Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-26/17

1.

Com o seu recurso, a Birkenstock Sales GmbH pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 9 de novembro de 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Representação de um padrão de linhas onduladas entrecruzadas) ( 2 ), pelo qual foi parcialmente julgado improcedente o seu recurso com vista à anulação da Decisão da Primeira Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) de 15 de maio de 2014 (processo R 1952/2013‑1) relativamente ao seu pedido de registo internacional que designa a União Europeia da marca figurativa que representa um padrão de linhas onduladas entrecruzadas (a seguir «decisão controvertida»).

2.

No seu acórdão, o Tribunal Geral confirmou parcialmente a decisão do EUIPO pela qual este último recusou a proteção da marca internacional na União para os produtos das classes 10, 18 e 25 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, revisto e alterado (a seguir «Acordo de Nice»). O motivo invocado para sustentar a recusa é o referido no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) no 207/2009 ( 3 ), concretamente, a falta de caráter distintivo da marca internacional em causa.

3.

A recorrente invoca três fundamentos em apoio do seu recurso. O primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 207/2009, divide‑se em três partes.

4.

De acordo com o pedido do Tribunal de Justiça, as presentes conclusões limitar‑se‑ão à análise da primeira parte do primeiro fundamento do recurso. Nesta, a recorrente alega, em substância, que, nos n.os 54 e seguintes do seu acórdão, o Tribunal Geral adotou, erradamente, como critério de aplicabilidade da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos a apreciação de uma simples «possibilidade» de que um sinal composto por uma série de elementos que se repetem regularmente seja utilizado como padrão de superfície. Segundo a recorrente, esta jurisprudência seria apenas aplicável quando a utilização de um sinal como padrão de superfície é a sua «utilização mais provável» para os produtos em causa.

5.

Assim, a questão jurídica suscitada pela primeira parte do primeiro fundamento do recurso diz respeito às condições a preencher para que a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos seja aplicada às marcas constituídas por sinais compostos por um conjunto de elementos que se repetem regularmente. Mais concretamente, o presente recurso diz respeito, nomeadamente, aos critérios de aplicabilidade dos exigentes requisitos jurisprudenciais relativos à apreciação do caráter distintivo dos sinais que se confundem com a aparência dos produtos em causa. Não obstante, a fim de manter a coerência terminológica com as posições das partes e, sobretudo, com os acórdãos do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral que abordam esta problemática, referir‑me‑ei preferencialmente nas presentes conclusões aos critérios de aplicabilidade da jurisprudência relativa a este tipo de sinais.

6.

O artigo 7.o do Regulamento n.o 207/2009, intitulado «Motivos absolutos de recusa», dispõe, no seu n.o 1, alínea b):

«1. Será recusado o registo:

[…]

7.

Além disso, o artigo 154.o, n.o 1, deste regulamento prevê que os registos internacionais que designem a União Europeia serão sujeitos a um exame dos motivos absolutos de recusa, nos mesmos termos que os pedidos de registo de marca da União.

8.

A recorrente é sucessora dos direitos de uma sociedade que obteve na Secretaria Internacional da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), em 27 de junho de 2012, um registo internacional, com base numa marca alemã, que designa em particular a União Europeia para a seguinte marca figurativa:

9.

Em 25 de outubro de 2012, o EUIPO recebeu uma notificação do registo internacional do sinal em causa. A extensão da proteção foi reivindicada para produtos das classes 10, 18 e 25 na aceção do Acordo de Nice, nomeadamente para aqueles que correspondem, para cada uma destas classes, à seguinte descrição:

10.

Por Decisão de 29 de agosto de 2013, a Divisão de Exame do EUIPO notificou a recorrente da recusa total de proteção da marca internacional na União por motivo de falta de caráter distintivo do sinal em causa, na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, interpretado em conjugação com o artigo 154.o, n.o 1, deste regulamento. De acordo com estas disposições, deve ser recusada a extensão da proteção a um registo internacional desprovido de caráter distintivo. Em 4 de outubro de 2013, a recorrente interpôs um recurso dessa decisão.

11.

Pela decisão controvertida, a Primeira Câmara de Recurso do EUIPO julgou improcedente este recurso, por considerar que o sinal em causa era desprovido de caráter distintivo para todos os produtos para os quais a extensão de proteção tinha sido pedida.

12.

Segundo a Câmara de Recurso, o sinal em causa, devido às suas características intrínsecas, podia estender‑se nas quatro direções do quadrado e, consequentemente, aplicar‑se a qualquer superfície bidimensional ou tridimensional. O sinal em causa seria assim imediatamente considerado como representando um padrão de superfície. Além disso, a Câmara de Recurso constatou que era notório que as superfícies dos produtos para os quais a extensão da proteção tinha sido reivindicada, bem como as suas embalagens, estavam ornadas com padrões por diversas razões.

