Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia
Processo C-253/23

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 19 de setembro de 2024 (1)

Processo C‑253/23

ASG 2 Ausgleichsgesellschaft für die Sägeindustrie Nordrhein‑Westfalen GmbH

contra

Land Nordrhein‑Westfalen,

na presença de:

Otto Fuchs Beteiligungen KG,

Bundeskartellamt

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landgericht Dortmund (Tribunal Regional de Dortmund, Alemanha)]

« Reenvio prejudicial — Concorrência — Ações de indemnização por infração às disposições do direito da concorrência — Diretiva 2014/104 — Cobrança coletiva de créditos em matéria de pedidos de indemnização — Validade das cessões a um prestador de serviços jurídicos — Inaplicabilidade do direito nacional que se opõe à validade dessas cessões »

I. Introdução

1. O aparecimento de intervenientes processuais que têm por objetivo agrupar os ativos baseados em direitos de indemnização decorrentes de infrações ao direito da concorrência da União não é um fenómeno inteiramente novo (2). No entanto, o presente processo oferece ao Tribunal de Justiça uma oportunidade inédita para decidir sobre a conformidade com o direito da União de uma proibição de cobrança dos créditos relativos aos danos causados por um cartel através do mecanismo da cessão de créditos por parte desses intervenientes processuais. Trata‑se, mais precisamente, da conformidade de tal proibição com o artigo 101.° TFUE, com a Diretiva 2014/104/UE (3) e com o artigo 47.°, primeiro parágrafo, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

2. O artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104 prevê:

«A presente diretiva estabelece certas regras necessárias para assegurar que quem sofra danos causados por infração ao direito da concorrência por uma empresa ou associação de empresas possa exercer efetivamente o direito a pedir a reparação integral desses danos por essa empresa ou associação. A presente diretiva estabelece regras que fomentam a concorrência não falseada no mercado interno e eliminam os obstáculos ao seu bom funcionamento, assegurando uma proteção equivalente em toda a União para as pessoas que sofram tais danos.»

3. O artigo 2.° desta diretiva dispõe:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

[...]

4) “Ação de indemnização”, uma ação intentada ao abrigo do direito nacional através da qual é apresentado um pedido de indemnização junto de um tribunal nacional por uma parte alegadamente lesada ou por uma pessoa que age em nome de uma ou mais partes alegadamente lesadas, caso o direito da União ou o direito nacional o preveja, ou por uma pessoa singular ou coletiva que tenha sucedido no direito da parte alegadamente lesada, incluindo a pessoa que adquiriu o seu pedido;

[...]»

4. O artigo 3.° da referida diretiva, sob a epígrafe «Direito à reparação integral», prevê, no seu n.° 1:

«Os Estados‑Membros asseguram que as pessoas singulares ou coletivas que sofram danos causados por infrações ao direito da concorrência possam pedir e obter a reparação integral desses danos.»

5. Nos termos do artigo 4.° da mesma diretiva, sob a epígrafe «Princípios da efetividade e da equivalência»:

«Em conformidade com o princípio da efetividade, os Estados‑Membros asseguram que todas as regras e os processos nacionais respeitantes à apresentação dos pedidos de indemnização sejam concebidos e aplicados de modo a não tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito, garantido pelo direito da União, à reparação integral dos danos causados por infração ao direito da concorrência. Em conformidade com o princípio da equivalência, as regras e os processos nacionais relativos a ações de indemnização resultantes de infrações aos artigos 101.° ou 102.° [TFUE] não podem ser menos favoráveis para as partes alegadamente lesadas do que aqueles que regem ações de indemnização análogas resultantes de infrações ao direito nacional.»

6. O artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104 estabelece:

«Os Estados‑Membros asseguram que uma infração ao direito da concorrência declarada por decisão definitiva de uma autoridade nacional da concorrência ou por um tribunal de recurso seja considerada irrefutavelmente estabelecida para efeitos de ação de indemnização intentada nos seus tribunais nacionais ao abrigo do artigo 101.° ou do artigo 102.° [TFUE] ou do direito nacional da concorrência.»

B. Direito alemão

7. Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, da Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Lei relativa aos Serviços Jurídicos Extrajudiciais), de 12 de dezembro de 2007 (4), com a redação que lhe foi dada pela Lei de 10 de março de 2023 (5) (a seguir «RDG»):

«A presente lei regula a autorização de prestação de serviços jurídicos extrajudiciais na República Federal da Alemanha. O seu objetivo é proteger os litigantes, as relações jurídicas e a ordem jurídica de serviços jurídicos que não sejam prestados por pessoas qualificadas. [...]»

8. O artigo 2.° da RDG, sob a epígrafe «Conceito de serviço jurídico», dispõe:

«1) Serviço jurídico é qualquer atividade relativa a assuntos específicos de terceiros desde que exija uma análise jurídica do caso particular.

2) Independentemente do enunciado no n.° 1, a cobrança de créditos de terceiros ou de créditos cedidos para cobrança por conta de terceiros constitui um serviço jurídico quando a atividade de cobrança de créditos constitui uma atividade distinta, incluindo a análise e prestação de aconselhamento jurídico relacionado com a mesma (serviço de cobrança). Os créditos cedidos não são considerados, no que diz respeito ao primeiro credor, como créditos de terceiros.

[...]»

9. Nos termos do artigo 3.° da RDG, sob a epígrafe «Habilitação para a prestação de serviços jurídicos extrajudiciais», dispõe:

«A prestação independente de serviços jurídicos extrajudiciais só é permitida na medida em que seja autorizada pela presente lei, por outra legislação ou com base noutra legislação.»

10. O artigo 10.° da RDG prevê, nomeadamente:

«1) As pessoas singulares e coletivas, bem como as sociedades sem personalidade jurídica, registadas junto da autoridade competente (pessoas inscritas no registo), podem, com base em competências específicas, prestar serviços jurídicos nos seguintes domínios:

1. serviços de cobrança [...]»

11. O artigo 11.° da RDG, sob a epígrafe «Competências específicas, títulos profissionais», dispõe, no seu n.° 1:

«Os serviços de cobrança requerem competências específicas nos domínios do direito relevantes para a atividade solicitada, nomeadamente no domínio do direito civil, do direito comercial, do direito dos valores mobiliários e do direito societário, do direito processual civil, incluindo o direito de execução coerciva e de insolvência, bem como do direito relativo às custas processuais.»

12. O artigo 12.° da RDG estabelece as condições de inscrição no registo e de autorização regulamentar. É feita referência aos conhecimentos teóricos e práticos no domínio referido no n.° 1 do artigo 10.° daquela lei.

13. Nos termos dos artigos 2.° e 4.° do Rechtsdienstleistungsverordnung (Regulamento relativo aos Serviços Jurídicos), a prova dos conhecimentos teóricos exigidos pelo artigo 12.° da RDG pode ser feita, nomeadamente, através de um certificado de conclusão de um curso com uma duração mínima de 120 horas, que permita a aquisição de todos os conhecimentos necessários para a inscrição no registo mencionado no artigo 10.° da RDG.

III. Antecedentes do litígio no processo principal, tramitação processual no Tribunal de Justiça e questões prejudiciais

14. Em 31 de março de 2020, a ASG 2 Ausgleichsgesellschaft für die Sägeindustrie Nordrhein‑Westfalen GmbH (a seguir «ASG 2») interpôs recurso perante o órgão jurisdicional de reenvio, o Landgericht Dortmund (Tribunal Regional de Dortmund, Alemanha), com base nos direitos que lhe foram cedidos por 32 serrações estabelecidas na Alemanha, na Bélgica e no Luxemburgo. A ASG 2 pede uma indemnização por danos causados por um cartel. Neste processo, o Land da Renânia do Norte‑Vestefália (Alemanha) é acusado de ter, em violação do artigo 101.° TFUE, pelo menos durante o período compreendido entre 28 de junho de 2005 e 30 de junho de 2019, uniformizado os preços dos toros de madeira macia («madeira em toro») em seu próprio benefício e no de outros proprietários florestais estabelecidos nesse Land.

15. O órgão jurisdicional de reenvio explica que o Bundeskartellamt (Autoridade Federal da Concorrência, Alemanha) tinha investigado esta prática antes da interposição do recurso no processo principal. Em 2009, com base no artigo 32b da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Lei contra as Restrições da Concorrência, a seguir «GWB»), esta autoridade adotou uma decisão de compromisso baseada no direito alemão e no artigo 101.° TUE, dirigida ao Land da Renânia do Norte‑Vestefália e a outros Länder igualmente envolvidos na comercialização de madeira em toro (a seguir «decisão de compromisso de 2009»).

16. Em 2012, a Autoridade Federal da Concorrência deu início a uma nova investigação sobre as condições do mercado em causa, visando o Land de Bade‑Vurtemberga (Alemanha). Com base nas conclusões desta investigação, esta autoridade anulou a decisão de compromisso de 2009 e emitiu uma injunção de cessação nos termos do artigo 32.° da GWB, que foi, no entanto, posteriormente anulada pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal, Alemanha). Não existe qualquer decisão relativa ao Land da Renânia do Norte‑Vestefália, além da decisão relativa à decisão de compromisso de 2009.

17. As serrações em causa reclamam agora do Land da Renânia do Norte‑Vestefália a reparação dos danos sofridos desde 28 de junho de 2005 devido aos preços alegadamente excessivos a que adquiriram madeira em toro proveniente do Land da Renânia do Norte‑Vestefália, em consequência do cartel.

18. Cada uma das serrações em causa encarregou a ASG 2 de fazer valer o seu direito à indemnização, direito que lhe cederam com esse fim. A ASG 2, enquanto «prestador de serviços jurídicos» na aceção da RDG, está autorizada ao abrigo desta lei.

19. A ASG 2 reclamou os direitos dos cedentes em seu nome e a expensas próprias, mas por conta dos cedentes, em conjunto, primeiro extrajudicialmente e depois em tribunal, perante o órgão jurisdicional de reenvio, através de um advogado.

20. O pedido de indemnização pelos danos causados pelo cartel teve origem em várias centenas de milhares de euros de compras de madeira em toro pelas serrações em causa. Para cada cedente, o montante destas aquisições ascenderia a vários milhares ou mesmo dezenas de milhares de euros. Em contrapartida, os cedentes prometeram à ASG 2 o pagamento de honorários em caso de êxito.

21. O Land da Renânia do Norte‑Vestefália contesta o recurso tanto no que diz respeito ao mérito como à legitimidade processual da ASG 2. Com efeito, as cessões de posição a favor da ASG 2 foram efetuadas com violação da RDG, e são, por conseguinte, nulas e desprovidas de efeito ao abrigo do direito alemão.

22. O órgão jurisdicional de reenvio parece subscrever a posição do Land da Renânia do Norte‑Vestefália e considerar que, segundo o direito alemão, as cessões em causa no processo principal são nulas.

