos previstos nas referidas diretivas. Por conseguinte, não podem validamente invocar a violação dos princípios da igualdade, da não‑discriminação, da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima previstos no direito da União. A única possibilidade de tal operador económico invocar esses direitos decorrentes desta diretiva é fazer valer que a autoridade adjudicante de um Estado‑Membro cometeu um erro ao considerar que esse Estado terceiro não é signatário de algum dos acordos referidos no artigo 25.° da dita diretiva, ou que o procedimento de contratação em causa não é abrangido pelo acordo pertinente, o que, manifestamente, não se verifica in casu. Em todo o caso, por ter concluído que a Diretiva 2014/24 não é aplicável no presente processo, não há que responder às duas questões que pressupõem a sua aplicação.

75. Por último, e a título exaustivo, recordo que qualquer reivindicação por parte do consórcio em relação à ARF ao abrigo, nomeadamente, dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima pela conduta da ARF, deve basear‑se no direito nacional.

V. Conclusão

76. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal de Recurso de Bucareste, Roménia) da seguinte forma:

O artigo 2.°, n.° 1, ponto 10, o artigo 18.°, n.° 1, o artigo 25.° e o artigo 49.° da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2019/1828 da Comissão, de 30 de outubro de 2019,

devem ser interpretados no sentido de que:

os operadores económicos de Estados terceiros que não sejam signatários dos acordos referidos no artigo 25.° desta diretiva não gozam dos direitos nela previstos e, portanto, não podem validamente invocar a violação dos princípios da igualdade, da não‑discriminação, da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima previstos no direito da União.

1 Língua original: francês.

2 JO 2014, L 94, p. 65.

3 JO 2019, L 279, p. 25.

4 JO 2019, C 271, p. 43.

5 A saber, a identificação da disposição transitória pertinente do OUG n.º 25/2021, os elementos que definem a constituição da relação jurídica entre o consórcio e a ARF e os que levaram à exclusão do proponente, bem como o momento em que o consórcio tomou efetivamente conhecimento da alegada nova norma.

6 Acórdãos de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400, n.º 24 e jurisprudência referida) e de 12 de janeiro de 2023, DOBELES HES (C‑702/20 e C‑17/21, EU:C:2023:1, n.º 46).

7 Acórdãos de 24 de novembro de 2020, Openbaar Ministerie (Falsificação de documento) (C‑510/19, EU:C:2020:953, n.º 26 e jurisprudência referida) e de 21 de março de 2023, Mercedes-Benz Group (Responsabilidades dos fabricantes de veículos munidos de dispositivo manipulador) (C‑100/21, EU:C:2023:229, n.º 53).

8 Acórdão de 1 de agosto de 2022, Roma Multiservizi e Rekeep (C‑332/20, EU:C:2022:610, n.º 64).

9 V., a este respeito, Conclusões da advogada‑geral E. Sharpston no processo Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:480, n.º 21).

10 Quanto ao conceito de «exploração», v., por analogia, Acórdãos de 28 de fevereiro de 2019, SJ (C‑388/17, EU:C:2019:161, n.º 49) e de 28 de outubro de 2020, Pegaso e Sistemi di Sicurezza (C‑521/18, EU:C:2020:867, n.º 49 e segs.).

11 Enquanto a Diretiva 2014/24 se refere aos anexos 1, 2, 4 e 5 do Apêndice I ao GPA, a Diretiva 2014/25 refere‑se aos anexos 3, 4 e 5 deste mesmo Apêndice ao GPA. Neste apêndice, figuram as listas das Partes relativas ao âmbito de aplicação do GPA, e que são parte integrante do mesmo.

12 V., por analogia, Acórdãos de 10 de novembro de 2011, Norma-A e Dekom (C‑348/10, EU:C:2011:721, n.º 39), e de 20 de setembro de 2018, Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, n.º 44).

13 V., em especial, Acórdãos de 10 de julho de 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, n.º 31), e de 3 de outubro de 2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, n.º 31).

14 V., neste mesmo sentido, artigo 106.º, n.º 1, da Diretiva 2014/25.

15 V., neste sentido, Acórdãos de 10 de julho de 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, n.os 30 a 33), de 20 de setembro de 2018, Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, n.os 42 e 43), de 19 de dezembro de 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e Coopservice (C‑216/17, EU:C:2018:1034), n.os 45 e 46), e de 27 de novembro de 2019, Tedeschi e Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023, n.os 29 a 31).

16 V., por analogia, Acórdãos de 15 de outubro de 2009, Hochtief e Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, n.os 28 e 29), e de 19 de janeiro de 2023, CNAE e o. (C‑292/21, EU:C:2023:32, n.os 48 a 50).