13.

Foi neste contexto que a Câmara de Recurso recordou em primeiro lugar que resulta da jurisprudência que o consumidor médio não tem o hábito de presumir a origem comercial dos produtos com base em sinais que se confundem com a aparência dos próprios produtos. Assim, o sinal em causa só teria um caráter distintivo se divergisse de forma significativa da norma ou hábitos do setor.

14.

Em seguida, a Câmara de Recurso considerou que esta jurisprudência era aplicável ao caso em apreço pelo motivo de que o sinal em causa se confundia com a aparência dos produtos em causa. Aplicando os critérios relativos à apreciação do caráter distintivo desenvolvidos no âmbito desta jurisprudência, a Câmara de Recurso concluiu que a impressão de conjunto suscitada pelo sinal em causa não divergia de forma significativa dos hábitos dos setores em questão. Por conseguinte, a marca internacional seria desprovida de caráter distintivo para todos os produtos em questão.

15.

Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de agosto de 2014, a recorrente interpôs um recurso com vista à anulação da decisão controvertida, invocando um fundamento único relativo à violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009.

16.

No acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida relativamente aos seguintes produtos: «membros, olhos e dentes artificiais», «material de sutura; material de sutura para aplicação cirúrgica» (classe 10 na aceção do Acordo de Nice) e «couros e peles de animais» (classe 18). Além disso, o Tribunal Geral julgou improcedente o recurso quanto ao restante por falta de fundamento.

17.

Para chegar a estas conclusões, o Tribunal Geral recordou, nos n.os 23 a 27 do acórdão recorrido, a jurisprudência relativa às marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos.

18.

Em seguida, o Tribunal Geral interrogou‑se sobre o critério pertinente para determinar se um sinal figurativo, que é composto por uma série de elementos que se repetem regularmente, pode ser efetivamente considerado como um padrão de superfície para um produto determinado e deve, consequentemente, ser submetido aos critérios de apreciação do caráter distintivo desenvolvidos no que respeita às marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos.

19.

No n.o 54 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral indicou que um sinal composto por uma série de elementos que se repetem regularmente é particularmente adequado a ser utilizado como padrão de superfície. Por conseguinte, existiria em princípio uma probabilidade, inerente a este sinal, de que fosse utilizado como padrão de superfície. Assim, de acordo com as considerações do Tribunal Geral constantes no n.o 55 do acórdão recorrido, apenas quando a utilização de um padrão de superfície é pouco provável, tendo em conta a natureza dos produtos em causa, é que um tal sinal não pode ser considerado como padrão de superfície quanto aos produtos em causa.

20.

É certo que, no n.o 56 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral mencionou o Acórdão Deichmann/IHMI (Representação de um galão bordado com pontilhados) ( 4 ), no qual o próprio Tribunal Geral havia confirmado a decisão da Câmara de Recurso de fundamentar a sua apreciação do caráter distintivo da marca em causa na utilização «mais provável» desta marca. Não obstante, de acordo com o n.o 57 do acórdão recorrido, esta argumentação não seria transponível para o caso em apreço, uma vez que o Acórdão Deichmann/IHMI (Representação de um galão bordado com pontilhados) ( 5 ) não diz respeito ao registo de um sinal composto de uma sequência repetitiva de elementos.

21.

Neste contexto, o Tribunal Geral considerou que a utilização da marca internacional em causa como padrão de superfície não era «pouco provável» no que respeita à maior parte dos produtos para os quais a proteção da marca tinha sido pedida pela recorrente. Por conseguinte, o Tribunal Geral considerou que a jurisprudência desenvolvida no que respeita às marcas tridimensionais que se confundem com a aparência de produtos é aplicável ao pedido de extensão de proteção da marca internacional nas classes 10, 18 e 25 na aceção do Acordo de Nice, com exceção dos seguintes produtos: «membros, olhos e dentes artificiais», «material de sutura; material de sutura para aplicação cirúrgica» (classe 10 na aceção do Acordo de Nice) e «couros e peles de animais» (classe 18).

22.

Em seguida, o Tribunal Geral concluiu que a marca internacional era desprovida de caráter distintivo na medida em que a recorrente tinha pedido a proteção desta marca para os produtos pertencentes às classes 10, 18 e 25 na aceção do Acordo de Nice, com exceção dos produtos mencionados.

23.

Na sequência dos fundamentos do acórdão, o Tribunal Geral anulou parcialmente a decisão controvertida e julgou improcedente o recurso quanto ao restante.

24.

No presente recurso, a recorrente pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido na medida em que recusa o registo da marca internacional, que aceite as suas conclusões apresentadas em primeira instância no Tribunal Geral relativas aos produtos para os quais o recurso foi julgado improcedente e condene o EUIPO nas despesas.