23. Com efeito, este órgão jurisdicional refere que, no direito alemão, os direitos dos litigantes podem ser cumulados para serem posteriormente invocados em juízo através do mecanismo de cessão de créditos («Abtretungsmodelle»), também designado «ação coletiva de cobrança de créditos» («Sammelklage‑Inkasso»). No âmbito deste mecanismo, as pessoas alegadamente lesadas cedem os seus créditos presumidos a um prestador de serviços jurídicos que tenha recebido a autorização prevista na RDG e que reivindica estes créditos coletivos em seu nome e a expensas próprias por conta dos cedentes, em troca de uma comissão em caso de êxito.

24. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a ação coletiva de cobrança é admitida pela jurisprudência do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal) em diferentes domínios jurídicos, a saber, no direito do arrendamento, nos pedidos baseados nos direitos dos passageiros aéreos, bem como nas ações de indemnização intentadas no âmbito do chamado escândalo «dieselgate».

25. O órgão jurisdicional de reenvio salienta que o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal) ainda não teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão da conformidade de uma ação coletiva de cobrança no contexto específico da reparação dos danos causados por um cartel. Em contrapartida, uma tal ação não é admitida pelos tribunais de primeira instância neste contexto específico e, mais particularmente, quando se trata de ações independentes de eventuais constatações das autoridades da concorrência (ações ditas «stand‑alone»).

26. Com efeito, segundo esses tribunais, a reparação dos danos causados por um cartel é particularmente complexa e existe um risco de conflito de interesses. Além disso, apesar da obrigação legal de fazer prova dos seus conhecimentos, os prestadores de serviços de cobrança abrangidos pelo âmbito de aplicação da RDG raramente são peritos neste domínio.

27. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, estas características da reparação dos danos causados por um cartel são particularmente importantes no âmbito de uma ação autónoma («stand‑alone»). Com efeito, na ausência de constatação de uma infração ao direito da concorrência, uma ação deste tipo implicaria o exame de numerosos elementos que não relevam, a título principal, do direito civil e que é «impossível dominar desde o início e sem dificuldades.»

28. O órgão jurisdicional de reenvio alega que, na falta de tal constatação de uma infração, o recurso a uma ação coletiva de cobrança para obter a reparação dos danos causados por um cartel ultrapassa, portanto, claramente o âmbito das atividades extrajudiciais suscetíveis de ser abrangidas pelo conceito de «serviços de cobrança», na aceção do artigo 2.°, n.° 2, da RDG, ou seja, os serviços que se limitam a uma análise jurídica dos créditos e a aconselhamento por um perito, cujo objetivo é a cobrança de créditos, na aceção dos artigos 2.° e 11.° da RDG, em conjugação com os artigos 2.° e 4.° do regulamento relativo aos serviços jurídicos.

29. O órgão jurisdicional de reenvio alega que, nestas condições, as cessões em causa no processo principal são nulas e que, por conseguinte, a ação coletiva de cobrança nelas baseada deve ser rejeitada, sem conhecer do mérito da causa, por falta de legitimidade processual. Por outro lado, esta ação também não teria efeito suspensivo da prescrição relativamente aos cedentes, que deixariam, portanto, de poder invocar as suas pretensões no âmbito de um recurso intentado com base num direito próprio.

30. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio explica que o direito alemão não prevê qualquer outro meio equivalente para garantir a aplicação efetiva do direito à indemnização por «danos coletivos» ou «danos marginais» nos processos relativos aos cartéis.

31. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa, antes de mais, que uma parte significativa dos mecanismos previstos no direito alemão não é aplicável às ações de indemnização intentadas por empresas.

32. Em seguida, o órgão jurisdicional de reenvio refere que existe, é certo, no direito alemão, a figura da cessão de crédito sob a forma de um «verdadeiro» factoring, ou seja, não uma simples transferência fiduciária, mas uma transferência completa do crédito para um terceiro. No entanto, dadas as características específicas da indemnização dos danos em matéria de concorrência, este mecanismo não constituiria uma opção válida. A determinação do preço de compra e a avaliação contabilística suscitariam dificuldades consideráveis, na medida em que o montante da indemnização não é conhecido. Por conseguinte, os créditos poderiam ser vendidos por uma fração do seu valor nominal, pelo que as pessoas lesadas tenderiam a renunciar completamente a qualquer expectativa de indemnização. Esta cessão de crédito não permitiria, portanto, a cobrança efetiva dos pedidos de indemnização.

33. Por último, o órgão jurisdicional de reenvio alega que a cumulação de pedidos de indemnização no âmbito de um regime de litisconsórcio, ou seja, sob a forma de recurso comum a uma pluralidade de cedentes, também não constitui uma opção válida. Com efeito, por um lado, um recurso deste tipo seria difícil de conceber na ausência de um prestador de serviços que dele se encarregasse. Por outro lado, uma ação intentada segundo um esquema de litisconsórcio apenas conduziria a uma apensação formal dos recursos, os quais continuam suscetíveis de ser separados.

34. No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio refere que, pelas razões expostas nos n.os 26 a 28 das presentes conclusões, e apesar de não existir outra solução válida, deve declarar a nulidade das cessões em causa no processo principal e negar provimento ao recurso que lhe foi submetido.

35. É neste contexto que se coloca a questão de saber se o direito da União se opõe à interpretação que o órgão jurisdicional de reenvio faz da RDG, que tem por efeito proibir a cobrança dos danos causados por um cartel através do mecanismo de cessão de créditos. Com efeito, se o direito da União se opõe a uma interpretação da RDG que tenha esse efeito, o órgão jurisdicional de reenvio não deve aplicar esse direito, e as cessões devem ser consideradas válidas. Este tribunal considera que não é possível uma interpretação da RDG em conformidade com o direito da União, uma vez que tal interpretação seria contra legem.

36. No entender do órgão jurisdicional de reenvio, a interpretação da RDG que tem por efeito proibir a cobrança dos danos causados por um cartel através do mecanismo da cessão de crédito (a seguir «proibição em causa no processo principal») é suscetível de entrar em conflito com a Diretiva 2014/104 e com os princípios da efetividade do direito da União e da tutela jurisdicional efetiva.

37. Mais precisamente, em primeiro lugar e no que respeita à Diretiva 2014/104, as dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio dizem respeito ao artigo 3.°, n.° 1, e ao artigo 2.°, ponto 4, terceira hipótese, desta diretiva. Segundo o referido órgão jurisdicional, estas disposições confirmam o direito das pessoas lesadas a obterem a reparação integral dos danos causados por um cartel e alargam esse direito às pessoas «que [tenham sucedido] no direito da parte alegadamente lesada, incluindo a pessoa que adquiriu o seu pedido». De resto, no que respeita à terceira hipótese do artigo 2.°, ponto 4, da referida diretiva, esta visa precisamente o mecanismo da cessão em causa no processo principal e a mesma diretiva não deixa qualquer margem de apreciação aos Estados‑Membros. O órgão jurisdicional de reenvio alega que, enquanto a segunda hipótese mencionada no artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104 refere o direito interno de um Estado‑Membro («uma pessoa que age em nome de uma ou mais partes alegadamente lesadas, caso o direito da União ou o direito nacional o preveja» (6)), a terceira hipótese não contém qualquer referência comparável no que diz respeito à cessão.

38. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio refere ter dúvidas quanto à conformidade da proibição em causa no processo principal com o artigo 101.° TFUE e com o artigo 4.°, n.° 3, TUE. Embora, como prevê a jurisprudência (7), «qualquer pessoa» possa pedir a reparação integral dos danos sofridos em consequência de uma infração ao direito da concorrência, os Estados‑Membros devem garantir a efetividade desse direito e, em especial, não tornar o seu exercício impossível ou excessivamente difícil. O órgão jurisdicional de reenvio observa que o Tribunal de Justiça já decidiu, em matéria de direitos de autor, que as pessoas lesadas não devem ser privadas da possibilidade, «extensiva a diferentes domínios do direito», de cederem os seus direitos de indemnização a empresas especializadas, nomeadamente devido às dificuldades que essas pessoas podem encontrar para cobrarem elas próprias esses créditos (8).

39. Por último, em terceiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à compatibilidade da proibição em causa no processo principal com o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 47.°, primeiro parágrafo, da Carta. Com efeito, este princípio confere a qualquer pessoa o direito à ação, que seja efetivamente suscetível de fazer respeitar a situação jurídica protegida pelo direito da União. Qualquer pessoa tem o direito de ser aconselhada, defendida e representada.

40. O órgão jurisdicional de reenvio reconhece que, segundo o Acórdão Alassini e o. (9), uma violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva pode ser excecionalmente prevista, «na condição de que [a infração corresponda] efetivamente a objetivos de interesse geral prosseguidos pela medida em causa e não [constitua], à luz da finalidade prosseguida, uma intervenção desmedida e intolerável que atente contra a própria substância dos direitos assim garantidos.» No entanto, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a proibição em causa no processo principal não preenche estas condições. Com efeito, por um lado, poder‑se‑iam imaginar medidas menos restritivas do que a proibição total da cobrança dos danos. Por outro lado, a proibição em causa no processo principal afeta o direito a uma tutela jurisdicional efetiva na sua substância, uma vez que é recusada às pessoas suscetíveis de ser lesadas por um cartel qualquer proteção efetiva.

41. Foi nestas condições que o Landgericht Dortmund (Tribunal Regional de Dortmund) decidiu suspender a instância e submeter as seguintes questões prejudiciais:

«1) Deve o direito da União, em especial o artigo 101.° TFUE, o artigo 4.°, n.° 3, TUE, o artigo 47.° da [Carta], bem como o artigo 2.°, ponto 4[,] e o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104, ser interpretado no sentido de que se opõe a uma interpretação e aplicação do direito de um Estado‑Membro que impede uma pessoa eventualmente lesada pela violação do artigo 101.° TFUE — estabelecida com efeito vinculativo com base no artigo 9.° da Diretiva [2014/104] ou nas disposições nacionais que a transpõem — de ceder os seus créditos — em particular no caso de danos coletivos ou marginais — a um prestador de serviços jurídicos autorizado, a título fiduciário, para que este os possa invocar, conjuntamente com os direitos de outras alegadas partes lesadas no âmbito de uma ação follow‑on, quando não existam outras possibilidades legais ou contratuais equivalentes de cumulação de pedidos de indemnização, nomeadamente por não conduzirem a sentenças condenatórias ou não serem exequíveis por outras razões processuais ou serem objetivamente desrazoáveis por razões económicas, tornando assim, em especial, a reclamação de danos menores praticamente impossível ou, em todo o caso, excessivamente difícil?

2) Deve, em todo o caso, o direito da União ser interpretado desta forma, se os pedidos de indemnização em causa tiverem de ser prosseguidos sem uma decisão prévia com efeito vinculativo, na aceção das disposições nacionais baseadas no artigo 9.° da Diretiva [2014/104], da Comissão Europeia ou das autoridades nacionais relativamente à alegada infração (denominada “ação stand‑alone”), quando não existam outras possibilidades legais ou contratuais equivalentes de cumulação de pedidos de indemnização para efeitos de ação civil pelos motivos já referidos na primeira questão e, em especial, quando uma violação do artigo 101.° TFUE não possa, de todo, ser objeto de uma ação judicial, seja por via de public enforcement ou por via de private enforcement?