17 V. artigo 106.º, n.º 1, da Diretiva 2014/25.

18 V. Acórdãos de 7 de agosto de 2018, Smith, C‑122/17, EU:C:2018:631, n.º 42 e jurisprudência referida), e de 22 de junho de 2022, Volvo e DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, n.º 76 e jurisprudência referida). V., também, Despacho de 6 de março de 2023, Deutsche Bank (Cartel – Derivados de taxas de juro em euros) (C‑198/22 e C‑199/22, não publicado, EU:C:2023:166, n.os 70 e 71).

19 V., neste sentido, Acórdão de 7 de julho de 2016, Ambisig (C‑46/15, EU:C:2016:530, n.os 21 e 22, e jurisprudência referida).

20 V., por analogia, Acórdão de 7 de julho de 2016, Ambisig (C‑46/15, EU:C:2016:530, n.º 23).

21 Despacho de 6 de março de 2023, Deutsche Bank (Cartel – Derivados de taxas de juro em euros) (C‑198/22 e C‑199/22, não publicado, EU:C:2023:166, n.o 71), e Acórdão de 22 de junho de 2022, Volvo e DAF Trucks, C‑267/20, EU:C:2022:494, n.º 77 e jurisprudência referida). V., também, neste sentido, Acórdão de 17 de outubro de 2018, Klohn, C‑167/17, EU:C:2018:833, n.os 45 e 65).

22 V. artigo V do OUG n.º 25/2021.

23 Além da situação dos operadores estabelecidos num país terceiro que não assinou um dos acordos referidos no artigo 25.º da Diretiva 2014/24 (como acontece no processo principal), afigura‑se‑me que a questão da aplicabilidade desta diretiva aos operadores de países terceiros também se pode suscitar em relação aos operadores estabelecidos num país terceiro que efetivamente assinou esse(s) acordo(s), no que respeita aos procedimentos de adjudicação de contratos que não estejam abrangidos pelo ou pelos acordo(s) pertinente(s). Esta interpretação foi adotada no considerando 10 do Regulamento (UE) 2022/1031 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de junho de 2022, relativo ao acesso de operadores económicos, bens e serviços de países terceiros aos mercados de contratos públicos e de concessões da União e que estabelece os procedimentos de apoio às negociações sobre o acesso de operadores económicos, bens e serviços da União aos mercados de contratos públicos e de concessões dos países terceiros (Instrumento de Contratação Pública Internacional – IMPI) (JO 2022, L 173, p. 1) (a seguir «Regulamento IMPI»). Feita esta clarificação, esta segunda situação não é pertinente no âmbito do litígio no processo principal.

24 O sublinhado é meu.

25 Acórdão de 15 de novembro de 2018, Verbraucherzentrale Baden-Württemberg (C‑330/17, EU:C:2018:916, n.º 23).

26 Artigo 43.º da Diretiva 2014/25.

27 V. nota de pé de página n.º 23.

28 V., no que se refere à livre prestação de serviços, Acórdão de 3 de outubro de 2006, Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, n.os 25 e 50). No que diz respeito à liberdade de estabelecimento, v. Acórdão de 1 de abril de 2014, Felixstowe Dock and Railway Company e o. (C‑80/12, EU:C:2014:200, n.º 39).

29 Segundo esta disposição, «[o]s operadores económicos que estejam habilitados a prestar o serviço em questão por força da legislação do Estado‑Membro em que se encontram estabelecidos, não podem ser excluídos pelo simples facto de, ao abrigo da legislação do Estado‑Membro em que o contrato é adjudicado, deverem ser uma pessoa singular ou uma pessoa coletiva» (sublinhado meu).

30 Segundo esta disposição, «[n]o que se refere à habilitação para o exercício da atividade profissional, as autoridades adjudicantes podem exigir que os operadores económicos estejam inscritos num dos registos profissionais ou comerciais no seu Estado‑Membro de estabelecimento, tal como descrito no anexo XI, ou cumpram qualquer outro requisito estabelecido nesse anexo» (sublinhado meu).

31 V. n.º 16 das presentes conclusões.

32 A Comunicação da Comissão de 24 de julho de 2019 precisa, nomeadamente, o seguinte:

«A UE deve continuar a perseguir um maior equilíbrio e reciprocidade ao nível das condições das suas relações económicas. A contratação pública, que representa uma percentagem de cerca de 14 % do produto interno bruto da UE, é um elemento importante neste contexto.

A UE prossegue ativamente a abertura de oportunidades de contratação pública para as empresas europeias, defendendo a abertura recíproca dos mercados de contratos públicos de países terceiros. Nas negociações internacionais, a UE tem apoiado uma aceitação mais ampla dos critérios de qualidade, incluindo os aspetos ambientais, sociais, laborais e respeitantes à inovação, bem como uma abertura ambiciosa dos mercados de contratos públicos internacionais» (o sublinhado é meu).