25.

Na primeira parte do primeiro fundamento do presente recurso, a recorrente contesta a apreciação do Tribunal Geral de acordo com a qual a simples «possibilidade» de utilização de um sinal que constitua uma marca como padrão de superfície é suficiente para aplicar à marca internacional em causa a jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos designados.

26.

Para apoiar esta parte, a recorrente invoca o n.o 55 do Despacho Deichmann/IHMI ( 6 ), pelo qual o Tribunal de Justiça julgou improcedente o recurso interposto contra o Acórdão Deichmann/IHMI (Representação de um galão bordado com pontilhados) ( 7 ), mencionado no n.o 56 do acórdão recorrido. De acordo com este despacho, o critério decisivo para a aplicação da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos é, não o da possível utilização do sinal em causa como padrão de superfície, mas o da sua «utilização mais provável». Por conseguinte, se o Tribunal Geral se tivesse baseado no critério correto de «utilização mais provável», a marca internacional não deveria ter sido submetida aos princípios que regem as marcas tridimensionais.

27.

O EUIPO considera, em primeiro lugar, que a primeira parte do primeiro fundamento é inadmissível na medida em que a recorrente contesta a qualificação da marca internacional como sequência repetitiva apta para ser um padrão de superfície. Para sustentar esta exceção de inadmissibilidade, o EUIPO alega que o recurso pretende na realidade submeter de novo à apreciação do Tribunal de Justiça questões de facto já suscitadas diversas vezes.

28.

Em segundo lugar, o EUIPO considera que a primeira parte do primeiro fundamento — na medida em que seja admissível — é infundada.

29.

Segundo o EUIPO, foi acertadamente que o Tribunal Geral teve em consideração, ao chegar à solução adotada no acórdão recorrido, a característica intrínseca da marca internacional, de ser particularmente adequada a ser utilizada como padrão de superfície. Por conseguinte, o EUIPO entende que o Tribunal Geral considerou, corretamente, que a mera possibilidade de utilizar a marca em causa como padrão de superfície do produto ou da sua embalagem era suficiente para justificar a aplicação da jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos designados.

30.

Além disso, segundo o EUIPO, o Tribunal de Justiça já confirmou que a mera possibilidade de uma marca constituir uma parte da forma dos produtos para os quais a proteção é reivindicada permite aplicar a jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos. É neste contexto que o EUIPO invoca os n.os 57 e 59 do Acórdão Louis Vuitton Malletier/IHMI ( 8 ).

31.

Na sua contestação, o EUIPO observa que o argumento da recorrente relativo ao Despacho Deichmann/IHMI ( 9 ), através do qual aquela pretende demonstrar que a mera utilização de uma marca como padrão de superfície não é suficiente para aplicar a jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos, já foi examinado pelo acórdão recorrido. Convém recordar que o Tribunal Geral considerou, no n.o 57 do acórdão recorrido, que o Acórdão Deichmann/IHMI (Representação de um galão bordado com pontilhados) ( 10 ), validado pelo despacho do Tribunal de Justiça referido pela recorrente, não era aplicável ao caso em apreço, porque não dizia respeito a um sinal que, devido às suas características intrínsecas, fosse particularmente adequado a ser utilizado como padrão de superfície.

32.

O EUIPO sustenta que a primeira parte do primeiro fundamento é inadmissível na medida em que a recorrente contesta a qualificação da marca internacional como padrão de superfície.

33.

Convém recordar antes de mais que, por força do artigo 256.o, n.o 1, TFUE e do artigo 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o recurso é limitado às questões de direito. O Tribunal Geral tem competência exclusiva para apurar e apreciar os factos pertinentes bem como para apreciar os elementos de prova. A apreciação destes factos e elementos de prova não constitui assim, salvo nos casos da sua distorção, uma questão de direito submetida, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso ( 11 ).

34.

É neste contexto que devemos sublinhar, em primeiro lugar, que, no âmbito da primeira parte do primeiro fundamento do recurso, a recorrente não contesta as conclusões do Tribunal Geral no que respeita ao facto de a marca internacional ser suscetível de ser utilizada como padrão de superfície. A recorrente também não contesta o facto de este tipo de utilização da marca internacional não ser pouco provável.

35.

Em contrapartida, a recorrente contesta o critério adotado pelo Tribunal Geral para justificar a aplicação da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência de produtos. Enquanto o Tribunal Geral considera que esta jurisprudência deve ser aplicada ao caso em apreço devido ao facto de a utilização da marca internacional como padrão de superfície não ser pouco provável, a recorrente considera que esta jurisprudência está vocacionada para ser aplicada unicamente quando estamos perante uma utilização mais provável da marca em questão.