3) Em caso de resposta afirmativa a pelo menos uma das duas questões, devem as normas correspondentes do direito alemão deixar de ser aplicadas se for excluída uma interpretação conforme com o direito da União, com a consequência de as cessões serem, em todo o caso, eficazes desse ponto de vista, tornando possível um exercício efetivo desses direitos?»

42. As partes no processo principal, o Governo Alemão e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. Com exceção da Otto Fuchs Beteiligungen KG (a seguir «Otto Fuchs»), todas as partes participaram na audiência realizada em 7 de maio de 2024.

IV. Análise

43. No presente processo, o órgão jurisdicional de reenvio formulou três questões prejudiciais.

44. As duas primeiras questões dizem respeito à conformidade com o direito da União da interpretação do direito nacional que tem por efeito proibir a cobrança dos danos causados por um cartel através do mecanismo da cessão de créditos. Quanto à terceira questão, diz respeito à questão de saber se o órgão jurisdicional de reenvio pode não aplicar disposições nacionais que não são conformes com o direito da União. Esta última questão só é colocada no caso de o Tribunal de Justiça responder afirmativamente a pelo menos uma das duas primeiras questões.

45. Antes de abordar o mérito das duas primeiras questões prejudiciais, afigura‑se necessário tecer algumas breves considerações preliminares sobre a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial.

A. Primeira e segunda questões prejudiciais — o mecanismo de cessão de créditos

1. Quanto à admissibilidade

a) Quanto à primeira questão prejudicial

46. A Otto Fuchs, o Land da Renânia do Norte‑Vestefália e a Comissão alegam que, na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio não é chamado a pronunciar‑se sobre uma ação «follow‑on», mas sobre uma ação autónoma, a primeira questão é inadmissível, uma vez que não tem manifestamente nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal.

47. Concordo com este argumento.

48. É jurisprudência constante que as questões prejudiciais relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre um pedido de decisão prejudicial apresentado pelo tribunal nacional se for manifesto que a interpretação pedida do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, se o problema for hipotético ou se o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito que lhe permitam dar uma resposta útil às questões que lhe são colocadas (10).

49. É à luz desta jurisprudência assente que devem ser examinados os argumentos relativos à inadmissibilidade das questões prejudiciais.

50. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio distingue a primeira questão da segunda remetendo para o artigo 9.° da Diretiva 2014/104. Com efeito, enquanto a primeira questão diz respeito à situação em que uma ação de indemnização é intentada após a constatação «de modo vinculativo», na aceção desta disposição, de uma infração ao direito da concorrência através de uma decisão definitiva de uma autoridade nacional da concorrência ou de um órgão de recurso (ação «follow‑on»), a segunda questão diz respeito à situação em que uma ação de indemnização é intentada na ausência de tal decisão (ação «stand‑alone»).

51. Nestas condições, tendo em conta que a ASG 2 interpôs um recurso único no órgão jurisdicional de reenvio relativo à mesma infração ao direito da concorrência, uma das duas primeiras questões não corresponde nem à realidade nem ao objeto do litígio no processo principal.

52. A este respeito, nos termos do artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104, os Estados‑Membros asseguram que uma infração ao direito da concorrência declarada por decisão definitiva de uma autoridade nacional da concorrência ou por um tribunal de recurso seja considerada irrefutavelmente estabelecida para efeitos de ação de indemnização intentada nos tribunais nacionais ao abrigo do artigo 101.° ou do artigo 102.° TFUE ou do direito nacional da concorrência. Além disso, nos termos do artigo 2.°, ponto 11, da referida diretiva, uma «decisão em matéria de infração» é uma decisão de uma autoridade da concorrência ou de um tribunal de recurso que declara uma infração ao direito da concorrência. O artigo 2.°, ponto 12, da referida diretiva explica que tal decisão é definitiva quando já não pode ser objeto de recurso ordinário.

53. O órgão jurisdicional de reenvio refere que, em relação ao Land da Renânia do Norte‑Vestefália, não existe outra decisão além da decisão de compromisso de 2009 (11). Importa, portanto, determinar se esta decisão conclui pela existência de uma infração e produz, por conseguinte, os efeitos jurídicos descritos no artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104.

54. De acordo com a decisão de reenvio, a Autoridade Federal da Concorrência fixou, na decisão de compromisso de 2009, limiares concretos para a cooperação com o Land da Renânia do Norte‑Vestefália no que respeita à comercialização da madeira, bem como medidas para restringir a sua posição no mercado. Além disso, o tribunal salienta que a referida decisão foi tomada com base no artigo 32b da GWB.

55. Embora o artigo 32b da GWB não seja reproduzido no pedido de decisão prejudicial, há, no entanto, que constatar que a sua redação corresponde, como admite a Autoridade Federal da Concorrência, ao artigo 9.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 (12). Com efeito, esta disposição do direito alemão prevê, à semelhança do artigo 9.°, n.° 1, primeira parte, do referido regulamento, que quando uma empresa assume, no âmbito de um procedimento conduzido por essa autoridade, compromissos suscetíveis de dar resposta às objeções expressas pela referida autoridade na sua apreciação preliminar, esta pode, mediante decisão, tornar esses compromissos obrigatórios para as empresas (13). Além disso, tal como previsto no artigo 9.°, n.° 1, segunda parte, do referido regulamento, os efeitos dessa decisão podem ser limitados no tempo (14), mas devem concluir, em qualquer caso, pela inexistência de fundamento para que a autoridade em causa tome medidas (15). Por último, a Autoridade Federal da Concorrência pode revogar a sua decisão em quase todas as situações enumeradas no n.° 2 do artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 e voltar a dar início ao processo (16).

56. Uma decisão relativa ao compromisso assumido com base no artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003 não contém uma constatação definitiva de uma infração aos artigos 101.° e 102.° TFUE. Com efeito, o arquivamento do procedimento de infração iniciado contra as empresas na sequência de uma decisão de compromisso permite‑lhes evitar a declaração de uma infração ao direito da concorrência e a eventual aplicação de uma coima (17). Por conseguinte, tal como clarificado no considerando 13 do Regulamento n.° 1/2003, tais decisões devem concluir pela inexistência de fundamento para que a Comissão tome medidas «sem daí se inferir que tenha ou não havido, ou ainda haja, infração.» Consequentemente, no âmbito de um processo iniciado ao abrigo do artigo 9.° do referido regulamento, a Comissão é dispensada da obrigação de qualificar e de concluir pela existência de uma infração, limitando‑se a proceder ao exame e à aceitação eventual dos compromissos propostos pelas empresas em causa, à luz dos problemas que identificou na sua apreciação preliminar e dos objetivos por ela prosseguidos (18).

57. É certo que o Tribunal de Justiça precisou que os órgãos jurisdicionais nacionais não podem ignorar as decisões de compromisso adotadas pela Comissão e que «o objetivo de uma aplicação eficaz e uniforme do direito da concorrência da União [impõe] ao tribunal nacional que tenha em conta a apreciação preliminar da Comissão e a considere um indício, ou mesmo um princípio de prova, da natureza anticoncorrencial do acordo em causa à luz do artigo 101.°, n.° 1, TFUE» (19). No entanto, esta passagem não pode ser compreendida no sentido de que uma decisão de compromisso contém uma qualquer constatação de uma infração ao direito da concorrência.

58. Com efeito, a referida passagem não visa uma qualquer decisão de compromisso, mas a «apreciação preliminar» da Comissão que, se for caso disso, pode revelar factos com algum valor probatório para uma ação de indemnização intentada num tribunal nacional. Tal como o próprio Tribunal de Justiça explicou, este valor probatório é comparável ao de um indício ou de um princípio de prova, sem, contudo, ser uma prova que, considerada isoladamente, permita concluir pela existência de uma infração ao direito da concorrência.

59. Nada indica que, nos termos do direito alemão, uma decisão de compromisso adotada com base no artigo 32b da GWB produz efeitos que vão além dos de uma decisão tomada pela Comissão com base no artigo 9.° do Regulamento n.° 1/2003. Assim, sob reserva de averiguações que são da competência do órgão jurisdicional nacional, na medida em que a decisão de compromisso de 2009 não conclui pela existência de uma infração ao direito da concorrência, esta decisão não é suscetível de produzir os efeitos referidos no artigo 9.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104. Há, portanto, que considerar que a primeira questão não corresponde à realidade ou ao objeto do litígio no processo principal e que, portanto, é inadmissível.

60. Esta consideração não é posta em causa pelo argumento da Autoridade Federal da Concorrência segundo o qual, devido à existência da decisão de compromisso de 2009, bem como de processos instaurados junto dos tribunais alemães relacionados com esta decisão, o processo principal constitui uma ação de seguimento híbrida. Segundo esta autoridade, uma tal ação situa‑se entre uma ação de seguimento (ação «follow‑on») e uma ação autónoma (ação «stand‑alone»). Ora, a dita autoridade admite que, no âmbito de uma ação de seguimento híbrida deste tipo, a prova dos danos seria facilitada pela existência de uma decisão anterior de uma autoridade nacional relativa a factos comparáveis, no todo ou em parte, aos que estão em causa no processo principal. No entanto, as partes no processo principal não podiam invocar o efeito vinculativo de uma decisão de uma autoridade nacional, na aceção do artigo 9.° da Diretiva 2014/104.

61. A primeira questão deve portanto ser considerada inadmissível. Sem prejuízo do argumento relativo ao caráter autónomo da ação de indemnização em causa no processo principal, que acabo de analisar, os outros argumentos da Otto Fuchs e do Land da Renânia do Norte‑Vestefália não são suscetíveis de levar a concluir pela inadmissibilidade da primeira questão. No entanto, analisarei estes argumentos na medida em que, por um lado, a sua análise pode revelar‑se útil para o caso de o Tribunal de Justiça não partilhar a minha posição sobre a inadmissibilidade da primeira questão e que, por outro, são invocados em apoio da tese de que a segunda questão é igualmente inadmissível.

b) Quanto à segunda questão prejudicial

62. A Otto Fuchs e o Land da Renânia do Norte‑Vestefália apresentaram uma série de argumentos em apoio da tese segundo a qual a segunda questão prejudicial não é admissível.

63. A este respeito, em primeiro lugar, as referidas partes alegam que, na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio não formula uma questão aberta, acompanhada das diferentes respostas previstas, não suscita nenhuma dúvida quanto à interpretação do direito da União. Com efeito, este órgão jurisdicional baseia‑se numa interpretação do direito da União que lhe permite considerar que a legislação nacional não está em conformidade com o mesmo.

64. Este argumento deve ser rejeitado. A segunda questão prejudicial tem por objeto a interpretação do direito da União e diz respeito ao processo principal. Compete exclusivamente ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se deve obter esclarecimentos do Tribunal de Justiça sobre esta questão. A formulação categórica de certas considerações deste órgão jurisdicional também não põe em causa a admissibilidade da sua questão prejudicial. Com efeito, na sua decisão de reenvio, o tribunal nacional pode igualmente pronunciar‑se sucintamente sobre a resposta a dar às questões colocadas a título prejudicial (20), sem correr o risco de ver a sua decisão rejeitada por inadmissível. No caso vertente, foi exatamente isso que o órgão jurisdicional de reenvio fez.