36.

Em segundo lugar, a exceção de inadmissibilidade suscitada pelo EUIPO parece‑me de alguma forma em contradição com as outras considerações do EUIPO que respondem à primeira parte do primeiro fundamento do recurso.

37.

Na sua contestação, o EUIPO indica que o Tribunal de Justiça confirmou, no Acórdão Louis Vuitton Malletier/IHMI ( 12 ), que a possibilidade de que uma marca constitua uma parte dos produtos que designa pode constituir um critério de aplicabilidade da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência de produtos. Com efeito, um dos pontos em litígio entre as partes no processo que deu origem a esse acórdão era o de saber se a jurisprudência relativa às marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto também se aplicava às marcas figurativas que representam não apenas o produto completo mas também apenas uma parte desse produto ( 13 ). Foi neste contexto que, no n.o 56 desse acórdão, o Tribunal de Justiça indicou que o Tribunal Geral não tinha cometido um erro de direito ao referir‑se à jurisprudência aplicável às marcas tridimensionais e julgou improcedente o argumento invocado, a este respeito, para sustentar a parte em causa do fundamento único do recurso.

38.

Com esse argumento, julgado improcedente, a recorrente contestou, em abstrato, os critérios de aplicabilidade ratione materiae da jurisprudência relativa às marcas tridimensionais, o que, na minha opinião, constituía uma questão de direito que podia, enquanto tal, ser invocada no âmbito de um recurso de cassação. De resto, o Tribunal de Justiça também viu a situação deste modo, uma vez que esse argumento da recorrente não foi declarado inadmissível, mas antes julgado improcedente.

39.

No que diz respeito ao presente processo, a primeira parte do primeiro fundamento invocado pela recorrente prende‑se com uma questão semelhante. Com efeito, a recorrente contesta, em abstrato, os critérios de aplicabilidade ratione materiae da jurisprudência, relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos, aplicados pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido.

40.

À luz das considerações precedentes, penso que os argumentos invocados pela recorrente para sustentar a primeira parte do primeiro fundamento do recurso prendem‑se com uma questão de direito. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que exclua a exceção de inadmissibilidade suscitada pelo EUIPO no que respeita a esta parte do fundamento.

41.

Em resumo, relativamente à primeira parte do primeiro fundamento, a recorrente alega que o Tribunal Geral aplicou erradamente a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos à marca internacional. Segundo o Tribunal Geral, esta jurisprudência é, em princípio, aplicável a todos os produtos, com exceção daqueles para os quais, pela sua natureza, a utilização do referido sinal como padrão de superfície é pouco provável. A recorrente considera, no entanto, que esta jurisprudência só é aplicável quando a utilização de um sinal como padrão de superfície é a sua utilização mais provável.

42.

É neste contexto que irei analisar, em primeiro lugar, o desenvolvimento do âmbito da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos. Esta análise será útil para identificar os critérios de aplicabilidade ratione materiae desta jurisprudência. Em segundo lugar, irei abordar o facto de saber se os referidos critérios são plenamente aplicáveis às marcas constituídas por sinais compostos por elementos que se repetem regularmente.

43.

A jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos por elas designados tem a sua origem nos acórdãos relativos a marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto ( 14 ). Resulta destes acórdãos que o consumidor médio não tem por hábito presumir a origem dos produtos com base na sua forma ou na da sua embalagem, não existindo qualquer elemento gráfico ou textual. Nesses casos, poderá afigurar‑se mais difícil estabelecer o caráter distintivo de uma marca tridimensional do que de uma marca nominativa ou figurativa. Ora, a falta de caráter distintivo implica que um sinal não é suscetível de preencher a função essencial da marca.

44.

Em todo o caso, a jurisprudência examinada assenta na ideia de que existe uma diferença na perceção do público relevante entre as marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto e as marcas nominativas e figurativas constituídas por sinais independentes do aspeto dos produtos que designam ( 15 ). Por conseguinte, esta jurisprudência não se aplica a todas as marcas tridimensionais, mas exclusivamente àquelas que são constituídas pela forma dos produtos em causa. Além disso, não podemos excluir à partida a aplicação desta jurisprudência às marcas nominativas e figurativas, na medida em que não são independentes de tais produtos.

45.

Estas considerações são corroboradas pela análise do âmbito da jurisprudência desenvolvida a respeito das marcas tridimensionais constituídas pela aparência dos próprios produtos.

46.

É um facto assente que esta jurisprudência é aplicável quando a marca cujo registo é pedido é uma marca figurativa constituída pela representação bidimensional do produto em causa. Foi neste contexto que o Tribunal de Justiça reconheceu que, em casos semelhantes, a marca não consiste num sinal independente da aparência dos produtos que designa ( 16 ). Pelas mesmas razões, esta jurisprudência é igualmente aplicável quando apenas uma parte do produto designado é representada por uma marca bidimensional ( 17 ).