65. Em segundo lugar, também não se pode aceitar o argumento de que a segunda questão é hipotética na medida em que se refere a danos ditos «marginais» e se baseia no pressuposto de que «a reclamação de danos menores [seria] praticamente impossível ou, em todo o caso, excessivamente difícil» se os pedidos de indemnização baseados no direito da concorrência não pudessem ser intentados cumulativamente através de uma ação coletiva de recuperação, uma vez que o processo principal não tem por objeto nem danos marginais nem danos menores.

66. A este respeito, devo salientar que os conceitos de dano «marginal» ou «menor» não são conceitos do direito da União. Na decisão de reenvio, estes conceitos têm apenas um caráter descritivo e só o tribunal nacional é competente para constatar e apreciar os factos do litígio no processo principal. Com efeito, o conceito de «danos marginais» («Streuschäden») é definido pelo órgão jurisdicional de reenvio como designando os danos que se caracterizam por representar, para a pessoa lesada, um prejuízo mínimo, mas cujo montante é elevado se considerarmos as pessoas lesadas no seu conjunto. O conceito de «danos coletivos» («Massenschäden»), igualmente utilizado nas questões prejudiciais, não é definido pelo Tribunal de Justiça, mas parece referir‑se à situação em que várias pessoas alegam ter sofrido um dano que dá origem a um prejuízo resultante do mesmo facto gerador. A doutrina sustenta que os danos coletivos se distinguem dos danos marginais também pela extensão dos prejuízos sofridos por cada pessoa individualmente. Os danos coletivos seriam suficientemente importantes para que cada indivíduo tivesse interesse em pedir uma indemnização pelos danos sofridos. No entanto, a sua prossecução é complexa e onerosa para cada parte lesada (21).

67. Em terceiro lugar, a Otto Fuchs e o Land da Renânia do Norte‑Vestefália censuram o órgão jurisdicional de reenvio por ter baseado a sua decisão de reenvio no pressuposto de que, por um lado, não existia outra opção que não fosse uma ação coletiva de cobrança e de que, por outro, se os pedidos de indemnização baseados no direito da concorrência não pudessem ser exercidos de forma cumulativa através dessa ação coletiva de cobrança seria praticamente impossível ou, em todo o caso, excessivamente difícil intentar uma ação de indemnização de danos menores, e não seria intentada qualquer ação baseada na violação do artigo 101.° TFUE, quer no âmbito da aplicação pública das regras do direito da concorrência, quer no âmbito da sua aplicação privada.

68. A este respeito, é certo que as constatações relativas ao quadro factual e regulamentar constituem premissas sobre as quais se baseiam as questões prejudiciais. É igualmente verdade que algumas das partes apresentaram observações destinadas a completar ou a contestar o quadro factual e regulamentar do litígio no processo principal. Em substância, essas partes criticam a conclusão do órgão jurisdicional de reenvio segundo a qual não existe, no direito alemão, qualquer outra via de recurso eficaz, além do mecanismo da cessão de créditos, que permita proteger os direitos das pessoas lesadas.

69. Ora, a apreciação da existência de outros mecanismos que permitam às pessoas lesadas exercer os seus direitos contra o autor de uma infração ao direito da concorrência depende da interpretação do direito nacional. A este respeito, no âmbito da repartição das competências entre os órgãos jurisdicionais da União e nacionais, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio definiu o quadro factual e regulamentar em que se inserem as questões que submete, não cabe ao Tribunal de Justiça verificar a sua exatidão (22). Do mesmo modo, no que respeita à crítica relativa ao quadro factual e regulamentar da decisão de reenvio em causa no presente processo, o Tribunal de Justiça também não se pode substituir a um tribunal nacional e responder‑lhe.

70. No entanto, na medida em que as constatações relativas ao quadro factual e regulamentar constantes da decisão de reenvio constituem premissas sobre as quais se baseiam as questões prejudiciais, considero que o Tribunal de Justiça deve chamar a atenção do órgão jurisdicional de reenvio para essa crítica, a fim de lhe permitir determinar a forma de aplicar o direito da União tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça. Com efeito, o facto de o Tribunal de Justiça ser obrigado a pronunciar‑se sobre a decisão de reenvio não prejudica a possibilidade de o órgão jurisdicional de reenvio proceder, se for caso disso, à verificação dos pressupostos em que se fundam as suas questões prejudiciais (23).

71. Sem prejuízo do que precede, a segunda questão deve ser considerada admissível.

2. Quanto ao mérito

72. Com a sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio procura saber, em substância, se o artigo 101.° TFUE, o artigo 2.°, ponto 4, o artigo 3.°, n.° 4, e o artigo 4.° da Diretiva 2014/104, bem como o artigo 47.° da Carta, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma interpretação do direito nacional que tem por efeito excluir, na falta de uma decisão definitiva que conclua pela existência de uma infração ao direito da concorrência, a cessão a título fiduciário de direitos da indemnização por danos causados por um cartel por pessoas alegadamente lesadas a um prestador de serviços jurídicos autorizado, para que este último possa fazer valer esses direitos cumulativamente, quando não existam outras possibilidades legais ou contratuais de cumulação de pedidos de indemnização que possam ser consideradas equivalentes, com a consequência, por um lado, de ser praticamente impossível, ou pelo menos excessivamente difícil, intentar uma ação de indemnização por danos menores, e, por outro lado, que nenhuma ação baseada na violação do artigo 101.° TFUE seria intentada, quer no âmbito da aplicação pública das regras do direito da concorrência, quer no âmbito da sua aplicação privada.

a) Quanto às disposições pertinentes

73. A segunda questão avisa a interpretação do artigo 101.° TFUE, do artigo 47.° da Carta e das disposições da Diretiva 2014/104. Na medida em que esta questão diz respeito à interpretação da diretiva, convém examinar o seu âmbito de aplicação temporal. Em seguida, analisarei sucintamente a pertinência do n.° 3 do artigo 4.° TUE.

74. O órgão jurisdicional de reenvio parte da premissa de que o artigo 2.°, ponto 4, e o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2014/104, cuja interpretação é pedida, são aplicáveis no caso em apreço, independentemente de se tratar de regras processuais ou substantivas. Com efeito, em conformidade com o artigo 22.°, n.° 2, da referida diretiva, as suas disposições pertinentes são aplicáveis às ações de indemnização intentadas após 26 de dezembro de 2014. Além disso, o órgão jurisdicional recorda que o recurso no processo principal diz respeito a atos alegadamente praticados até 30 de junho de 2019, muito depois do termo do prazo de transposição da referida diretiva. Por conseguinte, em aplicação do Acórdão Volvo e DAF Trucks (24), as regras substantivas da mesma diretiva devem ser aplicadas à parte do período do cartel posterior ao termo do prazo de transposição, mas também a todo o período do cartel.

75. Embora considere que as disposições visadas na segunda questão prejudicial são aplicáveis ao litígio no processo principal, a análise do órgão jurisdicional de reenvio não me convence.

76. Recorde‑se que o recurso foi interposto em 31 de março de 2020 e tem por objeto a reparação do prejuízo causado por alegadas práticas ocorridas entre 28 de junho de 2005 e 30 de junho de 2019.

77. O prazo para a transposição da Diretiva 2014/104 terminou em 27 de dezembro de 2016 (artigo 21.°, n.° 1). Além disso, as medidas nacionais de transposição das disposições substantivas da referida diretiva não podem ser aplicadas retroativamente (artigo 22.°, n.° 1), enquanto as regras nacionais de transposição de outras disposições da referida diretiva, nomeadamente as disposições processuais, não podem ser aplicadas às ações de indemnização instauradas por um tribunal nacional antes de 26 de dezembro de 2014 (artigo 22.°, n.° 2) (25).

78. Assim, a priori, para determinar a aplicabilidade temporal das disposições da Diretiva 2014/104, é necessário estabelecer se a disposição em causa é ou não uma disposição substantiva. No entanto, no que respeita à questão da aplicação no tempo das disposições da referida diretiva, importa distinguir consoante estas disposições decorrem, à luz da jurisprudência, do próprio artigo 101.° TFUE ou resultam unicamente da referida diretiva, o que impõe que se examine a sua aplicabilidade no tempo à luz do artigo 22.° da mesma diretiva (26).

79. O direito à reparação integral dos danos resultantes da infração ao direito da concorrência não foi estabelecido pela Diretiva 2014/104, mas decorre diretamente das disposições de direito primário, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência anterior à adoção desta diretiva. Vários considerandos da referida diretiva confirmam esta consideração (27). Por conseguinte, segundo o Tribunal de Justiça, as medidas nacionais de transposição do artigo 3.°, n.° 1, da mesma diretiva «devem necessariamente aplicar‑se com efeito imediato a todas as ações de indemnização abrangidas pelo âmbito de aplicação da [Diretiva 2014/104], como confirmado pelo seu artigo 22.°, n.° 2» (28). A este respeito, tendo em conta a data de interposição do recurso no processo principal, a saber, 31 de março de 2020, muito depois do termo do prazo de transposição da mesma diretiva, a ação em causa no processo principal está inegavelmente abrangida pelo seu âmbito de aplicação temporal. Por conseguinte, o artigo 3.° da referida diretiva é aplicável no processo principal.

80. A questão da aplicação temporal do artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104 no processo principal é mais problemática. Com efeito, o referido artigo 2.° contém, como o seu título indica, as definições dos conceitos utilizados na diretiva. À primeira vista, a definição de um conceito jurídico utilizado num ato de direito da União não é de natureza substantiva ou processual. A sua natureza é antes determinada pela disposição específica à qual este conceito está associado.

81. No entanto, a segunda questão baseia‑se numa leitura do artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104 segundo a qual esta diretiva determina quem pode invocar o direito à reparação integral dos danos resultantes de uma infração ao direito da concorrência da União ou, se for caso disso, de como é possível invocar esse direito. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio parece considerar que o efeito garantido por esta disposição decorre do artigo 101.° TFUE, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência. Por conseguinte, proponho que se considere que o artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104 é aplicável ao litígio no processo principal, em conformidade com a solução encontrada pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência relativa à aplicação no tempo das disposições da mesma diretiva que confirmam as soluções resultantes do direito primário (29). Por outras palavras, a interpretação que passo a apresentar diz respeito tanto ao artigo 101.° TFUE como às disposições da Diretiva 2014/104.

82. Na sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio remete igualmente para o artigo 4.°, n.° 3, TUE. A leitura da decisão de reenvio sugere que este órgão jurisdicional equipara esta disposição ao princípio da efetividade ou do efeito útil do artigo 101.° TFUE. No entanto, basta interpretar esta última disposição para poder aferir tanto do princípio da efetividade como do efeito útil desta (30). Além disso, no âmbito da Diretiva 2014/104, é o seu artigo 4.° que incorpora o princípio da efetividade e há, portanto, que interpretar também esta disposição. Por conseguinte, proponho que se considere que, com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio se refere ao artigo 101.° TFUE, ao artigo 47.° da Carta e ao artigo 2.°, ponto 4, ao artigo 3.°, n.° 1, e ao artigo 4.° da Diretiva 2014/104.

b) Quanto à proibição do mecanismo de cessão de créditos

1) Considerações gerais

83. Para responder à segunda questão prejudicial, é necessário determinar previamente se a interpretação do direito nacional que tem por efeito excluir, na ausência de uma decisão definitiva que conclua pela existência de uma infração ao direito da concorrência, a cessão a título fiduciário dos direitos à reparação dos danos causados por um cartel por pessoas alegadamente lesadas a um prestador autorizado de serviços jurídicos visa um aspeto regido diretamente pelo direito da União ou uma questão que se inscreve no ordenamento jurídico de cada Estado‑Membro.