47.

Além disso, o Tribunal de Justiça confirmou recentemente a argumentação do Tribunal Geral de acordo com a qual a qualificação da marca em causa é irrelevante para a questão de saber se os critérios de apreciação do seu caráter distintivo, desenvolvidos a respeito das marcas tridimensionais, são aplicáveis ao caso em apreço. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça admitiu indiretamente que não é a qualificação da marca que é decisiva a este respeito, mas o facto de a mesma se confundir com a aparência do produto em causa ( 18 ).

48.

Não obstante, saliento que o Tribunal de Justiça já declarou, no Acórdão Louis Vuitton Malletier/IHMI, que a aplicação da jurisprudência relativa às marcas tridimensionais e figurativas constituídas, respetivamente, pela forma do produto em causa ou por uma representação das mesmas pressupõe a existência de uma ligação entre a marca e o referido produto, que será reconhecida pelo público relevante ( 19 ). Além disso, nos acórdãos desta linha jurisprudencial, o Tribunal de Justiça validou as apreciações do Tribunal Geral relativas à aplicação da jurisprudência em causa a uma marca constituída por um sinal tridimensional ou bidimensional que incorpora um elemento figurativo, com o fundamento de que esse elemento figurativo não consistia num sinal independente da aparência dos produtos, mas constituía apenas, no espírito do consumidor, uma configuração decorativa ( 20 ).

49.

Decorre desta análise jurisprudencial que a aplicabilidade da jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos que designam não depende da falta de possibilidade técnica de dissociar o sinal e o produto, mas da existência de uma semelhança ( 21 ), percetível pelo público relevante, entre um sinal e os produtos que este designa ou uma parte destes últimos.

50.

Assim, a título de conclusão intercalar, constato, em primeiro lugar, que a aplicabilidade dos critérios de apreciação do caráter distintivo desenvolvidos inicialmente pela jurisprudência no contexto de determinadas marcas tridimensionais não depende da qualificação conferida à marca examinada.

51.

Portanto, mesmo que o conceito de «marca de padrão» tenha sido integrado no sistema de marcas da União com a entrada em vigor do Regulamento de Execução (UE) 2017/1431 ( 22 ), não é necessário responder à questão de saber se a marca internacional em causa deve ser qualificada de marca de padrão na aceção deste regulamento. Além disso, o artigo 3.o, n.o 3, alínea e), do Regulamento de Execução 2017/1431 designa unicamente a forma pela qual uma marca deve ser representada «quando [ela] é constituída exclusivamente por um conjunto de elementos que se repetem regularmente» ( 23 ). Em todo o caso, à luz das observações apresentadas nos n.os 47 e 50 das presentes conclusões, esta disposição não contém uma definição de marca de padrão que seja suscetível de impacto na apreciação do seu caráter distintivo. Além disso, o pedido de extensão da proteção decorrente da marca internacional foi apresentado antes da entrada em vigor do Regulamento de Execução 2017/1431.

52.

Em segundo lugar, o facto de que um sinal que constitui uma marca não seja independente do aspeto dos produtos designados é o que determina a aplicabilidade dos critérios desenvolvidos em relação a determinadas marcas tridimensionais. Assim, como esta jurisprudência pressupõe a existência de uma semelhança entre um sinal e os produtos que ele designa, não podia ser aplicada a uma marca apenas devido às suas características intrínsecas, apreciadas em abstrato. Por conseguinte, para saber se esta jurisprudência é ou não aplicável, devemos ter em conta os produtos para os quais a proteção da marca é requerida.

53.

Em terceiro lugar, para responder à questão de saber se um sinal é independente da aparência dos produtos para os quais a proteção da marca foi requerida, deve‑se ter em conta o ponto de vista do público relevante.

54.

É fácil provar o facto de que um sinal se confunde com a aparência dos produtos designados quando um pedido de registo diz respeito a um sinal previamente aposto ou associado de uma outra forma aos produtos para os quais a proteção da marca é requerida.

55.

Por exemplo, o processo que deu origem ao Acórdão Freixenet/IHMI ( 24 ) dizia respeito a um aspeto específico da superfície dos produtos para os quais a proteção da marca tinha sido requerida, compreendidos na classe 33 na aceção do Acordo de Nice, concretamente «Vinhos espumantes». As marcas cujo registo tinha sido requerido eram constituídas por sinais que representavam garrafas esmeriladas. Foi neste contexto que o Tribunal de Justiça confirmou que a jurisprudência desenvolvida em relação às marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos designados também se aplica quando uma marca cujo registo foi requerido é uma marca compreendida na categoria «outras» constituída pelo aspeto específico da superfície da embalagem necessária dos produtos que ela designa ( 25 ).