84. A este respeito, importa precisar que a proibição em causa no processo principal não priva a pessoa que sofreu danos causados por um cartel da sua qualidade de vítima de uma infração ao direito da concorrência. Em contrapartida, esta proibição decorre da nulidade da cessão do direito dessa pessoa a um prestador autorizado de serviços jurídicos que, em nome próprio e a expensas próprias, mas em nome dos cedentes, faz valer os direitos dos cedentes coletivamente. Para responder à questão prejudicial, há que determinar se as condições de validade da transferência do direito à reparação dos danos são reguladas pelo direito da União ou pelo direito nacional aplicável.

2) Distinção entre as condições que constituem o direito à reparação dos danos e as modalidades de exercício desse direito

85. Afigura‑se‑me oportuno recordar a distinção feita pelos advogados‑gerais J. Kokott e N. Wahl entre, por um lado, as condições constitutivas de responsabilidade por uma infração ao direito da concorrência da União, ou mesmo as condições constitutivas do direito de pedir indemnizações, e, por outro, as modalidades de exercício do direito à reparação dos danos causados pela infração ao direito da concorrência. Em substância, de acordo com estes advogados‑gerais, enquanto as primeiras são diretamente abrangidas pelo direito da União, pelo que uma medida nacional que entre em conflito com o efeito direto desse direito deve ser afastada, as segundas inserem‑se no âmbito de aplicação do direito nacional e estão sujeitas às limitações clássicas da autonomia processual dos Estados‑Membros (31).

86. Partilho desta interpretação pelas seguintes razões.

87. Em primeiro lugar, esta dicotomia resulta da repartição de competências entre a União e os Estados‑Membros. Por um lado, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, alínea b), TFUE, a União dispõe de competência exclusiva no que respeita às regras da concorrência necessárias ao funcionamento do mercado interno. Por outro lado, outras regras aplicáveis no domínio da concorrência que não sejam abrangidas pelo âmbito dessa competência exclusiva são, na falta de regras de direito da União, da competência dos Estados‑Membros.

88. O artigo 101.° TFUE pertence à categoria das regras da concorrência que, tal como as referidas no artigo 3.°, n.° 1, alínea b), TFUE, são necessárias ao funcionamento do mercado interno (32).

89. Ora, o direito à reparação dos danos causados por infração ao artigo 101.° TFUE ultrapassa a mera reparação do prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas, uma vez que reforça, de um modo mais geral, o caráter operacional das regras de concorrência da União e é de molde a desencorajar acordos ou práticas, frequentemente dissimulados, suscetíveis de restringir ou falsear o jogo da concorrência, contribuindo assim para a manutenção de uma concorrência efetiva na União (33). A aplicação privada do direito da concorrência é igualmente necessária para o funcionamento do mercado interno. Por conseguinte, o estabelecimento das condições que determinam a existência e o conteúdo essencial do direito à reparação dos danos causados por infração ao artigo 101.° TFUE deve ser da competência exclusiva da União. Em contrapartida, compete a cada Estado‑Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e regular as modalidades processuais das ações judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que para os litigantes resultam do efeito direto do direito da União (34).

90. Em segundo lugar, embora não tenha reconhecido expressamente a distinção efetuada pelos advogados‑gerais, o Tribunal de Justiça faz‑lhe referência na sua jurisprudência. Em especial, indicou que, ao contrário das regras relativas à apreciação da prova e ao nível de prova exigido, que, na ausência de regras da União na matéria, são da competência da autonomia processual dos Estados‑Membros, os elementos constitutivos da infração devem estar preenchidos para que se possa concluir que uma empresa é responsável por uma prática concertada (35). Nesta ordem de ideias, o Tribunal de Justiça examinou regularmente a questão de saber quem pode invocar o direito à reparação dos danos causados por uma tal infração na perspetiva do efeito útil do artigo 101.° TFUE (36).

91. Em terceiro lugar, a Diretiva 2014/104 corrobora esta leitura. Com efeito, o artigo 4.° da referida diretiva, sob a epígrafe «Princípios da efetividade e da equivalência», estabelece que, em conformidade com o princípio da efetividade, os Estados‑Membros asseguram que todas as regras e os processos nacionais respeitantes à apresentação dos pedidos de indemnização sejam concebidos e aplicados de modo a não tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito, garantido pelo direito da União, à reparação integral dos danos causados por infração ao direito da concorrência.

92. Nestas circunstâncias, deve considerar‑se que o direito da União determina as condições constitutivas do direito à reparação dos danos causados por essa infração.

93. De um modo geral, em direito privado, sem prejuízo da situação em que uma disposição específica limita o círculo de pessoas que podem ser consideradas vítimas de uma infração a uma regra de direito, a questão de saber quem tem direito a ser indemnizado resulta da aplicação combinada das condições constitutivas da responsabilidade, a saber, a realidade do dano, o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento alegado e a ilicitude do comportamento imputado. É com base nestas condições que se pode estabelecer a identidade da pessoa lesada que tem direito à reparação dos danos. Neste sentido, o direito da União determina quem pode invocar o direito à reparação dos danos causados por uma infração ao artigo 101.° TFUE através das condições constitutivas de responsabilidade por infração ao direito da concorrência.

94. Se o direito da União determina quem pode invocar o direito à reparação integral dos danos causados por infração ao direito da concorrência, deve ainda perguntar‑se se determina igualmente o caráter transmissível desse direito à reparação e as condições de validade da cessão do mesmo.

3) Condições de validade da cessão

95. A transmissibilidade de um crédito (37), ou mesmo de um direito, é uma das características que determina se esse direito pode ser objeto de cessão. Em substância, no domínio do direito privado, a maior parte dos direitos pecuniários de ordem geral pode ser objeto de cessão (38).

96. Quanto à questão de saber se a cessão de um pedido de indemnização contra a União é válida, o Tribunal de Justiça declarou que esse pedido pode ser objeto de cessão, mas que, em conformidade com o princípio geral comum aos direitos dos Estados‑Membros aplicável na ordem jurídica da União, uma cessão abusiva não é oponível às autoridades em causa (39). No entanto, não se pode deduzir desta consideração que o direito da União determina as condições de validade de um qualquer direito a indemnização decorrente do direito da União. Com efeito, nos termos do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE, a responsabilidade extracontratual da União é regulada pelos princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros. Por conseguinte, a questão da repartição das competências entre a União e os Estados‑Membros não se coloca da mesma forma no contexto desta responsabilidade e no caso de o direito da União determinar, como no caso em apreço, apenas as condições constitutivas do crédito em causa.

97. Recentemente, no contexto do direito à indemnização dos passageiros aéreos garantido pelo Regulamento (CE) n.° 261/2004 (40), o Tribunal de Justiça descreveu a cessão desse direito a um terceiro, efetuada para poupar dificuldades e custos que possam dissuadir o passageiro de realizar diligências pessoais, como uma modalidade do exercício do referido direito indemnizatório (41). Ao mesmo tempo, o Tribunal de Justiça mencionou que o passageiro pode ceder o seu crédito a um terceiro «quando tal esteja previsto no direito nacional aplicável» (42). Esta consideração é aplicável ao presente processo, na medida em que dele resulta que a cessão do direito indemnizatório pode constituir uma modalidade do seu exercício e que as limitações dessa cessão são determinadas pelo direito nacional.

98. Com efeito, pode considerar‑se que a transferibilidade do direito indemnizatório, enquanto tal, decorre da própria natureza desse direito e, portanto, diretamente do direito da União. No entanto, o presente processo diz respeito às condições de validade da cessão do direito indemnizatório que as pessoas alegadamente lesadas retiram, à semelhança dos passageiros aéreos, diretamente do direito da União. Assim, a cessão do direito à reparação integral dos danos causados por infração ao direito da concorrência é, também ela, uma modalidade de exercício desse direito pelo particular que dele beneficia. As condições em que uma tal cessão pode ocorrer são, portanto, determinadas pelo direito nacional.

99. Contrariamente às observações formuladas pelo órgão jurisdicional de reenvio no seu pedido de decisão prejudicial (43), esta interpretação não é posta em causa pelas ilações que podem ser retiradas do artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104.

4) Artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104

100. A circunstância de o artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104 fazer referência, na terceira hipótese mencionada nessa disposição, a pedidos apresentados por «uma pessoa singular ou coletiva que tenha sucedido no direito da parte alegadamente lesada, incluindo a pessoa que adquiriu o seu pedido» não implica que o direito da União imponha aos Estados‑Membros qualquer forma de mecanismo de cessão ou condições específicas de validade dessa cessão.

101. Com efeito, essa referência consta de uma disposição que define o conceito de «ação de indemnização» para efeitos da Diretiva 2014/104. Dissipa, portanto, dúvidas quanto à questão de saber se as disposições da diretiva se aplicam igualmente aos processos intentados por pessoas que sucederam nos direitos das pessoas lesadas (44). Em contrapartida, tal como invoca a Comissão nas suas alegações escritas, esta definição legal de um conceito não implica nenhuma obrigação para os Estados‑Membros de introduzirem o mecanismo de cessão no plano do direito material. Esta definição também não determina, portanto, se, ou em que condições, o direito à reparação integral dos danos causados por infração ao direito da concorrência pode ser cedido por uma pessoa que sofreu esses danos.

102. Além disso, também não se pode inferir uma obrigação de reconhecer o mecanismo da cessão da referência ao direito nacional constante do artigo 2.°, ponto 4, segunda hipótese, da Diretiva 2014/104. É verdade que se trata de um caso de remissão para o direito nacional («uma parte alegadamente lesada ou por uma pessoa que age em nome de uma ou mais partes alegadamente lesadas, caso o direito da União ou o direito nacional o preveja» (45)), remissão que não figura na terceira hipótese relativa à sucessão nos direitos da parte alegadamente lesada.

103. No entanto, por um lado, durante a audiência, a Comissão explicou a ausência de referência ao direito nacional no artigo 2.°, n.° 4, terceira hipótese, da Diretiva 2014/104 pelo facto de, aquando da adoção desta diretiva, todos os Estados‑Membros terem reconhecido a possibilidade de cederem o crédito indemnizatório. Com efeito, como já referi (46), a transferência de um crédito com origem num facto ilícito é admitida na ordem jurídica da União, uma vez que reflete um princípio geral comum ao direito dos Estados‑Membros.

104. Por outro lado, o facto de, contrariamente à terceira hipótese, a segunda hipótese prevista no artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104 remeter para o direito da União e para o direito nacional deve ser interpretado à luz do considerando 13 da referida diretiva. Com efeito, este considerando estabelece que o direito à reparação é reconhecido a qualquer pessoa singular ou coletiva, mencionando neste contexto os «consumidores, empresas e autoridades públicas», mas que a referida diretiva não deverá obrigar os Estados‑Membros a introduzirem mecanismos de tutela coletiva para efeitos de aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE.

105. Ora, atualmente, as ações coletivas são abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2020/1828 (47). Esta diretiva descreve a ação coletiva como uma ação intentada em nome dos consumidores por uma entidade qualificada (48). A questão da inclusão das infrações ao direito da concorrência no âmbito de aplicação da referida diretiva foi debatida durante os trabalhos preparatórios da mesma. Devido a reservas quanto ao caminho a seguir, esta inclusão acabou por ser abandonada (49).

106. O facto de, durante os trabalhos preparatórios, terem surgido pontos de vista opostos no que respeita à regulamentação, a nível do direito da União, das ações coletivas relativas às infrações ao direito da concorrência ilustra que, diferentemente da transferência de um crédito decorrente de um facto ilícito, que é geralmente aceite nos sistemas jurídicos dos Estados‑Membros (50), uma forma específica desse recurso não era unanimemente aceite na União. Na minha opinião, esta circunstância explica a razão pela qual o legislador faz referência, no artigo 2.°, ponto 4, da Diretiva 2014/104, ao direito nacional e ao direito da União no que respeita à possibilidade de recurso a ações coletivas.

107. Tendo em conta o que precede, deve considerar‑se que a cessão do direito à reparação dos danos causados por infração ao direito da concorrência a um prestador de serviços jurídicos autorizado que, em nome próprio e a expensas próprias, ainda que por conta dos cedentes, faz valer os direitos destes últimos coletivamente, constitui uma modalidade de exercício desse direito.

c) Quanto à conformidade da proibição do mecanismo de cessão de créditos com o direito da União

108. As condições de validade de uma cessão do direito à indemnização por danos causados por infração ao direito da concorrência a um prestador de serviços jurídicos autorizado são reguladas não pelo direito da União, mas pelo direito nacional aplicável. No entanto, em conformidade com o princípio da autonomia processual, estas condições não podem ser menos favoráveis do que as aplicáveis a reclamações semelhantes de natureza interna (princípio da equivalência) nem ser organizadas de forma a, na prática, tornarem impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação (princípio da efetividade) (51). Na medida em que a decisão de reenvio visa unicamente o princípio da efetividade, concentrar‑me‑ei neste. Antes de proceder à análise deste princípio, importa salientar que a segunda questão diz respeito tanto ao princípio da efetividade como ao artigo 47.° da Carta. Trata‑se, portanto, de saber se a proibição em causa no processo principal deve ser analisada na perspetiva do princípio da efetividade ou na perspetiva da Carta.

1) Princípio da tutela jurisdicional efetiva

109. A Comissão salienta que a proibição em causa no processo principal restringe uma das modalidades de acesso à justiça ao impor limites à cessão de direitos de indemnização baseados no direito da concorrência. A Comissão examina esta proibição à luz do princípio da efetividade e do artigo 47.° da Carta.

110. A este respeito, se é certo que o artigo 47.°, primeiro parágrafo, da Carta consagra um direito processual (52), do ponto de vista da pessoa lesada por uma violação do artigo 101.° TFUE, a proibição em causa no processo principal decorre da nulidade da cessão no plano do direito material e, portanto, diz respeito ao mecanismo de cessão que tem lugar antes de um processo judicial. A priori, poder‑se‑ia argumentar que não se trata de uma limitação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva da pessoa lesada por uma infração ao direito da concorrência. Neste contexto, as implicações processuais desta nulidade, ou seja, a falta de legitimidade para agir, seriam, no que respeita a um cessionário, apenas as consequências da nulidade dos contratos de cessão.

111. No entanto, o artigo 47.° da Carta consagra a ideia de que existe uma ligação entre o direito processual à ação e o direito derivado do direito da União. Com efeito, de acordo com a própria redação desta disposição, o direito à ação diz respeito à situação em que os direitos e liberdades garantidos pelo direito da União foram violados. Não há dúvida de que estes últimos podem ser de ordem material. Com efeito, é pacífico que as alegadas vítimas de uma infração ao artigo 101.° TFUE podem invocar o direito a um processo equitativo, garantido pelo artigo 47.° da Carta (53).

112. Além disso, o Tribunal de Justiça reconheceu que uma regulamentação nacional que prevê que um trabalhador contratado a termo cujo contrato de trabalho seja rescindido com pré‑aviso não é imediatamente informado por escrito da causa ou causas desse despedimento limita o acesso desse trabalhador a uma ação judicial, garantida, nomeadamente, no artigo 47.° da Carta. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, esse trabalhador fica, deste modo, privado de uma informação importante para apreciar o eventual caráter injustificado do seu despedimento e, sendo caso disso, para preparar uma ação judicial destinada a impugná‑lo (54). Tratava‑se, portanto, de uma regulamentação nacional de ordem material que produzia os seus efeitos no plano processual, podendo estes ser considerados uma limitação ao direito garantido pelo artigo 47.° da Carta.

113. Nestas condições, a proibição em causa no processo principal deve igualmente ser considerada uma limitação do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

114. Quando estão em causa o princípio da efetividade e o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrados no artigo 47.° da Carta, o Tribunal de Justiça procura determinar se as modalidades processuais não geram um risco não negligenciável de os titulares de um direito garantido pela ordem jurídica da União não exercerem os seus direitos (55). Por outras palavras, a exigência decorrente do princípio da efetividade de que o exercício do direito não seja tornado praticamente impossível ou excessivamente difícil é interpretada, neste caso, no sentido de que existe um risco de inércia dos litigantes.

115. Além disso, como observa o órgão jurisdicional de reenvio (56), o princípio da tutela jurisdicional efetiva não é seguramente absoluto. Uma limitação a este princípio deve, no entanto, respeitar o artigo 52.° da Carta, segundo o qual qualquer restrição ao exercício de um direito fundamental deve ser «prevista por lei» e respeitar o conteúdo essencial desse direito e, na observância do princípio da proporcionalidade, só pode ser introduzida se for necessária e corresponder efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros.

116. Ora, como mostrarei mais adiante, a exigência resultante do princípio da efetividade pode, também ela, ser objeto de concessões.

117. Por conseguinte, proponho‑me analisar a proibição em causa no processo principal do ponto de vista da sua conformidade com o princípio da efetividade e com o princípio da tutela jurisdicional efetiva em conjunto.

2) Aplicação combinada dos princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva

118. Na ausência de regras do direito da União na matéria, em conformidade com o princípio da autonomia processual, compete à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro regular as modalidades processuais das ações destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que para os litigantes resultam do efeito direto do direito da União. O princípio da efetividade exige que a proteção dos direitos que os particulares retiram do direito da União não esteja sujeita a disposições que tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício desses direitos (57).

119. Devo esclarecer que as medidas nacionais que regem, no plano do direito material, a validade da cessão de um crédito constituem «modalidades processuais» na aceção do conceito de autonomia processual dos Estados‑Membros (58). Por conseguinte, o princípio da efetividade só se opõe à proibição do mecanismo de cessão de créditos em causa no processo principal na medida em que não torne praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito à reparação integral do dano causado por um cartel. Além disso, como já referi (59), o artigo 47.° da Carta implica que tais modalidades não podem gerar um risco não negligenciável de os titulares de um direito garantido pela ordem jurídica da União não exercerem os seus direitos.

120. A segunda questão prejudicial baseia‑se na premissa de que a proibição do mecanismo de cessão de créditos em causa no processo principal produz esse efeito e torna praticamente impossível ou, em todo o caso, excessivamente difícil a propositura de uma ação por danos menores. Embora seja questionável que o recurso no processo principal incida sobre tais montantes, o órgão jurisdicional de reenvio parece considerar que é esse o caso.

121. Em todo o caso, ao analisar uma medida nacional do ponto de vista do princípio da efetividade, não basta analisar essa medida tomada isoladamente. Em contrapartida, há que ter em conta todos os elementos do regime nacional em causa.

122. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio refere, por um lado, que não existe, no direito alemão, qualquer opção válida além do mecanismo da cessão de créditos em causa no processo principal e, por outro, que a legislação nacional se opõe a tal mecanismo e sanciona a cessão com a nulidade. Estas duas premissas são fortemente contestadas pelas partes. Afigura‑se‑me inútil reiterar as críticas feitas a este respeito (60). De qualquer modo, o Tribunal de Justiça não pode pôr em causa o quadro jurídico e factual definido pelo órgão jurisdicional de reenvio. Em contrapartida, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar o mérito dessas premissas. Estas podem igualmente ser objeto de fiscalização pelas instâncias superiores.

123. Além disso, é pacífico que as pessoas alegadamente lesadas por um cartel podem invocar, individualmente, os seus direitos nos tribunais alemães. Todavia, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, invocar os seus direitos à reparação dos danos causados por um cartel é um exercício complexo, tanto no plano factual como económico e jurídico, sendo, portanto, um processo longo, oneroso e arriscado. Este investimento elevado em termos de tempo e de meios financeiros a consagrar a esta questão, bem como o risco do processo, têm um efeito proibitivo para as pequenas e médias empresas, o que explica que estas se abstenham geralmente, através de uma forma de inércia racional, de fazer valer os seus direitos nos tribunais.

124. Nestas circunstâncias, pode perguntar‑se se as modalidades processuais aplicáveis às ações individuais não são, elas próprias, contrárias aos princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva. Com efeito, as modalidades processuais suscetíveis de dissuadir o exercício do direito garantido pela ordem jurídica da União perante as instâncias nacionais não respeitam estes princípios (61). É certo que a decisão de reenvio não diz respeito a ações de indemnização intentadas individualmente por vítimas de uma infração ao direito da concorrência. No entanto, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio assegurar que uma ação individual não constitui um meio eficaz de proteção dos indivíduos antes de poder considerar que o mecanismo de cessão de créditos constitui o único meio válido de exercer o direito a uma reparação integral.

125. Ainda neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio parece indicar que, devido à proibição em causa no processo principal e tendo em conta os prazos de prescrição aplicáveis, os cedentes deixariam de poder, em qualquer caso, invocar as suas pretensões individualmente (62). A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou que uma medida nacional que obriga um litigante a intentar uma nova ação, se for caso disso num órgão jurisdicional diferente, com vista à determinação da sanção apropriada à violação do direito da União não se revela conforme ao princípio da efetividade, na medida em que daí resultam necessariamente inconvenientes processuais para esse litigante, designadamente em termos de custos, de duração e de regras de representação (63).

126. Tendo em conta o que precede, e partindo do princípio de que as premissas invocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio são válidas, há que considerar que a proibição em causa torna excessivamente difícil o exercício do direito à reparação integral dos danos causados por um cartel e, portanto, gera um risco não negligenciável de os titulares não exercerem os seus direitos. Esta proibição não respeita, portanto, os princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva.

127. Resta saber se esta proibição pode, no entanto, ser conciliada com o princípio da efetividade, tendo em conta os objetivos em que se baseia.