56.

A existência de uma semelhança entre um sinal constitutivo de uma marca e os produtos que ela designa é menos percetível quando o sinal em causa consiste, como no caso em apreço, numa representação gráfica, de forma quadrada, de um conjunto de elementos que se repetem regularmente.

57.

Com efeito, o Tribunal de Justiça já validou, com uma referência explícita à jurisprudência desenvolvida em relação às marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos designados, as conclusões do Tribunal Geral que considerou um padrão abstrato como um sinal que se confunde com a aparência exterior do produto para o qual o sinal é requerido ( 26 ). Não obstante, o padrão em causa nesse processo era sem dúvida destinado a ser aplicado na superfície de um produto.

58.

Assim, o Tribunal de Justiça confirmou em princípio a aplicabilidade da jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos constituídas por padrões. Não obstante, na jurisprudência acima referida, o Tribunal de Justiça não tomou explicitamente posição sobre o nível de probabilidade a ter em conta para considerar uma marca figurativa, como a que está em causa no caso em apreço, composta de uma série de elementos que se repetem regularmente, como um padrão de superfície que se confunde com a aparência dos produtos em causa.

59.

Em todo o caso, também não podem ser retiradas conclusões definitivas da jurisprudência do Tribunal de Justiça de acordo com a qual quanto mais a forma cujo registo é requerido se aproxima da forma mais provável que terá o produto em causa ou a sua embalagem mais é previsível que a dita forma seja desprovida de caráter distintivo ( 27 ).

60.

Parece‑me com efeito que esta passagem está relacionada, não com os critérios de aplicabilidade da jurisprudência desenvolvida no âmbito das marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos, mas com a apreciação do caráter distintivo de uma marca à luz da referida jurisprudência.

61.

Esta interpretação é corroborada pela análise do Acórdão Mag Instrument/IHMI ( 28 ). No n.o 31 desse acórdão, o Tribunal de Justiça recordou as considerações jurisprudenciais a respeito da articulação entre, por um lado, o caráter distintivo de uma marca constituída pela forma dos produtos que designa e, por outro lado, a forma mais provável destes últimos. O Tribunal de Justiça, em seguida, declarou, no n.o 32 desse acórdão, que, quando uma marca tridimensional é constituída pela forma do produto para o qual o registo é requerido, o simples facto desta forma ser uma «variante» de uma das formas habituais desse tipo de produtos não é suficiente para determinar que a referida marca não é desprovida de caráter distintivo. Assim, parece‑me evidente que as considerações sobre a articulação entre o caráter distintivo de uma marca e a forma mais provável dos produtos para os quais a proteção da marca foi requerida dizem respeito, em substância, à apreciação do caráter distintivo de uma marca. Por conseguinte, os números dos acórdãos referidos não dizem respeito aos critérios de aplicabilidade da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos em causa.

62.

Do mesmo modo, o Tribunal Geral explicou igualmente na sua jurisprudência que a análise da forma mais provável que assumirá o produto designado por uma marca constitui, em substância, a análise da norma ou dos hábitos do setor em questão ( 29 ).

63.

Não obstante, a recorrente sustenta que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é necessário que a utilização do sinal em causa como padrão de superfície seja «a utilização mais provável» deste sinal. Ao apresentar a este respeito um ponto de vista próximo do da recorrente, mas tendo chegado a conclusões diferentes, o EUIPO indica que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a simples possibilidade de que uma marca constitua uma parte da forma dos produtos reivindicados é suficiente para aplicar a jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos.

64.

Assim, o debate suscitado pela primeira parte do primeiro fundamento do recurso diz respeito em especial à questão de saber se a argumentação seguida pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Louis Vuitton Malletier/IHMI ( 30 ) ou no Despacho Deichmann/IHMI ( 31 ) é transponível para o presente processo. É neste contexto que vou analisar em primeiro lugar as decisões do Tribunal de Justiça. Irei confrontar, em seguida, a solução adotada ao analisar a jurisprudência do Tribunal Geral que, na minha opinião, resolveu esta questão em vários dos seus acórdãos.

65.

Para recapitular, o EUIPO sustenta que o Tribunal de Justiça confirmou, no seu Acórdão Louis Vuitton Malletier/IHMI ( 32 ), que a possibilidade de que uma marca constitua uma parte da forma dos produtos em relação aos quais é solicitada a proteção pode constituir um critério de aplicabilidade da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos. Segundo o EUIPO, o mesmo critério deve também ser aplicado ao presente processo.

66.