3) Princípio subjacente ao sistema jurisdicional

128. No âmbito do exame das medidas nacionais do ponto de vista do princípio da efetividade, há que ter em conta os princípios subjacentes ao sistema jurisdicional nacional em causa, como a proteção dos direitos de defesa, o princípio da segurança jurídica e a economia processual (64). No entanto, a salvaguarda de um princípio que está na base do sistema jurisdicional de um Estado‑Membro não permite que este ignore completamente o princípio da efetividade. Em contrapartida, há que examinar se uma medida nacional contrária a este princípio pode ser justificada para salvaguardar tal princípio fundamental do sistema jurisdicional (65). Além disso, o Tribunal de Justiça também esclareceu que, em determinadas circunstâncias, quando se procede a esse exame, devem ser tidas em conta as particularidades das situações e dos interesses em causa, por forma a encontrar um equilíbrio entre a exigência do princípio subjacente ao sistema jurisdicional em questão e as consequências que o respeito desse princípio tem para a aplicação do direito da União (66).

129. As concessões feitas pelo princípio da efetividade a favor de um princípio que está na base do sistema jurisdicional em causa devem, portanto, respeitar condições semelhantes às que regem as limitações dos direitos fundamentais. Com efeito, como já referi (67), uma restrição de um direito fundamental deve respeitar o conteúdo essencial desse direito e, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, só pode ser imposta a esse direito se for necessária e corresponder efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União ou à necessidade de proteger os direitos e liberdades de outrem.

130. No caso em apreço, há, portanto, que examinar se a proibição em causa no processo principal pode ser justificada com vista a proteger os destinatários desses serviços, tendo em conta as consequências que dela decorrem para a aplicação do direito da União e para as vítimas de infrações ao direito da concorrência (68).

131. A proibição em causa no processo principal parece basear‑se em considerações ligadas à proteção das pessoas potencialmente lesadas por uma infração ao direito da concorrência. Com efeito, por um lado, esta proibição decorre do incumprimento da exigência relativa aos conhecimentos necessários do prestador de serviços jurídicos, introduzida para proteger o destinatário dos serviços de uma prestação de serviços jurídicos não qualificada. Por outro lado, a dita proibição visa evitar o risco de conflito de interesses suscetível de afetar negativamente a posição dos destinatários desses serviços (69).

132. Embora o órgão jurisdicional de reenvio não se pronuncie sobre este ponto, não se pode excluir que a proteção dos destinatários dos serviços jurídicos seja um princípio que está na base do sistema jurisdicional nacional em causa. Com efeito, tal como a representação obrigatória por uma pessoa habilitada a exercer perante um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro (70), tal proteção parece destinar‑se a assegurar o respeito do direito a um processo equitativo e a uma proteção jurídica eficaz dos litigantes.

133. A leitura da decisão de reenvio sugere que a proibição em causa no processo principal é imposta automaticamente a qualquer recurso ao mecanismo da cessão de créditos com vista a instaurar uma ação coletiva de cobrança em matéria de direito da concorrência. Embora algumas das partes refiram que esta abordagem não corresponde à jurisprudência nacional na matéria, cabe, no entanto, ao órgão jurisdicional verificar se esta proibição é efetivamente imposta de forma automática ou, pelo contrário, se se baseia na análise da existência de um eventual conflito de interesses ou de uma incompetência do cessionário, tendo em conta o objeto e as características da ação em causa. Continuarei a minha análise partindo do princípio de que esta proibição é imposta automaticamente. De facto, a decisão de reenvio limita‑se a fazer afirmações gerais, sem mencionar a plausibilidade da existência de tal conflito ou insuficiência de competências por parte do cessionário em causa. Também nada indica que o cessionário possa apresentar provas adicionais e contestar a nulidade da cessão.

134. Assim, a decisão de reenvio sugere que a proibição em causa no processo principal torna, de qualquer modo, ilusório que as pessoas lesadas por um cartel possam exercer, através do mecanismo de cessão de créditos, os seus direitos garantidos pela ordem jurídica da União.

135. Nestas condições, tendo em conta as consequências daí decorrentes para a aplicação do direito da União e para as vítimas de infrações ao direito da concorrência, e tendo em conta o papel crucial da aplicação privada do direito da concorrência na ordem jurídica da União (71), a proibição em causa no processo principal não pode ser justificada pela exigência de respeito do direito a um processo equitativo e à proteção jurídica efetiva dos litigantes.

136. O artigo 101.° TFUE, o artigo 2.°, ponto 4, o artigo 3.°, n.° 4, e o artigo 4.° da Diretiva 2014/104, bem como o artigo 47.° da Carta, devem, portanto, ser interpretados no sentido de que se opõem a uma interpretação do direito nacional que tenha por efeito excluir automaticamente, na falta de uma decisão definitiva que declare a existência de uma infração ao direito da concorrência, a cessão, a título fiduciário, dos direitos à reparação dos danos causados por um cartel pelas pessoas alegadamente lesadas a um prestador de serviços jurídicos autorizado, para que este faça valer esses direitos de forma coletiva, quando não exista outra possibilidade legal ou contratual de cumulação de pedidos de indemnização suscetíveis de ser considerados equivalentes, o que tornaria praticamente impossível ou, em todo o caso, excessivamente difícil intentar uma ação por danos menores. Esta proibição não pode ser justificada pela exigência de respeitar o direito a um processo equitativo e à proteção jurídica efetiva dos litigantes.

B. Terceira questão prejudicial

137. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o artigo 101.° TFUE, a Diretiva 2014/104 e o artigo 52.° da Carta devem ser interpretados no sentido de que o órgão jurisdicional de reenvio não deve aplicar as disposições nacionais que estão na base da proibição do mecanismo de cessão de créditos que não respeita os princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva.

1. Quanto à admissibilidade

138. A Otto Fuchs e o Land da Renânia do Norte‑Vestefália contestam a admissibilidade da terceira questão prejudicial. No essencial, estas partes invocam que esta questão não diz respeito, contrariamente ao que prevê o artigo 267.° TFUE, à interpretação do direito da União, mas à aplicação do direito da União a nível nacional num caso concreto e às conclusões a tirar pelo órgão jurisdicional de reenvio quanto à decisão a proferir.

139. A formulação desta questão pode, com efeito, sugerir que ela diz respeito à aplicação do direito da União. No entanto, com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, tendo em conta o princípio do primado, o artigo 101.° TFUE, a Diretiva 2014/104 e o artigo 47.° da Carta permitem afastar uma disposição nacional que não é conforme com o direito da União. Esta questão não é desprovida de interesse, tendo em conta que as duas primeiras questões prejudiciais dizem respeito, nomeadamente, à interpretação do direito derivado e que o litígio no processo principal opõe particulares. Mais importante ainda, a referida questão diz respeito à interpretação do direito da União.

2. Quanto ao mérito

140. De acordo com a minha resposta à segunda questão prejudicial, tendo em conta o quadro factual e jurídico descrito pelo órgão jurisdicional de reenvio, a proibição em causa no processo principal não respeita os princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva.

141. Importa salientar que embora a terceira questão colocada se baseie na premissa de que a interpretação conforme com o direito da União das disposições nacionais é excluída, o órgão jurisdicional de reenvio não explica, todavia, por que razão não é possível, no caso vertente, uma interpretação matizada da RDG. Importa recordar que, ao aplicar o direito nacional, os tribunais nacionais são obrigados a interpretá‑lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da disposição do direito da União em causa, tomando em consideração todo o direito interno e aplicando os métodos de interpretação por este reconhecidos, para garantir a plena eficácia dessa disposição e alcançar uma solução conforme ao objetivo por ela prosseguido (72).

142. É certo que, além disso, a segunda questão diz respeito, nomeadamente, à interpretação das disposições da Diretiva 2014/104 e que o litígio no processo principal é entre particulares. Contudo, esta diretiva apenas confirma o direito à reparação integral dos danos causados por infração ao direito da concorrência, garantido pelo artigo 101.° TFUE. A proibição em causa no processo principal constitui, portanto, uma modalidade de exercício de um direito decorrente de uma disposição que não é desprovida de efeito direto (73).

143. Assim, se o órgão jurisdicional de reenvio não se considerasse em condições de adotar uma interpretação conforme com os princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva das disposições que estão na base da proibição em causa no processo principal, deveria afastar a aplicação dessas disposições nacionais e considerar válidas as cessões de créditos (74).

144. Proponho, portanto, que se responda à terceira questão que o artigo 101.° TFUE, a Diretiva 2014/104 e o artigo 52.° da Carta devem ser interpretados no sentido de que o órgão jurisdicional de reenvio deve afastar a aplicação das disposições nacionais que estão na base da proibição em causa no processo principal, que não respeita os princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva.

V. Conclusão

145. Tendo em conta todas as considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Landgericht Dortmund (Tribunal Regional de Dortmund, Alemanha) do seguinte modo:

O artigo 101.° TFUE, o artigo 2.°, ponto 4, o artigo 3.°, n.° 1, e o artigo 4.° da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados‑Membros e da União Europeia, bem como o artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia,

devem ser interpretados no sentido de que:

se opõem a uma interpretação do direito nacional que tenha por efeito excluir automaticamente, na falta de uma decisão definitiva que declare a existência de uma infração ao direito da concorrência, a cessão, a título fiduciário, dos direitos à reparação dos danos causados por um cartel pelas pessoas alegadamente lesadas a um prestador de serviços jurídicos autorizado, para que este faça valer esses direitos de forma coletiva, quando não exista outra possibilidade legal ou contratual de cumulação de pedidos de indemnização suscetíveis de ser considerados equivalentes, o que tornaria praticamente impossível ou, em todo o caso, excessivamente difícil intentar uma ação por danos menores. Esta proibição não pode ser justificada pela exigência de respeitar o direito a um processo equitativo e à proteção jurídica efetiva dos litigantes.

O artigo 101.° TFUE, a Diretiva 2014/104 e o artigo 52.° da Carta

devem ser interpretados no sentido de que:

o órgão jurisdicional de reenvio não deve aplicar as disposições nacionais que estão na base da proibição do mecanismo de cessão de créditos que não respeita os princípios da efetividade e da tutela jurisdicional efetiva.

1 Língua original: francês.

2 V., sobre este fenómeno, Conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen no processo CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2014:2443, n.° 29).

3 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados‑Membros e da União Europeia (JO 2014 L 349, p. 1).

4 BGBl. I, p. 2840.

5 BGBl. I, p. 1.

6 O sublinhado é meu.

7 O órgão jurisdicional de reenvio remete, a este respeito, para os Acórdãos de 20 de setembro de 2001, Courage e Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, n.° 26); de 13 de julho de 2006, Manfredi e o. (C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, n.os 90 e 95); de 12 de dezembro de 2019, Otis Gesellschaft e o. (C‑435/18, EU:C:2019:1069, n.° 22); e de 6 de outubro de 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, n.° 33).

8 V. Acórdão de 17 de junho de 2021, M.I.C.M. (C‑597/19, EU:C:2021:492, n.° 77), e as minhas Conclusões neste processo (C‑597/19, EU:C:2020:1063, n.° 88).

9 Acórdão de 18 de março de 2010 (C‑317/08 a C‑320/08, EU:C:2010:146, n.° 63).

10 V., recentemente, Acórdão de 27 de junho de 2024, Peigli (C‑41/23, EU:C:2024:554, n.° 32).

11 Ver n.° 16 das presentes conclusões.

12 Regulamento do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras da concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1).

13 V. artigo 32b, n.° 1, primeiro parágrafo, da GWB.

14 V. artigo 32b, n.° 1, terceiro parágrafo, da GWB.

15 V. artigo 32b, n.° 1, segundo parágrafo, da GWB.

16 V. artigo 32b, n.° 2, da GWB.

17 V. Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.° 48).

18 V. Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.° 40).

19 V. Acórdão de 23 de novembro de 2017, Gasorba e o. (C‑547/16, EU:C:2017:891, n.° 29).

20 V. «Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais» (JO 2019, C 380, p. 1, ponto 17).

21 V. Wrbka, S., European consumer protection law: Quo vadis? Thoughts on the Compensatory Collective Redress Debate, in Wrbka, S., van Uytsel, S., Siems, M. (ed.), Collective Actions. Enhancing access to justice and reconciling multilayer interests? Cambridge, Cambridge University Press, 2012, p. 43.

22 V., neste sentido, Acórdão de 29 de junho de 2023, International Protection Appeals Tribunal e o. (Atentado no Paquistão) (C‑756/21, EU:C:2023:523, n.os 37 e 38).

23 V., neste sentido, Acórdão de 27 de junho de 2018, Altiner e Ravn (C‑230/17, EU:C:2018:497, n.° 23).

24 Acórdão de 22 de junho de 2022 (C‑267/20, EU:C:2022:494).

25 Assim, as medidas nacionais de transposição das disposições processuais da Diretiva 2014/104 são aplicáveis às ações intentadas após a data da sua transposição. Os Estados‑Membros dispunham, portanto, de um poder discricionário para decidir, quando da transposição desta diretiva, se as regras nacionais destinadas a transpor as disposições processuais da referida diretiva se aplicavam às ações de indemnização intentadas depois de 26 de dezembro de 2014, mas antes da data de transposição da mesma diretiva. V. Acórdão de 12 de janeiro de 2023, RegioJet (C‑57/21, EU:C:2023:6, n.° 45).

26 V. Acórdão de 16 de fevereiro de 2023, Tráficos Manuel Ferrer (C‑312/21, EU:C:2023:99, n.° 33).

27 Com efeito, tal como decorre do considerando 4 da Diretiva 2014/104, o direito à reparação dos danos causados por infração ao direito da concorrência da União está garantido no direito da União. Neste contexto, os considerandos 11 e 12 da referida diretiva referem, respetivamente, que este direito é garantido pelo TFUE e que a referida diretiva reafirma o acervo da União relativo ao direito à reparação por danos causados por infração ao direito da concorrência, garantido pelo direito da União.

28 V. Acórdão de 16 de fevereiro de 2023, Tráficos Manuel Ferrer (C‑312/21, EU:C:2023:99, n.° 35).

29 V. n.° 78 das presentes conclusões.

30 A título ilustrativo, v. Acórdão de 22 de setembro de 2022, Vicente (Ação de pagamento de honorários de advogados) (C‑335/21, EU:C:2022:720, n.os 54 e 75).

31 V., neste sentido, Conclusões da advogada‑geral J. Kokott nos processos Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:45, n.° 23), e Otis Gesellschaft e o. (C‑435/18, EU:C:2019:651, n.° 44), bem como Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Skanska Industrial Solutions e o. (C‑724/17, EU:C:2019:100, n.os 40 e 41).

32 V., por analogia, Acórdão de 17 de fevereiro de 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, n.° 21).

33 V., neste sentido, Acórdãos de 20 de setembro de 2001, Courage e Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, n.° 27), e de 6 de novembro de 2012, Otis e o. (C‑199/11, EU:C:2012:684, n.° 42).

34 V., neste sentido, Acórdão de 20 de setembro de 2001, Courage e Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, n.° 29).

35 V., neste sentido, Acórdãos de 21 de julho de 2016, VM Remonts e o. (C‑542/14, EU:C:2016:578, n.° 21), e de 14 de março de 2019, Skanska Industrial Solutions e o. (C‑724/17, EU:C:2019:204, n.os 26 a 28).

36 V. jurisprudência citada na nota de rodapé 7.

37 Em direito alemão, o artigo 33.° da Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Lei de Introdução ao Código Civil), na versão aplicável até à entrada em vigor, em 17 de dezembro de 2009, do artigo 1.° da Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Lei que Adapta as Normas de Direito Internacional Privado ao Regulamento [Roma I]), de 25 de junho de 2009 (BGBl. 2009 I, p. 1574), estabelecia, no seu n.° 2, que «a lei que regula o crédito transferido determina a sua transmissibilidade, a relação entre o novo credor e o devedor, as condições em que a transferência pode ser oposta ao devedor e o efeito liberatório da sua prestação.»

38 V. artigo 11:302 dos Princípios do Direito Europeu dos Contratos («Principles of European Contract Law») e artigo III:5:109 do Projeto do Quadro Comum de Referência («Draft Common Frame of Reference» Ver, também, von Bar, Ch., Clive, E., Schulte‑Nölke, H., e o. (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), edição resumida, Sellier European Law Publishers, Munique, 2009, p. 260. Em substância, estas disposições do regulamento‑tipo de direito privado europeu referem‑se a créditos e direitos que, em princípio, não podem ser objeto de cessão.

39 V. Acórdãos de 4 de outubro de 1979, Ireks‑Arkady/CEE (238/78, EU:C:1979:226, n.° 5), e de 1 de março de 1983, DEKA Getreideprodukte/CEE (250/78, EU:C:1983:49, n.° 15). V. igualmente Conclusões do advogado‑geral M. Mancini no processo DEKA Getreideprodukte/CEE (250/78, não publicadas, EU:C:1983:5, n.° 6).

40 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de fevereiro de 2004, que estabelece regras comuns para a indemnização e a assistência aos passageiros dos transportes aéreos em caso de recusa de embarque e de cancelamento ou atraso considerável dos voos e que revoga o Regulamento (CEE) n.° 295/91 (JO 2004, L 46, p. 1).

41 V. Acórdão de 29 de fevereiro de 2024, Eventmedia Soluciones (C‑11/23, EU:C:2024:194, n.° 43).

42 V. Acórdão de 29 de fevereiro de 2024, Eventmedia Soluciones (C‑11/23, EU:C:2024:194, n.° 44).

43 V. n.° 37 das presentes conclusões.

44 A referência em causa responde, portanto, à questão análoga analisada pelo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 17 de junho de 2021, M.I.C.M. (C‑597/19, EU:C:2021:492, n.° 77), relativo a outra diretiva. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que o cessionário podia beneficiar das medidas, dos procedimentos e recursos previstos na diretiva em causa.

45 O sublinhado é meu.

46 V. n.° 96 das presentes conclusões.

47 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2020, relativa a ações coletivas para proteção dos interesses coletivos dos consumidores e que revoga a Diretiva 2009/22/CE (JO 2020, L 409, p. 1).

48 V. artigo 3.°, n.° 5, da Diretiva 2020/1828.

49 V., neste sentido, Rodger, B.J., Sousa Ferro, M., Marcos, F., «A Panacea for Competition Law Damages Actions in the EU? A Comparative View of the Implementation of the EU Antitrust Damages Directive in sixteen Member States», Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2019, vol. 26, n.° 4, pp. 502 e 503. Em última análise, nos termos do artigo 2.°, n.° 1, da Diretiva 2020/1828, esta diretiva apenas diz respeito às ações coletivas intentadas na sequência de infrações que lesem ou sejam suscetíveis de lesar os interesses coletivos dos consumidores. Além disso, esta diretiva apenas diz respeito às violações das disposições do direito da União referidas no seu anexo I e não inclui o artigo 101.° TFUE.

50 V. n.° 96 das presentes conclusões.

51 V., neste sentido, Acórdão de 28 de junho de 2022, Comissão/Espanha (Violação do direito da União pelo legislador) (C‑278/20, EU:C:2022:503, n.° 33).

52 V., neste sentido, Acórdão de 22 de dezembro de 2010, DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811, n.° 40), no qual o Tribunal de Justiça observou que o direito a uma ação perante um tribunal, consagrado no artigo 47.° da Carta, figura no título VI da mesma, relativo à justiça, no qual estão consagrados outros princípios processuais.

53 V., neste sentido, Acórdão de 11 de julho de 2024, Volvo (Citação efetuada na sede de uma filial da demandada) (C‑632/22, EU:C:2024:601, n.° 54).

54 V. Acórdão de 20 de fevereiro de 2024, X (Não indicação das causa da rescisão) (C‑715/20, EU:C:2024:139, n.° 78).

55 V., neste sentido, Acórdão de 13 de setembro de 2018, Profi Credit Polska (C‑176/17, EU:C:2018:711, n.° 61 e jurisprudência citada).

56 V. n.° 40 das presentes conclusões.

57 V. Acórdão de 20 de setembro de 2001, Courage e Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, n.° 29).

58 V., neste sentido, Acórdão de 3 de setembro de 2020, Delfly (C‑356/19, EU:C:2020:633, n.° 33), no qual o Tribunal de Justiça considerou que as modalidades da operação de conversão do euro em moeda nacional relevam da autonomia processual dos Estados‑Membros e devem respeitar os princípios da equivalência e da efetividade.

59 V. n.° 114 das presentes conclusões.

60 V. n.os 68 a 70 das presentes conclusões.

61 V., neste sentido, Acórdão de 13 de setembro de 2018, Profi Credit Polska (C‑176/17, EU:C:2018:711, n.° 68).

62 V. n.° 29 das presentes conclusões.

63 V. Acórdão de 14 de setembro de 2016, Martínez Andrés e Castrejana López (C‑184/15 e C‑197/15, EU:C:2016:680, n.° 63).

64 V., neste sentido, Acórdão de 27 de junho de 2013, Agrokonsulting‑04 (C‑93/12, EU:C:2013:432, n.° 48).

65 V., neste sentido, Acórdão de 3 de setembro de 2009, Fallimento Olimpiclub (C‑2/08, EU:C:2009:506, n.° 28).

66 V., neste sentido, Acórdão de 20 de maio de 2021, X (Veículos‑cisterna GPL) (C‑120/19, EU:C:2021:398, n.° 74 e jurisprudência citada).

67 V. n.° 115 das presentes conclusões.

68 V., por analogia, Acórdão de 4 de outubro de 2012, Byankov (C‑249/11, EU:C:2012:608, n.° 78).

69 V. n.° 29 das presentes conclusões.

70 V., no que se refere à representação obrigatória e aos seus objetivos, as Conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer no processo Lancôme/IHMI (C‑408/08 P, EU:C:2009:634, n.° 48).

71 V. n.° 89 das presentes conclusões.

72 V., recentemente, Acórdão de 11 de julho de 2024, Plamaro (C‑196/23, EU:C:2024:596, n.° 42).

73 V., neste sentido, Acórdão de 25 de janeiro de 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, n.° 37).

74 V., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, n.os 70 a 72).