Neste contexto, observo que, em resposta ao argumento da recorrente segundo o qual o critério a ter em conta para considerar uma marca figurativa, composta de uma série de elementos que se repetem regularmente, como um padrão de superfície resulta do Despacho Deichmann/IHMI ( 33 ), o EUIPO limita‑se a indicar que este argumento foi analisado no acórdão recorrido. Para recordar, no n.o 57 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que o seu acórdão proferido no processo que deu origem a este despacho não era transponível para o processo em apreço, porque não diz respeito a um sinal composto por uma sequência repetitiva de elementos.

67.

Não obstante, o Acórdão Louis Vuitton Malletier/IHMI ( 34 ) também não diz respeito ao registo de um sinal composto por uma sequência repetitiva de elementos. Na verdade, esse acórdão diz respeito a um pedido de registo de uma marca figurativa que representa um dispositivo de bloqueio.

68.

Assim, a posição do EUIPO parece‑me contraditória na medida em que, em apoio da sua resposta, por um lado, invoca o Acórdão Louis Vuitton Malletier/IHMI ( 35 ) e, por outro lado, parece considerar que o Tribunal Geral concluiu corretamente que o Despacho Deichmann/IHMI ( 36 ) não era transponível para o caso em apreço.

69.

Por estas razões, sem prejuízo do fundamento do critério adotado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Louis Vuitton Malletier/IHMI ( 37 ), ao contrário do EUIPO, não estou convencido de que possam ser retiradas conclusões definitivas desse acórdão, transponíveis para o caso em apreço.

70.

A recorrente invoca, para sustentar a primeira parte do primeiro fundamento do recurso, o n.o 55 do Despacho Deichmann/IHMI ( 38 ). Considera que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que é a utilização mais provável de um sinal que é decisiva para a aplicação da jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos. Por conseguinte, segundo a recorrente, este critério devia ser aplicado à marca internacional em causa.

71.

Eu não partilho deste ponto de vista.

72.

Deve observar‑se que o processo que deu origem ao Despacho Deichmann/IHMI ( 39 ) dizia respeito a um pedido de registo como marca comunitária de uma marca figurativa que representava uma banda em ângulo orlada de linhas tracejadas. Assim, o sinal que constituía a marca em causa não era composto de elementos que se repetem de forma regular.

73.

A este respeito, devo admitir, em primeiro lugar, que sou sensível à tese apresentada pela recorrente segundo a qual qualquer marca nominativa ou figurativa pode, em teoria, ser estendida ou reproduzida ilimitadamente e ser utilizada como padrão aplicado na superfície dos produtos. Tanto mais que a jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos designados não visa unicamente as marcas que se confundem com a aparência do produto, mas também aquelas que se confundem com uma parte do produto designado ( 40 ).

74.

Não obstante, reconheço uma diferença entre, por um lado, uma marca constituída por um sinal que se repete regularmente e, por outro lado, a reprodução ilimitada de outras marcas figurativas ou nominativas, constituídas ou registadas como sinais únicos e aptos a ser utilizados como tal.

75.

É evidente que as marcas pertencentes a esta segunda categoria podem ser multiplicadas, mesmo que não sejam constituídas por sinais que se repetem de forma irregular. Ora, cada elemento de uma tal multiplicação, considerado individualmente, constitui um sinal que não é desprovido de caráter distintivo.

76.

O mesmo não se passa, em princípio, com uma marca constituída por um sinal composto por uma série de elementos que se repetem regularmente. É verdade que em teoria uma tal marca pode ser fracionada ou decomposta a fim de se lhe extrair uma série única de elementos. Contudo, parece‑me que uma tal série única de elementos seria, em princípio, desprovida de caráter distintivo, tendo em conta a sua banalidade, e não podendo constituir uma marca na aceção do Regulamento n.o 207/2009.

77.

Esta é, na minha opinião, a razão pela qual o nível de probabilidade de que um sinal composto por uma série de elementos que se repetem regularmente seja utilizado como padrão de superfície que se confunde com a aparência de determinados produtos deve ser mais elevado do que para outros sinais que constituem marcas nominativas e figurativas. Na verdade, os sinais compostos por elementos que se repetem de forma regular são, de certo modo, predestinados a ser apostos na superfície ou embalagem dos produtos, uma vez que não são constituídos por elementos que, considerados individualmente, possam ser registados e utilizados como marcas que permitam ao público relevante identificar a origem dos produtos em causa. Por conseguinte, é pouco provável que os sinais em causa não sejam utilizados como padrões de superfície.

78.

Em segundo lugar, recordo que, na jurisprudência, os critérios desenvolvidos no âmbito das marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos são habitualmente aplicados às marcas constituídas por sinais compostos de por um conjunto de elementos que se repetem de forma regular, previamente apostos nos produtos para os quais a proteção da marca é requerida ( 41 ).

79.

É neste contexto que devemos ter em conta o facto de que, após o registo de um sinal que consiste numa representação gráfica, de forma quadrada, do mesmo conjunto de elementos que se repetem de forma regular, o titular poderá colocar um tal sinal na superfície dos produtos para os quais a proteção foi requerida. Em todo o caso, as declarações relativas à utilização prevista ou real de uma marca podem ser modificadas após o registo da marca e não podem, portanto, ter qualquer efeito na apreciação da sua possibilidade de registo ( 42 ).

80.

Por consequência, em tais casos, a adoção do nível de probabilidade apresentado pelo recorrente na primeira parte do primeiro fundamento do recurso poderia permitir que escapassem sistematicamente à aplicação dos critérios desenvolvidos no âmbito das marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos, não obstante o facto de serem marcas particularmente adequadas para serem utilizadas como padrões de superfície e que provavelmente serão utilizadas como tal.

81.

À luz das considerações precedentes, estou inclinado a partilhar da posição tomada pelo Tribunal Geral nos n.os 54 e 55 do acórdão recorrido, de acordo com a qual apenas quando a utilização de um padrão de superfície é pouco provável tendo em conta a natureza dos produtos em causa é que um tal sinal não pode ser considerado como um padrão de superfície em relação aos produtos em causa.

82.

Todavia, vou confrontar estas considerações com a abordagem adotada pelo Tribunal Geral na sua jurisprudência relativa aos sinais compostos por um conjunto de elementos que se repetem de forma regular.

83.

O Tribunal Geral aplicou diversas vezes a jurisprudência desenvolvida no âmbito das marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto a um sinal figurativo que representa um padrão quadriculado.

84.

No que diz respeito aos produtos para os quais a proteção da marca foi pedida, o Tribunal Geral considera habitualmente que a possibilidade de uma marca ser constituída por uma parte da forma dos produtos em relação aos quais é solicitada a proteção é um critério de aplicabilidade da jurisprudência relativa aos sinais que se confundem com a aparência dos produtos para os quais a proteção da marca foi pedida ( 43 ).

85.

É certo que, recentemente, a respeito de uma marca figurativa descrita como um «padrão “vichy” de cor vermelha e branca», registada para os produtos «leite e produtos lácteos com exceção de pudins e sobremesas lácteas», o Tribunal Geral não invocou a jurisprudência relativa às marcas tridimensionais na sua análise relativa ao fundamento do recurso, invocando uma violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009. À semelhança da Câmara de Recurso do IHMI, o Tribunal Geral aplicou a jurisprudência de acordo com a qual um sinal com uma simplicidade excessiva não é suscetível, enquanto tal, de transmitir uma mensagem de que os consumidores se possam recordar e, consequentemente, é desprovido de caráter distintivo ( 44 ). Estou ciente de que esta argumentação é de algum modo determinada pela decisão da Câmara de Recurso.

86.

Em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça na audiência, o EUIPO declarou que um sinal pode ser desprovido de caráter distintivo por diversos motivos e que, consequentemente, nesses casos, a Câmara de Recurso pode escolher entre estas duas linhas jurisprudenciais quando procede à apreciação do caráter distintivo de uma marca.

87.

Assim, resulta desta análise que, para o Tribunal Geral, é suficiente que a utilização de um sinal como padrão de superfície seja «provável» para aplicar a jurisprudência desenvolvida no âmbito das marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos designados. Pelo contrário, esta jurisprudência não será aplicável quando tal utilização seja pouco provável.

88.

Estas considerações não podem ser postas em causa pelo facto de, no quadro dos sistemas de marcas nacionais, os órgãos jurisdicionais competentes apreciarem o caráter distintivo das marcas constituídas por sinais compostos por um conjunto de elementos que se repetem regularmente sem fazer qualquer referência à jurisprudência relativa às marcas que se confundem com a aparência dos produtos ( 45 ). É jurisprudência constante que a legalidade das decisões das Câmaras de Recurso deve ser apreciada, não com base numa prática decisória anterior, mas apenas com base no Regulamento n.o 207/2009, conforme interpretado pelo juiz da União ( 46 ).

89.

Com base nas observações que precedem, considero que a primeira parte do primeiro fundamento do recurso é infundada. À semelhança do Tribunal Geral, considero que apenas quando a utilização de um padrão de superfície é pouco provável, tendo em conta a natureza dos produtos em causa, é que esse tal sinal não pode ser considerado como um padrão de superfície em relação aos produtos em causa, e, consequentemente, a jurisprudência desenvolvida no âmbito das marcas tridimensionais que se confundem com a aparência dos produtos não lhe é aplicável.

90.

Por estes motivos, e sem prejuízo do provimento de outras partes do primeiro fundamento, bem como de outros fundamentos, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente a primeira parte do primeiro fundamento do recurso por falta de fundamento.